HR, 15-10-2021, nr. 20/00989

De eisers in eerste aanleg, [eisers zaak 1] en [eisers zaak 2] (in cassatie [verweerders] ), vorderen van NAM BV vergoeding van geleden en nog te lijden (i) immateriële schade als gevolg van de aardbevingen veroorzaakt door NAM’s aardgaswinning (smartengeld) en (ii) vermogensschade door gederfd woongenot als gevolg van de aardbevingen door NAM’s gaswinning. De eisers zijn of waren eigenaar of huurder van een woning in (de omgeving van) het ‘Groningen’-aardgasveld, waar de aarde vaak heeft gebeefd – en nog steeds beeft - als gevolg van de gaswinning. In hoger beroep ging het vooral om de vraag of de eisers hun vorderingen voldoende hebben onderbouwd.

Uit uw antwoorden in HR NJ 2020/3911.op prejudiciële vragen van de Rechtbank Noord-Nederland over onder meer vergoeding van gederfd woongenot en immateriële schade heeft het Hof afgeleid dat voor toewijzing van de eisen voldoende is dat vaststaat dat de eisers aan bepaalde relevante gemeenschappelijke kenmerken voldoen, mede gegeven dat er nog ruim 5.300 vergelijkbare zaken aankomen. Het hof heeft de eisers ingedeeld in negen categorieën op basis van de vraag of volgens eigen onderzoek door NAM vaststaat dat hun woning minstens eenmaal (woongenot) respectievelijk minstens twee maal (smartengeld) fysieke schade heeft geleden door de aardbevingen. Die criteria acht hij de meest objectieve en relevante voor de vraag of woongenot is gederfd respectievelijk persoonlijkheidsrechten zijn aangetast. Op basis daarvan heeft hij één of beide vorderingen toegewezen, afgewezen of aangehouden voor verder onderzoek. Daarbij heeft hij in tien gevallen in zijn beoordeling betrokken dat in die gevallen tussen NAM en de desbetreffende eisers finale kwijtingen waren overeengekomen, en geoordeeld dat die in sommige gevallen wel en in andere gevallen niet in de weg staan aan vergoeding van immateriële schade.

In cassatie bestrijdt NAM ‘s Hofs definitieve beslissingen met betrekking tot de eisers in de categorieën A (beide vorderingen toewijsbaar), B2 (vergoeding van woongenotschade toewijsbaar, maar smartengeld niet) en C2 (smartengeld toewijsbaar, maar vergoeding van woongenotschade niet). In de categorie E zijn beide vorderingen afgewezen. In de overige categorieën B1, C1, D1, D2 en D3 is de toewijsbaarheid van een van beide of van beide vorderingen nog onduidelijk, zodat in die categorieën de procedure wordt voortgezet.

2. Feiten2.

NAM wint vanaf 1963 gas uit het Groningenveld. Dat veld ligt onder de (voormalige) gemeenten Appingedam, De Marne, Delfzijl, Eemsmond, Groningen, Hoogezand- Sappemeer, Loppersum, Menterwolde, Slochteren, Oldambt, Pekela, Ten Boer, Veendam en een stukje van Bellingwolde en Haren.

Bijna alle eisers wonen of woonden boven het Groningenveld. Enkelen van hen hebben er een tweede woning.

Artikel 34 Mijnbouwwet (Mbw) bepaalt dat NAM periodiek een winningsplan moet indienen. Voor uitvoering ervan is instemming van de minister van Economische Zaken (de minister) vereist. De Mijnbouwwet is op 1 januari 2017 gewijzigd. Tot die tijd kon de minister volgens art. 36(1) Mbw zijn instemming maar op twee gronden weigeren. Art. 36(2) Mbw bepaalde dat de minister, als deze gronden zich voordeden, ook kon instemmen onder beperkingen of onder voorwaarden. Art. 50 Mbw gaf de minister de bevoegdheid om maatregelen voor te schrijven bij (dreigende) ernstige aantasting van de veiligheid of het milieu. Hij kon ook maatregelen voorschrijven bij dreigende schade door bodembeweging. Per 1 juli 2017 heeft de minister meer mogelijkheden gekregen om instemming met een winningsplan te weigeren.

Op 21 december 2007 heeft de minister ingestemd met het winningsplan van NAM van 29 juni 2007. Tegen het besluit om in te stemmen met dat winningsplan is geen beroep ingesteld bij de bestuursrechter.

