HR, 05-09-2003, nr. C02/265HR

Bij vonnis bij verstek van 25 juli 1995 heeft de arrondissementsrechtbank te Breda onder rolnummer 17295/HAZA 94-2056 eiser tot cassatie, [eiser], veroordeeld tot voldoening aan verweerder in cassatie sub 2, [verweerder 2], van een bedrag van ƒ 2.128.000,-- ter zake van provisie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 1992 en de proceskosten van ƒ 11.797,37.

[Eiser] is hiertegen tijdig in verzet gekomen (rolnr. 57528/HAZA 98-220).

Verweerder in cassatie sub 1, [verweerder 1], fungeerde in deze verzetprocedure als de procureur van [eiser].

In de verzetdagvaarding is, onder meer, het volgende opgenomen:

Bij conclusie van repliek in oppositie heeft [verweerder 1] namens [eiser] onder nummer 16 gesteld:

De rechtbank heeft [eiser] bij tussenvonnis van 20 oktober 1998 toegelaten tot het bewijs van de gestelde nadere afspraak over de hoogte van de provisie.

[Eiser] heeft vervolgens, onder andere, zichzelf als getuige doen horen.

Bij eindvonnis van 14 september 1999 heeft de rechtbank geoordeeld als volgt:

Bij akte van procureur tot procureur van 3 november 1999 heeft mr. H.A. Stein als de nieuwe procureur van [eiser] tegenover [verweerder 1] en de procureur van [verweerder 2] verklaard dat [eiser] de erkenning in de conclusie van repliek in oppositie (onder 16 e.v.), dat tussen [eiser] en [verweerder 2] (oorspronkelijk) een vergoeding van ƒ 3.000.000,-- zou zijn overeengekomen, ontkent. [Verweerder 1] en de procureur van [verweerder 2] werden opgeroepen ter zitting van de rechtbank van 23 november 1999 alwaar [eiser] de deugdelijkverklaring van de ontkentenis zou eisen met nietigverklaring van met name de vonnissen van 20 oktober 1998 en 14 september 1999 en met veroordeling van [verweerder 1] tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.

De akte van procureur tot procureur is vervolgens op 5 november 1999 aan [verweerder 1] en de procureur van [verweerder 2] betekend. Op last van de rolrechter2. is [verweerder 2] in plaats van zijn procureur als partij in deze procedure opgeroepen bij exploit van 6 januari 20003..

[Eiser] heeft tegen het eindvonnis van de rechtbank bij exploit van 5 november 1999 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Aan zijn desaveu-vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] niet beschikte over een bijzondere en bepaalde schriftelijke volmacht om vorenbedoelde erkenning te doen. Volgens [eiser] dreigt hij door die erkenning schade te lijden.

[Verweerder 1] is in de desaveu-procedure verschenen. Hij heeft erkend dat hij niet over een dergelijke volmacht beschikte, betwist dat [eiser] schade heeft geleden en zich overigens gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

Ook [verweerder 2] heeft de vorderingen van [eiser] bestreden. Primair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat [eiser] bij deze procedure geen belang heeft omdat ook de verzetdagvaarding een erkenning bevat. Voor zover in cassatie van belang, heeft [verweerder 2] subsidiair betoogd dat [eiser] zijn desaveu-vordering te laat heeft ingesteld4..

[Eiser] heeft bestreden dat hij belang mist bij het ingestelde desaveu en heeft gesteld dat hij de desaveu niet te laat heeft ingesteld, nu hij vrijwel terstond na het eindvonnis in de "hoofdzaak" een beroep heeft gedaan op de ontkenning van de in rechte verrichte erkenning5..

Bij vonnis van 5 december 2000 heef de rechtbank de vordering tot ontkentenis van [eiser] afgewezen - samengevat - op de grond dat het vonnis van 14 september 1999 geen andere uitkomst zou hebben gehad, zodat niet gezegd kan worden dat [eiser] door de erkenning is geschaad (zie rov. 3.5-3.8).

