HR, 05-12-2003, nr. C02/170HR

Eisers tot cassatie, hierna gezamenlijk: [eiser], is eigenaar van het pand, gelegen aan de [adres] te [plaats] (Limburg).

Schomo BV, voorheen genaamd Aannemingsbedrijf [A] BV, heeft in 1990 in opdracht van een derde een aan het pand van [eiser] grenzend pand gesloopt en ter plaatse een aan het pand van [eiser] grenzend appartementencomplex annex winkelruimte met parkeerkelder gebouwd.

[Eiser] heeft Schomo BV aansprakelijk gesteld voor onder meer de constructieve schade die ten gevolge van de bouwwerkzaamheden aan zijn pand is ontstaan.

Bij ongedateerde akte van compromis zijn [eiser] en Schomo overeengekomen de raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven te verzoeken verweerder in het principale cassatieberoep, [verweerder], tot arbiter te benoemen teneinde in het geschil tussen hen, bij wege van arbitraal vonnis, te wijzen als goede man naar billijkheid, een definitieve uitspraak te doen. In deze akte hebben [eiser] en Schomo uitdrukkelijk afstand gedaan van het recht van het arbitrale vonnis in beroep te gaan. Door mede ondertekening van de akte op 1 mei 1991 heeft [verweerder] verklaard de hem verstrekte arbitrageopdracht te aanvaarden.

Na het wisselen van stukken, een mondelinge behandeling in twee zittingen en drie bezoeken aan het pand van [eiser], heeft [verweerder] op 28 oktober 1991 arbitraal vonnis gewezen.

Het arbitrale vonnis houdt onder andere het volgende in:

[Eiser] heeft in een procedure voor de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch op de voet van art. 1065 Rv. de vernietiging van het arbitrale vonnis gevorderd op de grond dat [verweerder] zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Bij vonnis van 2 april 1993 heeft de rechtbank de vordering afgewezen.

[Eiser] heeft een viertal rekest-civiel zaken bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch aanhangig gemaakt tot herroeping van het arbitraal vonnis. Bij arresten van 27 september 1994 en 28 april 1999 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard dan wel zijn verzoek afgewezen.

Bij inleidende dagvaarding van 26 februari 1998 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch en daarbij schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd. Aan deze vordering legt [eiser] ten grondslag dat [verweerder] primair onrechtmatig heeft gehandeld door op een partijdige, vooringenomen wijze het geschil tussen partijen te beslechten via een scheidsrechterlijk vonnis, niet vatbaar voor hoger beroep. Subsidiar heeft [eiser] aangevoerd dat [verweerder] uit hoofde van de ongedateerde akte van compromis jegens eisers toerekenbaar tekort is geschoten2..

In reconventie heeft [verweerder] een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] heeft geleden en nog zal lijden wegens de door [eiser] tegen hem aangespannen procedure en veroordeling van [eiser] gevorderd tot betaling van de schade van [verweerder], op te maken bij staat. [Verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] misbruik van recht maakt door [verweerder] in de onderhavige procedure in conventie te betrekken en derhalve onrechtmatig jegens hem handelt3..

Bij vonnis van 14 januari 2000 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen.

[Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Met de grieven in het principale appel heeft [eiser] zijn vordering in conventie in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd. [Verweerder] heeft de grieven bestreden en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd.

Het Hof heeft het vonnis van de rechtbank zowel in conventie als in reconventie bij arrest van 14 februari 2002 bekrachtigd.

[Eiser] heeft tijdig4. cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens nog gere- en gedupliceerd.

Het hof heeft - voorzover in cassatie van belang - in zijn arrest vooropgesteld dat een arbitraal vonnis onder meer kan worden vernietigd indien bij de voorbereiding van het vonnis een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken (rov. 4.2.1). Volgens het hof kan hetgeen [eiser] heeft aangevoerd niet het oordeel rechtvaardigen dat van schending van een dergelijk fundamenteel rechtsbeginsel sprake is (rov. 4.2.3).

Het middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.3.4 van het arrest.

Het hof heeft in die rechtsoverweging en in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 4.3 en 4.3.3 het volgende overwogen:

Het middel betoogt dat het hof het bewijsaanbod van [eiser] ten onrechte heeft gepasseerd. Als was komen vast te staan dat [verweerder] buiten partijen om met [betrokkene 1] een gesprek heeft gehad over de zaak waarin hij arbitraal vonnis moest wijzen, dan blijkt dat [verweerder] zich destijds niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Het horen van een getuige-deskundige zonder dat partijen daarvan op de hoogte zijn is in strijd met die opdracht maar tevens in strijd met de openbare orde en de goede zeden, nu immers het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden omdat beide partijen op de verklaring van [betrokkene 1] hadden moeten kunnen reageren alvorens de arbiter uitspraak deed, aldus het middel.