Eind 2013 heeft NAM een winningsplan ingediend voor de jaren 2014 tot en met 2016. De minister heeft daarmee op 29 juni 2015 ingestemd, maar daarbij voor het gasjaar 2015-2016 de toegestane gaswinning beperkt tot 33 miljard m3. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft dat besluit vernietigd en de maximale gaswinning voorlopig - totdat een nieuw besluit van kracht is - op 27 miljard m3 bepaald.

Op 30 september 2016 heeft de minister ingestemd met een nieuw winningsplan van NAM, maar bepaald dat in het gasjaar 2016-2017 niet meer dan 24 miljard m3 gas mag worden gewonnen, tenzij door koude meer nodig is en dat in dat geval maximaal 6 miljard m3 mag worden bijgewonnen. In een wijzigingsbesluit van 17 mei 2017 heeft hij de maximale winning bepaald op 21,4 miljard m3 per jaar, te verhogen met maximaal 5,4 miljard m3 als dat vanwege de koude nodig is. Bij uitspraak van 15 november 2017 heeft de Afdeling die twee besluiten vernietigd, de minister opgedragen nieuwe besluiten te nemen en bepaald dat de vernietigde besluiten blijven gelden tot de nieuwe besluiten in werking treden.

NAM is binnen die maxima gebleven. In 2012 is 48 miljard m3 gas uit het Groningenveld gewonnen en daarna 54 miljard m3 (2013), 42 miljard m3 (2014), 28 miljard m3 (2015), 28 miljard m3 (2016), 24 miljard m3 (2017),19 miljard m3 (2018) en 17,5 miljard m3 (2019). De gasproductie uit het Groningenveld is afgenomen tot (onder) 12 miljard m3 in 2020. Op 29 maart 2018 gaf het kabinet te kennen dat het de gaswinning uit het Groningenveld uiterlijk in 2030 wilde beëindigen, maar de minister heeft in september 2019 nader besloten de gasproductie uit dat veld in beginsel al per medio 2022 af te bouwen naar nihil.

De gasproductie uit het Groningenveld heeft bodemdaling en aardbevingen veroorzaakt en veroorzaakt die nog steeds. Onderstaande tabel, gebaseerd op gegevens van het KNMI,3.geeft het aantal door de aardgaswinning in 2012 t/m 2018 veroorzaakte bevingen boven het Groningenveld weer met een sterkte boven 1,5 Richter c.q. boven 2 Richter.

De zwaarste bevingen vonden in die periode plaats op/bij:

- 16 augustus 2012; Huizinge (3,4 Richter);

- 3 juli 2014; Garrelsweer (3,0);

- 30 september 2015; Helium (3,1);

- 8 januari 2018; Zeerijp (3,4);

- 22 mei 2019; Westerwijtwerd (3,4).

Tot 1 januari 2015 konden bewoners schade aan hun huizen melden bij NAM, die die meldingen volgens haar Schadeprotocol (het Protocol) behandelde, dat onder meer het volgende vermeldt:

“Jaarlijks vinden er aardbevingen plaats in Nederland. In Nederland kennen we natuurlijke aardbevingen, die vooral in Zuid-Nederland plaatsvinden. Daarnaast zijn er geïnduceerde aardbevingen, die ontstaan door gaswinning. Hierdoor kan er fysieke schade aan gebouwen ontstaan. NAM, als gasproducent, is aansprakelijk voor deze schade en verzorgt het herstel. Ons uitgangspunt is om dit zo zorgvuldig mogelijk te doen. Dit protocol beschrijft op welke wijze de afhandeling van schades door NAM plaatsvindt.”

De afwikkeling van gemelde schade volgens het Protocol verliep, kort gezegd, als volgt: een deskundige onderzocht op kosten van NAM de schade en deelde die in in één van de volgende categorieën: A-schade (veroorzaakt door aardbevingen), B-schade (bestaande schade die is verergerd door aardbevingen) of C-schade (schade zonder verband met aardbevingen). NAM vergoedde de kosten van herstel van A- en B-schades en niet die van herstel van C-schades. Wie het niet eens was met de deskundige, kon op kosten van NAM een eigen deskundige inschakelen. Werden de beide deskundigen het niet eens, dan konden de verschilpunten worden voorgelegd aan een onafhankelijke derde deskundige die, naar ik aanneem, besliste.