[Eiser] is van dit vonnis bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. Hij heeft tien grieven aangevoerd en zijn eis vermeerderd in die zin dat onder de door hem ontkende verrichtingen tevens dient te worden verstaan de in de dagvaarding in oppositie van 16 januari 1998 opgenomen weergave van de mogelijke nadere overeenkomst tussen partijen (zie hiervoor onder 1.4)6..

[Verweerder 1] heeft zich opnieuw gerefereerd aan het oordeel van het hof7..

[Verweerder 2] heeft zich bij akte tegen de eiswijziging van [eiser] verzet en daartoe aangevoerd dat deze vermeerdering van eis de zoveelste onredelijke vertraging van de procedure door [eiser] is, waardoor deze procedure tevens onnodig onredelijk wordt bemoeilijkt.

Bij arrest van 14 mei 2002 heeft het hof onder verbetering van de gronden het vonnis van de rechtbank bekrachtigd (rov. 4.8-4.12). Het hof heeft het verzet tegen de vermeerdering van eis afgewezen en is bij zijn verdere beoordeling van het hoger beroep uitgegaan van de vermeerderde vordering van [eiser] (rov. 4.7).

[Eiser] heeft tegen dit arrest - tijdig8. - beroep in cassatie ingesteld. [verweerder 1] heeft zich gerefereerd. [Verweerder 2] heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. [Verweerder 2] heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep, waarna hij en [verweerder 2] hun standpunten hebben doen toelichten.

De rechtsverhouding tussen een procespartij en de procureur die voor haar het geding voert, is er een van lastgeving (tevens volmacht)9.. De procureur handelt in naam van zijn lastgever voor wie hij zich in de procedure stelt en verricht voor zijn rekening de processuele rechtshandelingen. Teneinde te voorkomen dat een lastgever als procespartij gebonden wordt aan nadelige proceshandelingen die haar procureur onbevoegdelijk verricht10., is in 1838 de mogelijkheid tot ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen ("desaveu") opgenomen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De desaveu was tot 1 januari 2002 geregeld in de art. 263 tot en met 27211..

Art. 263 lid 1 Rv. oud bepaalt, voorzover thans van belang, dat indien in de loop van een geding een procureur in naam van diens formele procespartij erkenningen heeft gedaan zonder dat die procespartij daartoe een bijzondere en bepaalde schriftelijke volmacht heeft gegeven, deze partij die "verrichtingen" in het gerecht kan ontkennen en bij een eenvoudige akte, betekend zowel aan de procureur van de wederpartij als aan de procureur wiens daden zijn ontkend, de rechter kan verzoeken dat deze daden worden beschouwd als niet-gepleegd en dat alle daaruit voortgevloeide "akten van den processe" en vonnissen "van onwaarde" worden verklaard.

Wordt de ontkentenis deugdelijk verklaard, dan worden de ontkende verrichting en het daarop gewezen vonnis of hetgeen in de bepalingen daarvan betrekking heeft tot de punten waarover de ontkentenis gaat, nietig verklaard (art. 268 Rv. oud).

De procedure zal vervolgens opnieuw moeten worden gevoerd vanaf het moment waarop de eerste nietige verrichting heeft plaatsgevonden12..

De zaak tot ontkentenis van een onbevoegdelijk verrichte proceshandeling wordt gebracht voor het gerecht waar deze heeft plaatsgevonden (zie art. 265 Rv. oud). Indien de gewraakte erkenning in eerste instantie is gedaan vóórdat het eindvonnis is gewezen, moet de betrokken procespartij haar toenmalige procureur en de wederpartij dagvaarden voor de rechter van de eerste instantie met de eis tot vernietiging van diens eindvonnis.