Het oordeel van het hof houdt in dat ook indien [eiser] zou bewijzen dat [verweerder] met [betrokkene 1] een onderonsje zou hebben gehad, de conclusie van [verweerder] over het ondervangen van de muur geen andere zou zijn geweest. Het oordeel van [verweerder] over het ondervangen was immers, aldus het hof, niet gebaseerd op het rapport [betrokkene 1], waarover partijen alsdan alsnog over en weer opmerkingen zouden kunnen maken, maar gegrond op de eigen deskundigheid van de arbiter en diens waarnemingen ter plaatse. Het oordeel van het hof dat onder deze omstandigheden het bewijsaanbod niet ter zake dienend is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Een nauwkeurig geformuleerde motiveringsklacht bevat het middel niet.

Voorzover het middel overige klachten bevat die aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoen, zijn deze gericht tegen aan het hof voorbehouden feitelijke vaststellingen die derhalve niet tot cassatie kunnen leiden.

Nu geen vragen in het belang van rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven kan het principale beroep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.

Het middel in het incidentele cassatieberoep is gericht tegen rechtsoverweging 4.6.1. waarin het hof heeft overwogen als volgt.

Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu in de door [verweerder] gestelde feiten en/of omstandigheden (de mogelijkheid van) misbruik van bevoegdheid door [eiser], respectievelijk een onrechtmatige daad van [eiser] jegens [verweerder] besloten ligt. Voorts betoogt het middel dat het hof essentiële stellingen onbehandeld heeft gelaten. Ten slotte klaagt het middel dat het hof zijn beslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed omdat daaruit niet gekend kan worden waarom de genoemde feiten en of omstandigheden (in casu) geen misbruik van bevoegdheid respectievelijk een onrechtmatige daad zouden opleveren.

Als men de door [verweerder] aangevoerde feiten analyseert, komt het er eigenlijk op neer dat hij stelt dat de tegen hem aangespannen procedure kansloos is.

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel noemt de volgende omstandigheden, die ik gemakshalve genummerd zal weergeven:

De omstandigheden 2, 5 en 6 zijn argumenten van feitelijke en juridische aard die als verweer in de aansprakelijkheidsprocedure dienen te worden aangevoerd. Ook al zouden deze verweren sterk zijn, dan nog rechtvaardigt dit niet de conclusie dat [eiser] misbruik zou hebben gemaakt van zijn bevoegdheid een procedure tegen [verweerder] aan te spannen. Ook bij een kleine kans is er immers een rechtens te respecteren belang. Wanneer de rechter vervolgens de vordering afwijst, veroordeelt hij de eiser in de kosten van de procedure.

Het feit dat [eiser] alle verwijten aan [verweerder] eerder zou hebben aangevoerd, namelijk in de procedure tot vernietiging van het arbitrale vonnis en in de rekest civiel procedures (omstandigheid 3), leidt nog niet tot de conclusie dat hij met de onderhavige procedure, gebaseerd op deze verwijten, misbruik van bevoegdheid zou maken. [Verweerder] is immers in die eerdere procedures geen partij geweest5..

Omstandigheid 4 voegt als element louter toe dat [eiser] zich van het misbruik bewust was6.. Anders dan hier wordt aangevoerd, had [eiser] wel belang bij zijn vordering, namelijk het belang van toewijzing daarvan.

Ten aanzien van omstandigheid 1 (het dreigen met een procedure) dient allereerst te worden opgemerkt dat het minst genomen gebruikelijk is dat een partij die meent een vordering te hebben, zijn wederpartij tot voldoening aanmaant onder de toevoeging dat de schuldenaar bij niet-voldoening in rechte zal worden betrokken. Dat laatste zal door de wederpartij licht als dreigement worden opgevat, maar dat leidt in beginsel niet tot misbruik van bevoegdheid.

In cassatie noch in de feitelijke instanties heeft [verweerder] aangevoerd waarom dit dreigement in het onderhavige geval wél een misbruik van bevoegdheid of een onrechtmatige daad zou opleveren. Bovendien valt bezwaarlijk in te zien hoe het dreigen met een procedure misbruik van bevoegdheid zou opleveren, indien het instellen van de vordering geoorloofd is.