Vanaf 2015 werd NAM op steeds grotere afstand van de schade-afhandeling geplaatst. Aanvankelijk werd die afhandeling neergelegd bij het Centrum Veilig Wonen (CVW), een uitvoeringsorganisatie van NAM. In september 2016 nam de Nationaal Coördinator Groningen (NCG) bij ingewikkelde schades de bemiddeling over van het CVW.

Naar aanleiding van een rapport van de Onderzoeksraad voor de Veiligheid (OVV) van 18 februari 2015 heeft de directeur van NAM onder meer het volgende verklaard:

“Het is een feit dat de gasproductie in Groningen aardbevingen veroorzaakt en dat de gevolgen van de aardbevingen diep ingrijpen in het leven van de bewoners van Groningen.

Ik ben mij daar - ook in mijn ontmoetingen met bewoners - zeer van bewust.”

Op 17 januari 2014 schreef de minister aan de Tweede Kamer:4.

“De gevolgen van langjarige gaswinning in Groningen zijn het afgelopen jaar steeds duidelijker geworden. De bewoners in de regio, en met name die in het meest risicovolle gebied rond Loppersum, zijn geconfronteerd met een toenemend aantal aardbevingen, waarvan de kracht bovendien groter is dan voorheen. De gevolgen voor huizen en gebouwen is zichtbaar. Dit leidt bij de bewoners tot oprechte zorgen over hun persoonlijke veiligheid en welbevinden in de directe leefomgeving. (...) Rustige en redelijke mensen zijn bezorgd over hun veiligheid en over wat er gaat gebeuren met hun woning en hun leefomgeving. (...) Er is meer dan bezorgdheid en boosheid bij de Groningers, zij zijn verontwaardigd en vinden dat hen onrecht wordt aangedaan. Deze gevoelens zijn zeer begrijpelijk en vereisen - net als de problematiek zelf - een adequate bestuurlijke reactie.”

Op 16 december 2014 schreef hij aan de Tweede Kamer:5.

“In het gebied waar zich (frequent) aardbevingen voordoen, is het gevoel van een veilige leefomgeving aangetast. Dat grijpt diep in in het dagelijkse leven van de inwoners.”

Op 9 februari 2015 schreef de minister aan de Tweede Kamer:6.

“De gevolgen van de langjarige gaswinning in Groningen grijpen diep in op het dagelijks leven van de inwoners, met name in het gebied waar zich frequent aardbevingen voordoen.”

En op 2 april 2015 schreef de minister aan de Tweede Kamer:7.

“Als gevolg van de gaswinning hebben al vele aardbevingen plaatsgevonden en er zullen nog aardbevingen volgen. (...) Dit leidt tot vele praktische problemen, maar vooral tot gevoelens van angst en onveiligheid.”

In 2018 is de schadeafhandeling overgenomen door de Tijdelijke Commissie Mijnbouwschade Groningen (TCMG). De TCMG behandelt de schademeldingen van na 31 maart 2017. Zij past daarbij een nieuw schadeprotocol toe: het Protocol mijnbouwschade Groningen (het nieuwe Protocol), dat is vastgesteld door de Minister in het Besluit mijnbouwschade Groningen. Op grond van het nieuwe Protocol hebben mensen die recht hebben op vergoeding van mijnbouwschade ook aanspraak op een overlastvergoeding, die minimaal € 250 en maximaal € 1.000 bedraagt. De hoogte wordt vastgesteld door de TCMG, die ook bepaalt of iemand recht heeft op vergoeding van schade aan zijn of haar woning. De TCMG per 1 juli 2020 is opgegaan in het Instituut Mijnbouwschade Groningen (IMG) op basis van de Tijdelijke wet Groningen.8.

Vanaf week 33 van 2012 (waarin de beving bij Huizinge plaatsvond) t/m week 50 van 2016 zijn bij NAM 76.613 schades gemeld. In 72.375 gevallen heeft NAM schadeherstel aangeboden. In 63.910 gevallen is een akkoord bereikt tussen NAM en de schademelder.

Naast een regeling voor de vergoeding van woningschade bestonden diverse andere regelingen, waaronder de Waardevermeerderingsregeling. Die hield in dat een woning-eigenaar bij fysieke schade van minimaal € 1.000,- een vergoeding van € 4.000,- ontving, bedoeld om energiebesparende maatregelen in de woning te treffen. De Waarderegeling gaf eigenaren die hun woning verkochten ook aanspraak op vergoeding van schade door lagere opbrengst vanwege de aardbevingen. Het zogenoemde ‘Koopinstrument’ maakte het mogelijk dat NAM zelf onverkoopbare woningen in bepaalde gebieden van het Groningenveld aankocht. Van 10 van de eisers is de woning aldus door NAM gekocht. In heel schrijnende gevallen kon een beroep worden gedaan op de Commissie Bijzondere Situaties. Naast de toerpassing van deze regelingen zijn tot medio 2019 ook ruim 900 woningen en gebouwen versterkt.