In de literatuur wordt de desaveu doorgaans besproken bij de incidentele vorderingen (art. 247-249 Rv. oud). Wordt een desaveu-vordering ingesteld tijdens een aanhangige procedure, dan wordt de desaveu inderdaad ook als een incident in de hoofdzaak aangemerkt. Het geding in de hoofdzaak moet dan worden geschorst tot aan het vonnis van ontkentenis (art. 266 lid 1 Rv. oud). De Fransen noemden dit incident een "désaveu incidentel".

Blijkens de artikelen 267 en 270 (lid 1) Rv. oud13. kan een desaveu-vordering in de daar genoemde gevallen echter ook als zelfstandige vordering worden ingesteld totdat het eindvonnis is geëxecuteerd14.. Desaveu buiten een aanhangig geding wordt aangeduid als "désaveu principal" en behelst een gewone dagvaardingsprocedure waarin, anders dan in het "désaveu incidentel", zonder meer kan worden gerepliceerd en gedupliceerd15..

Voor het geval dat de gewraakte verrichting heeft plaatsgevonden in eerste instantie en géén appel is ingesteld, dagvaardt de partij haar vroegere procureur en de wederpartij volgens de regel van art. 265 Rv. oud voor de rechter van de eerste instantie16.. Aangenomen wordt wel dat de desaveu-vordering in dat geval met een dagvaarding17. moet worden ingeleid op straffe van niet-ontvankelijkheid18..

Indien de gewraakte handeling in eerste instantie heeft plaatsgevonden en appel nog openstaat, kan de benadeelde partij de nietigheid van de ontkende verrichting(en) en de daarop gewezen vonnissen in appel laten uitspreken en de zaak ten principale doen vervolgen (art. 269). M.i. verplicht de wet echter niet tot het instellen van hoger beroep indien de appeltermijn tegen het vonnis van de eerste aanleg nog loopt19..

Staat geen hoger beroep (meer) open, dan kan de intrekking van het in hoogste ressort gewezen of in kracht van gewijsde gegane eindvonnis worden gevorderd (art. 270).

Met ingang van 1 januari 2002 is de vordering tot ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen als zelfstandige vordering en als incident afgeschaft20.. Redenen hiervoor zijn dat de praktische betekenis van dit instituut zeer gering is en dat de desaveu zelden slaagt maar wel grote vertraging kan meebrengen21.. Tegenover de positieve aspecten van een desaveu-procedure zoals het volledig ongedaan maken van de gevolgen van een handelen van de onbevoegdelijk optredende procureur, heeft de wetgever doorslaggevend geacht dat aanstelling van een procureur/advocaat als procesvertegenwoordiger bij de wederpartij in het algemeen het vertrouwen van vertegenwoordigingsbevoegdheid wekt en dat de wederpartij beschermd moet worden tegen bevoegdheidsoverschrijding. In navolging van Martens22. vindt de wetgever het billijk dat degene die een ander aanstelt hem in rechte te vertegenwoordigen, het risico draagt van de volmachtoverschrijding23.. Voor zover een gerechtelijke erkentenis per vergissing is gedaan, kan de partij deze op grond van het huidige artikel 154 lid 2 Rv. herroepen (indien aannemelijk is dat zij door dwaling of niet in vrijheid is afgelegd). De gevolgen van andere vormen van onterechte erkentenissen kunnen met een actie tot schadevergoeding worden opgelost24..

[Verweerder 2] heeft tegen het principaal cassatieberoep - samengevat - de volgende gronden voor niet-ontvankelijkheid van dit beroep aangevoerd:

Met de invoering op 1 januari 2002 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg25., is de regeling van de mogelijkheid om tussentijds hoger beroep of beroep in cassatie tegen een tussenuitspraak in te stellen, gewijzigd en in overeenstemming gebracht met de voorheen al in hoger beroep geldende regeling voor de verzoekschriftprocedure. Volgens het nieuwe art. 401a Rv. is - kort gezegd - tussentijds cassatieberoep van een tussenvonnis of tussenarrest niet mogelijk, tenzij de rechter anders heeft bepaald26..