[verweerder] voert met deze omstandigheden in feite aan dat [eiser] geen belang heeft bij zijn rechtsvordering als bedoeld in art. 3: 303 BW7..

Daartoe mag echter niet al te snel worden geconcludeerd. Zo merkt Ras8. in zijn noot onder HR 17 september 1993, NJ 1994, 118 het volgende op:

Ook Vranken is deze mening toegedaan9..

Wanneer men daarnaast bij het instellen van een vordering beducht zou moeten zijn voor een vordering uit onrechtmatige daad, zou men van de rechter die de wet aan ons allen toekent, worden afgehouden (art. 17 Gw, art. 6 EVRM).

In de jurisprudentie van de Hoge Raad is geen voorbeeld te vinden van een geval waarin het instellen van een rechtsvordering bij voorbaat als misbruik van bevoegdheid of onrechtmatig werd bestempeld op de enkele grond dat zij inhoudelijk kansloos was. De voorbeelden van zaken waarin zich een al dan niet geslaagd beroep op misbruik van bevoegdheid voordoet, zien op executie van een rechterlijke uitspraak10., het herhaalde kort geding11., het instellen van een rechtsmiddel12., het aanvragen van een faillissement13. en perikelen rond voorlopig getuigenverhoor14..

Uit de jurisprudentie met betrekking tot het instellen van een rechtsmiddel, het voeren van een tweede kort geding en het aanvragen van een faillissement, welke gevallen enigszins vergelijkbaar zijn met het instellen van een rechtsvordering in het algemeen, blijkt dat bij de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid, wordt getoetst of er een rechtens te respecteren/redelijk belang is bij de uitoefening van de bevoegdheid. Bij bevestigende beantwoording van die vraag vindt vaak geen weging meer plaats van het belang van de wederpartij.

Een morele waardering van de houding die partijen in en vóór het proces jegens elkaar hebben aangenomen, kan plaatsvinden in het kader van een proceskostenveroordeling. Kosten die zijn ontstaan door een onredelijke houding van de wederpartij kunnen dan als nodeloze kosten ten laste worden gebracht van de partij die ze veroorzaakte. Onder deze nodeloze kosten kunnen de kosten worden gerekend die zijn veroorzaakt als gevolg van overbodigheid van het proces15.. [verweerder] heeft dat ook verzocht, maar het hof heeft daartoe geen aanleiding gezien, hetgeen in cassatie niet (met een rechtsklacht) wordt bestreden.

Nu op voorhand niet kan worden uitgesloten dat de vordering van [eiser] wordt toegewezen en toewijzing van die vordering wel degelijk voor [eiser] verschil zal maken, maakt [eiser] geen misbruik van bevoegdheid door die vordering in te stellen.

Het oordeel van het hof geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De motiveringsklachten falen op de grond dat het hof in het licht van het debat tussen partijen in hoger beroep niet tot een nadere motivering en tot bespreking van afzonderlijke stellingen was gehouden.

De subonderdelen 5 en 6 klagen dat het Hof in rechtsoverweging 4.2.3 ten onrechte in het midden heeft gelaten of een uitzondering op de uitputtende wettelijke regeling van rechtsmiddelen kan worden aangenomen, aangezien [verweerder] in verband met zijn reconventionele vordering belang bij dat oordeel had. Vervolgens voert subonderdeel 6 nog aan dat [eiser] na ommekomst van de termijn van art. 1064 Rv. nog meermalen vruchteloos het rechtsmiddel rekest-civiel heeft benut, zodat de ongegrondheid van zijn vordering jegens [verweerder] eens te meer vaststond.

Voorzover deze klacht wegens onbegrijpelijkheid al niet op afstuit op art. 407 lid 2 Rv., kunnen de onderdelen niet tot cassatie leiden. Het Hof had gezien het debat van partijen niet behoeven te begrijpen dat het in het kader van de reconventionele vordering van [verweerder] nodig was een oordeel te vellen over de vraag of er ten bate van [eiser] een uitzondering op het uitputtende wettelijk systeem van rechtsmiddelen moet worden gemaakt in de onder rechtsoverweging 4.2.2. genoemde omstandigheden.

Onderdeel 6 stuit voor het overige af op hetgeen ik onder 3.5 heb vermeld.

De conclusie strekt in zowel het principale als het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

AG