In de laatste jaren is veel onderzoek gedaan naar en gerapporteerd over de gevolgen van de gaswinning voor de veiligheid van de woningen en hun bewoners, de waarde-ontwikkeling van de woningen en het welbevinden van de bewoners van het Groningenveld.

De eisers in eerste aanleg, [eisers zaak 1] in de zaak met nummer C/19/109028, en [eisers zaak 2] in de zaak met nummer C/19/109680 (in cassatie [verweerders] ), vorderden bij dagvaarding van 6 februari 2015 en dagvaarding van 24 maart 2015, na wijziging van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht te verklaren dat NAM en/of de Staat jegens hen onrechtmatig handelt en heeft gehandeld in de zin van art. 6:177(1)(b) BW of art. 6:162 BW of beide;

- voor recht te verklaren dat de aantasting door NAM en/of de Staat van het woongenot van de eisers door de aardbevingen veroorzaakt door NAM’s gaswinning een aantasting in de persoon op andere wijze is in de zin van art. 6:106(1)(b) BW;

- voor recht te verklaren dat de aardbevingen als gevolg van NAM’s gaswinning een inbreuk op eisers’ persoonlijkheidsrechten in de zin van art. 6:162 BW zijn, namelijk op eisers’ recht op ongestoord woongenot;

- voor recht te verklaren dat de inbreuk door NAM en/of de Staat op eisers’ persoonlijkheidsrechten (hun rechten op een ongestoord woongenot) een aantasting in de persoon op andere wijze is in de zin van art. 6:106(1)(b) BW;

- voor recht te verklaren dat NAM en de Staat hoofdelijk of elk of één van beiden aansprakelijk zijn voor de door de eisers geleden en nog te lijden immateriële schade ex art. 6:106 BW, en NAM en/of de Staat hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken en te vereffenen, althans tot vergoeding van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag;

- voor recht te verklaren dat de eisers vermogensschade lijden door gemis van onstoffelijk voordeel (ongestoord woongenot) door de aardbevingen veroorzaakt door NAM’s gaswinning;

- voor recht te verklaren dat NAM en de Staat hoofdelijk of elk of één van beiden aansprakelijk zijn voor de door de eisers geleden en nog te lijden vermogensschade door gemis van onstoffelijk voordeel (ongestoord woongenot) en NAM en/of de Staat hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken en te vereffenen, althans tot vergoeding van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag;

- NAM en/of de Staat hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door eisers gemaakte buitengerechtelijke kosten, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen gedeelte daarvan; en

- NAM en/of de Staat hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.

De eisers stelden dat zij door de aardbevingen (i) in hun persoon zijn aangetast in de zin van art. 6:106(1)(b) BW en (ii) woongenot derven en hebben gederfd waarvoor zij uitgaven hebben gedaan. NAM is volgens hen aansprakelijk op grond van art. 6:177 en 6:162 BW. NAM’s handelen kan volgens de eisers aan de Staat worden toegerekend, zodat zij ook de Staat aansprakelijk achten voor NAM’s onrechtmatig handelen. Verder stelden zij dat de Staat ook zelf onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door zowel voor als na de aardbeving in Huizinge onvoldoende maatregelen te nemen om schade te voorkomen of weg te nemen.

NAM en de Staat hebben zich gemotiveerd verweerd. NAM erkende op grond van art. 6:177 BW risicoaansprakelijk te zijn voor schade als gevolg van de aardbevingen, maar de eisers stelden volgens haar te weinig voor vergoeding van immateriële schade op die grond, en ook de vordering ter zake van vermogensschade door gederfd woongenot kon volgens NAM niet worden toegewezen. NAM stelde dat de eisers geen belang hebben bij een oordeel of NAM daarnaast schuldaansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW en bestreed dat dit het geval zou zijn. De Staat betwistte aansprakelijk te zijn. NAM’s handelen kon hem niet worden toegerekend en er was geen sprake van algemeen of concreet toezichtsfalen; ook overigens zag de Staat geen grond voor aansprakelijkheid van de Staat.