De Hoge Raad heeft onlangs beslist27. dat uit de overgangsbepaling in art. VII lid 2, mede blijkens de memorie van toelichting, volgt dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een vonnis/arrest, dat is gewezen na het tijdstip van inwerkingtreding van die wet op 1 januari 2002, de bij die wet vastgestelde bepalingen van toepassing zijn. Dit brengt mee dat op grond van het huidige art. 401a lid 2 Rv. beroep in cassatie van een na 1 januari 2002 gewezen tussenvonnis/arrest slechts tegelijk met het eindvonnis/arrest kan worden ingesteld, behoudens in het geval de appelrechter anders heeft bepaald of de overige in dit artikel vermelde uitzonderingen van toepassing zijn28..

Anders dan in de ontvankelijkheidsverweren van [verweerder 2] tot uitgangspunt wordt genomen, gaat het in dit geval om een desaveu-vordering buiten een aanhangig geding, nu [eiser] deze procedure bij de rechtbank heeft aangebracht nadat de rechtbank in de verzetprocedure eindvonnis had gewezen en voordat hij appel in de hoofdzaak had ingesteld.

Ondanks dat de desaveu-vordering van [eiser] geen zelfstandig bestaan leidt doch een accessoir is van het geding waar [verweerder 1] de gewraakte erkenning(en) heeft gedaan29., kan in deze zaak de desaveu-procedure ten opzichte van de hoofdzaak niet worden aangemerkt als "incident".

Het instellen van hoger beroep tegen het desaveu-vonnis en het vorderen van schorsing van de al aanhangige appelprocedure in het hoofdgeding heeft daarin geen verandering gebracht. Ook het hof heeft in zijn arrest van 11 september 2001 beide appelprocedures onderscheiden en onder meer overwogen dat in het onderhavige geschil de desaveu en het hoofdgeding in gescheiden procedures worden gevoerd (rov. 1.2.1).

Op de grond dat [verweerder 2] zich niet tegen een schorsing van het hoger beroep in het hoofdgeding verzette tot (eind)arrest in het hoger beroep van de desaveu-procedure is gewezen, heeft het hof de hoofdzaak naar de (slaap)rol verwezen (rov. 1.2.3).

Aan [verweerder 2] kan worden toegegeven dat [eiser] verwarring heeft gezaaid, door de desaveu-procedure als "incident in de hoofdzaak" aan te merken30. en de voorschriften voor de "désaveu principal" en "désaveu incidentel" door elkaar te klutsen. Zo heeft de nieuwe procureur van [eiser] de desaveu-vordering ingeleid bij een betekende akte van procureur tot procureur (art. 263 Rv. oud) in plaats van bij dagvaarding. Blijkens het extract uit het audiëntieblad van de rolzitting van 23 november 1999 is de akte kennelijk door de rechtbank niettemin als een dagvaarding opgevat31..

De juistheid van deze wijze van procesinleiding is overigens tussen partijen niet in geschil geweest en is dat ook thans in cassatie niet. Nu [verweerder 2] in de procedure als partij is verschenen na daartoe op last van de rolrechter door [eiser] te zijn opgeroepen en de procesinleiding hem niet in zijn verdediging heeft geschaad, ligt dat ook in de lijn van de deformaliseringstendens van de afgelopen jaren omdat in de gegeven omstandigheden een niet-ontvankelijkverklaring niet passend is32.. Ik laat deze kwestie verder rusten.

Het bestreden arrest is dus geen incidenteel (tussen)arrest, maar een eindarrest waarmee een einde is gemaakt aan de desaveu-procedure in hoger beroep.

Het ontvankelijkheidsverweer onder a faalt derhalve.

Voor zover het ontvankelijkheidsverweer onder b voortbouwt op zijn verweer onder a, moet dat verweer het lot ervan delen.

Voor het overige faalt het verweer onder b. Nu het hoger beroep tegen het eindvonnis in de desaveu-procedure vóór 1 januari 2002 is ingesteld, was daarop het oude procesrecht van toepassing. In cassatie beoordeelt de Hoge Raad dan of de appelrechter in de bestreden uitspraak de door hem toegepaste rechtsregels onjuist heeft toegepast dan wel ten aanzien daarvan vormen heeft verzuimd. Dat op het geding in cassatie zelf het nieuwe procesrecht van toepassing is33., laat een en ander onverlet.

Ook het ontvankelijkheidsverweer onder c mist m.i. doel. Indien de Hoge Raad, na vernietiging van het bestreden arrest, de zaak niet zelf afdoet maar deze verwijst, zal de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan op grond van art. 424 Rv. voortzetten en beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Indien het daarbij, zoals in een geval als het onderhavige, gaat om de vernietiging van een einduitspraak van de appelrechter en de verwijzing geschiedt naar de appelrechter, heeft dit tot gevolg dat de appelinstantie, die aanhangig is geworden met de appel-dagvaarding, onvoltooid is en voortduurt34..

Uit de tekst en de strekking van de overgangsbepaling in art. VII lid 1 vloeit voort dat op een zaak als de onderhavige, die vóór 1 januari 2002 in appel reeds aanhangig was en die op grond van een ná die datum tot stand gekomen beslissing door de Hoge Raad wordt vernietigd en verwezen, door de rechter naar wie het geding is verwezen bij de verdere behandeling en beslissing het oude procesrecht dient te worden toegepast35..

Het hof heeft naar aanleiding van het verweer van [verweerder 2] dat [eiser] te laat is geweest met deze procedure, in rechtsoverweging 4.10 allereerst het volgende geoordeeld:

Aan deze oordelen heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat [eiser] in ieder geval ten tijde van zijn verhoor als partijgetuige geacht werd op de hoogte te zijn van de onbevoegd verrichte erkenningen en dat het hem toen niet meer vrijstond het verdere verloop van de procedure en het eindvonnis af te wachten. Door de desaveu-vordering niet met bekwame spoed aanhangig te maken, heeft [eiser], aldus het hof, zichzelf de mogelijkheid ontnomen dit rechtsmiddel aan te wenden en moet hij worden geacht zich bij de onbevoegd verrichte proceshandelingen te hebben neergelegd (rov. 4.11-4.12).

Hiertegen richt zich de algemene klacht van het principale cassatiemiddel.

Onderdeel I is met rechts- en motiveringsklachten meer specifiek gericht tegen hetgeen het hof in de tweede en derde alinea van rechtsoverweging 4.10 heeft geoordeeld.

Ter toelichting wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat een goede procesorde in beginsel voor het gebruik maken van desaveu geen andere beperkingen meebrengt dan in art. 263 e.v. Rv oud zijn vervat (onderdeel I.1). Daarnaast wordt betoogd dat noch de wet noch de goede procesorde vereist dat een desaveu-vordering, op straffe van verval van de bevoegdheid daartoe, steeds "met bekwame spoed" na het door de betreffende partij bekend worden met een door haar procureur onbevoegdelijk verrichte erkenning moet worden ingesteld. Dit geldt volgens onderdeel I.2 in een geval als het onderhavige waarin de partij bij de eerste gelegenheid waarbij zij deze (veronderstelde) bekendheid heeft verworven en als getuige in persoon optreedt, op voor de wederpartij en de rechter ondubbelzinnige wijze afstand neemt van de erkenning door haar procureur, en dat bovendien in de daarop volgende conclusie nader doet toelichten met daaraan verbonden het uitdrukkelijke en gemotiveerde verzoek om het geschil op basis van haar eigen "nieuwe" stellingen af te handelen en zij vervolgens na de einduitspraak alsnog "met bekwame spoed" - 1,5 maand - van de desaveu gebruik maakt.

De wettelijke regeling van de desaveu kent geen termijn waarbinnen deze moet worden ingesteld. Dat het instellen van desaveu niettemin aan enige termijn is gebonden, is in het arrest van de Hoge Raad van 18 september 1992, NJ 1993, 48 m.nt. HER beslist. Het betrof een verzekeringszaak waarin de ontkennende procespartij ([betrokkene 1]) de desaveu-vordering had ingesteld nadat hij het eindvonnis had afgewacht en in dat eindvonnis een door [betrokkene 1] gevoerd verweer was verworpen. [betrokkene 1] was echter al bijna 4 jaar op de hoogte van de gewraakte erkenning. Naar het oordeel van het hof had de rechtbank terecht overwogen dat [betrokkene 1], na zich désbewust in de procedure steeds als verzekeraar te hebben verweerd, geen beroep meer kon doen op het ontbreken van een volmacht voor de erkenning (rov. 6).

Op de klachten tegen dat oordeel overwoog de Hoge Raad (zie rov. 3.2):

Volgens A-G Asser in zijn conclusie vóór dit arrest (onder 2.16) is desaveu

Deze norm vloeit - aldus A-G Asser - voort uit de goede procesorde (zie onder 2.18).

Ook Ras is in zijn noot onder NJ 1993, 48 onder 2 van mening dat een partij die bemerkt dat haar procureur zonder de vereiste machtigingen een onder art. 263 Rv. oud vallende proceshandeling heeft verricht, met bekwame spoed moet optreden, wil zij de gevolgen daarvan via een desaveu ongedaan kunnen maken. Ras concludeert

Volgens Ras gaat het hier niet alleen om de belangen van de tegenpartij maar ook om de aan een processtelsel te stellen eisen in het belang van een doelmatige afdoening van het geding.

Sterk37. deelt deze opvatting van Asser en Ras. Niettegenstaande het andersluidend wettelijk stelsel wil hij als vuistregel aannemen dat een desaveu-vordering met bekwame spoed dient te worden ingesteld zodra een partij op de hoogte is van een door haar procureur gedane - in art. 263 nader omschreven - verrichting.

Snijders, Ynzonides en Meijer38. stellen op grond van het arrest NJ 1993, 48 enkel vast dat met het instellen van een desaveu-actie niet al te lang moet worden gewacht.

De rechtsklacht van middelonderdeel I.1 dat een goede procesorde gelet op de eerbiedigende werking van het overgangsrecht meebrengt dat voor desaveu geen andere beperkingen gelden dan die welke al in de art. 263 e.v. Rv. oud zijn vervat, faalt. Reeds onder het oude recht is immers in het arrest van de Hoge Raad van 18 september 1992, NJ 1993, 48 beslist dat de omstandigheden van het geval ertoe kunnen leiden dat het de ontkennende partij niet (meer) vrijstaat om een desaveu-vordering in een bepaald stadium van de procedure in te stellen. Dat desaveu wordt ingesteld overeenkomstig wettelijke voorschriften die mede strekken tot beperking van de mogelijk ingrijpende gevolgen ervan, doet daaraan niet af39..

Ook voor het overige faalt dit middelonderdeel, omdat tegen een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.

De vraag is echter of de omstandigheden van dit geval meebrengen dat [eiser] zijn desaveu-vordering te laat heeft ingesteld.

Het betreft hier het dilemma of in eerste instantie meteen desaveu moet worden ingesteld dan wel of het eindvonnis kan worden afgewacht, waarover Ras in zijn noot onder het hiervoor genoemde arrest uit 1992 het volgende heeft opgemerkt:

Het onmiddellijk instellen van een desaveu-vordering kan ook onnodig complicerend zijn, indien later bij eindvonnis blijkt dat de partij die de rechtsvordering tot ontkentenis instelt geen daarbij rechtens te respecteren belang heeft (art. 3:303 BW)40.. Wanneer de desaveu een incident in de hoofdzaak betreft, kan de behandeling daarvan worden aangehouden totdat de beslissing in de hoofdzaak zal zijn gebleken41.. Dit gaat niet op wanneer de vordering als "désaveu principal" wordt ingesteld.

Zoals de rechtbank in haar eindvonnis - terecht - tot uitgangspunt heeft genomen (rov. 3.5), is voor de toewijzing van de desaveu-vordering vereist dat [eiser] door de aangevochten erkenning(en) daadwerkelijk is geschaad42..

Voor het slagen van een desaveu-vordering wordt als voldoende grond aangemerkt dat de gewraakte handeling de rechtspositie van de partij heeft "verzwakt" ten opzichte van de stand waarin deze verkeerde voordat die proceshandeling is verricht43., anders gezegd: dat haar processuele positie is geschaad44.. De rechter moet bovendien van de ontkende verrichting gebruik hebben gemaakt dan wel de desbetreffende verrichting moet op de beslissing voldoende invloed hebben gehad45.. Van dit laatste is geen sprake als de verrichting niet tot de (eind)beslissing heeft geleid46.. Het voorgaande betekent dat voldoende belang kan worden aangenomen als niet blijkt op welke wijze de rechter zonder de gewraakte verrichting(en) zou hebben beslist.

Ik meen dat de Hoge Raad het belang van het tijdig instellen van een desaveu-vordering zwaarder laat wegen. Het met bekwame spoed aanhangig maken van de desaveu is echter niet absoluut, maar dient, zoals gezegd, te worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval.

Ik lees in onderdeel I.2 alsmede in onderdeel II het betoog dat deze zaak op twee essentiële punten afwijkt van de zaak die heeft geleid tot het arrest NJ 1993, 48.

Allereerst heeft [eiser] niet uitsluitend het eindvonnis in de verzetprocedure afgewacht, maar heeft hij bij de eerste gelegenheid dat hij van de onbevoegd verrichte erkenning op de hoogte was geraakt in de conclusie na enquête kenbaar gemaakt dat hij bij nader inzien "vanaf den beginne" zijn verweer anders had willen inrichten.

Zo heeft [eiser] na de getuigenverhoren aan mr. Fleskens te Breda opdracht gegeven om (de totstandkoming van) de overeenkomst met [verweerder 2] nader te onderzoeken en hem te rapporteren. Onder overlegging van diens rapportage heeft [eiser] vervolgens in zijn conclusie na enquête betoogd dat hij na bestudering tot de slotsom is gekomen dat een en ander was geschied als daarin is verwoord, dat hij is misleid door de door [verweerder 2] selectief in het geding gebrachte stukken en dat hij vanaf den beginne in de verzet-procedure zijn verweer anders had ingericht indien hij dit eerder had geweten (zie onder 6-9). Volgens [eiser] is de inleidende dagvaarding van [verweerder 2] uit 1994 achteraf bezien gebaseerd op onjuiste gronden en/of gegevens. Naar aanleiding van hetgeen toen is gebleken, heeft [eiser] aangegeven dat het noodzakelijk was dat zijn oorspronkelijke verweer diende te worden herzien en heeft hij bewijs, waaronder het horen van (nieuwe) getuigen, aangeboden (zie onder 11-13).

Vervolgens heeft [eiser], toen de rechtbank in haar eindvonnis van 14 september 1999 aan deze wijziging in zijn feitelijke stellingname voorbij ging (zie hiervoor onder 1.8), reeds na anderhalve maand de desaveu-procedure aanhangig gemaakt.

Ik meen dat dit betoog faalt.

[Eiser] heeft in de conclusie na enquête gesteld dat hij door [verweerder 2] op het verkeerde been is gezet en dat hij ander verweer zou hebben gevoerd indien hij zich dat eerder zou hebben gerealiseerd. In deze conclusie valt niet (in) te lezen dat [eiser] de door zijn procureur gedane erkentenis ontkende of zou gaan ontkennen.

Vervolgens heeft het hof met betrekking tot het tijdstip waarop [eiser] op de hoogte was van de onbevoegd verrichte erkenning een mild oordeel geveld, te weten ten tijde van zijn verhoor als getuige. Ik acht het met het hof tamelijk onaannemelijk dat [eiser] zich bij de voorbereiding van zijn verhoor niet op de hoogte heeft gesteld van bijvoorbeeld het probandum in het vonnis, in welk vonnis tevens als vaststaand is aangenomen hetgeen de procureur van [eiser] over de gesloten overeenkomst had erkend. [eiser] is op 12 februari 1999 gehoord en was dus naar het oordeel van het hof alstoen in ieder geval op de hoogte. In zijn conclusie na enquête heeft [eiser] gesteld dat hij toen "hij voor het eerst in 1998 weer van de kwestie vernam" zich weinig meer kon herinneren. Hij herinnerde zich wel dat hij nimmer een overeenkomst met [verweerder 2] heeft gesloten die inhield dat hij ƒ 3.000.000,-- diende te betalen voor het feit dat [verweerder 2] voor een korte periode borg stond voor een bedrag van DM 3.000.000,--47.. Deze opmerking bevestigt m.i. mijn opmerking dat het hof tamelijk welwillend is geweest met zijn oordeel over het tijdstip waarop [eiser] geacht wordt op de hoogte te zijn.

[Eiser] heeft dus niet anderhalve maand gewacht met het instellen van de desaveu maar op zijn minst negen maanden. Ondertussen heeft hij, om met Ras te spreken, voortgeprocedeerd in het mede door de desbetreffende erkenning getrokken spoor en heeft hij het eindvonnis afgewacht.

Door aldus te handelen kan m.i. in dit geval niet worden gezegd dat [eiser] zijn desaveu-vordering "met bekwame spoed" heeft ingesteld.

Aan dit oordeel heeft het hof in rechtsoverweging 4.11 de gevolgtrekking verbonden dat [eiser] zichzelf de mogelijkheid heeft ontnomen dit rechtsmiddel aan te wenden en dat hij moet worden geacht zich bij de onbevoegd verrichte proceshandelingen te hebben neergelegd.

Onderdeel II valt in verband met dit oordeel het hiervoor al genoemde oordeel van het hof omtrent het 'kennistijdstip' aan. Het onderdeel klaagt dat niet doorslaggevend is wanneer [eiser] geacht wordt op de hoogte te zijn van de onbevoegd gedane erkenning, maar het moment waarop hij dat daadwerkelijk was.

Het hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij zich ter voorbereiding van zijn verhoor als getuige op de hoogte heeft gesteld van de inhoud van de gewisselde processtukken en het tussenvonnis waarin de bewijsopdracht is opgenomen. Aan deze vaststelling heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat [eiser] in ieder geval in februari 1999 (datum van zijn verhoor) op de hoogte was. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op het al genoemde feit dat de erkenning met zoveel woorden in de conclusie van repliek in oppositie was opgenomen en dat dit erkende feit als vaststaand feit in het tussenvonnis van 20 oktober 1998 was vermeld.

Voor het overige bestrijdt onderdeel II het oordeel van het hof dat [eiser] de desaveu te laat heeft ingesteld. Zoals dit onderdeel verwijs ook ik naar hetgeen daarover reeds is opgemerkt.

Het principaal cassatieberoep faalt mitsdien.

Hoewel niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatie-beroep is ingesteld, maak ik daar toch een korte opmerking over.

Uitgangspunt van het incidentele middel is dat ten aanzien van de desaveu-vordering de regeling van de vermeerdering van eis (art. 134 Rv. oud) niet geldt. Evenals bij de ontvankelijkheidsverweren is opgemerkt, betreft de onderhavige zaak niet een "désaveu incidentel" maar een zelfstandige vordering ("désaveu principal"), waarop de regels van de dagvaardingsprocedure van toepassing zijn. Noch in de wet, noch in de rechtspraak of literatuur wordt desaveu als uitzondering genoemd voor de toepassing van de regeling van de vermeerdering van eis. Het middel faalt derhalve.

Overigens zou, zelfs als het een incident in een hoofdzaak zou betreffen, vermeerdering van eis mogelijk zijn48..

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G