De rechtbank heeft bij vonnis van 1 maart 2017 voor recht verklaard dat de Staat jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van art. 6:162 BW en heeft de overige vorderingen tegen de Staat afgewezen. Zij heeft verder voor recht verklaard:

(i) dat NAM jegens de eisers onrechtmatig handelt en heeft gehandeld op grond van art. 6:177(1)(b) BW en art. 6:162 BW, en

(ii) ten aanzien van bepaalde eisers9.dat

(a) de aantasting van hun woongenot als gevolg van de aardbevingen door NAM’s gaswinning een aantasting is van die eisers in hun persoon op andere wijze in de zin van art. 6:106(1)(b) BW;

(b) de aardbevingen als gevolg van NAM’s gaswinning een inbreuk ex art. 6:162 BW zijn op hun persoonlijkheidsrecht (recht op ongestoord woongenot);

(c) die inbreuk een aantasting in hun persoon op andere wijze is in de zin van art. 6:106(1)(b) BW en

(d) NAM aansprakelijk is voor de door die eisers geleden en/of nog te lijden immateriële schade ex art. 6:106 BW, en

(iii) ten aanzien van bepaalde eisers10.dat

(a) die eisers vermogensschade lijden in de vorm van gemis van onstoffelijk voordeel (ongestoord woongenot) als gevolg van de aardbevingen door NAM’s gaswinning, en (b) NAM aansprakelijk is voor de door die eisers geleden en nog te lijden vermogensschade door gemis van dat onstoffelijk voordeel.

De rechtbank heeft NAM veroordeeld tot vergoeding van die nader op te maken schade.

NAM heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. [eisers zaak 1] en [eisers zaak 2] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Hoewel hij in veel gevallen tot hetzelfde oordeel kwam als de Rechtbank, heeft het Hof om praktische redenen in beide hogere beroepen het vonnis van de rechtbank vernietigd behalve voor wat betreft de proceskostenveroordeling. Opnieuw recht doende, heeft het Hof voor recht verklaard dat NAM onrechtmatig heeft gehandeld jegens de eisers in de categorieën A (beide vorderingen toewijsbaar), B2 (vergoeding van vermogensschade door gemist woongenot toewijsbaar, maar smartengeld niet) en C2 (andersom) en daarom ex art. 6:162 BW en art. 6:177 BW aansprakelijk is voor (i) de immateriële schade van de eisers in de categorieën A en C2 en (ii) de vermogensschade wegens gemist woongenot van de eisers in de categorieën A en B2. Hij heeft NAM veroordeeld tot vergoeding van die nader op te maken schade. Hij heeft de overige vorderingen van deze eisers afgewezen, evenals alle vorderingen van de eisers in de categorie E. De zaak tussen NAM en de eisers in de categorieën B1, D1 en D2 wordt voorgezet.

NAM heeft tijdig, op 13 maart 2020, cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest voor zover ziende op de eisers in de categorieën A, B2 en C2. [verweerders] en [eisers zaak 2] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [verweerders] en [eisers zaak 2] hebben gedupliceerd. Ik noem de eisers in eerste aanleg hierna gezamenlijk ‘ [verweerders] ’ of ‘de eisers’.

Het Hof heeft deze antwoorden uiteraard tot uitgangspunt genomen (rov. 7.1). Op die basis heeft hij geoordeeld dat de eisers die eigenaar of huurder zijn van een woning waaraan NAM minstens eenmaal fysieke schade heeft vastgesteld (mede) als gevolg van gaswinnings-aardbevingen, recht hebben op vergoeding van vermogensschade wegens gemist woongenot. Heeft NAM bij dergelijke eisers minstens tweemaal dergelijke schade aan hun woning vastgesteld, dan hebben zij ook recht op smartengeld. Vaststelling door NAM van fysieke schade aan de woning als gevolg van aardbevingen door gaswinning is volgens het Hof een feit dat wijst op vermogensschade door gederfd woongenot. Herhaald optreden van dergelijke schade aan de woning is een feit dat wijst op immateriële schade. Het Hof heeft het smartengeld - kennelijk ex aequo et bono - bepaald op minimaal € 2.500 per bewoner. Voor deze 65 eigenaren en huurders heeft het Hof de aansprakelijkheidsprocedure beëindigd en de partijen verwezen naar een schadestaatprocedure om de hoogte van de schadevergoedingen vast te stellen. Het Hof heeft de 49 eisers bij wie geen fysieke schade aan hun woning is vastgesteld door NAM, in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat zij desondanks recht hebben op vergoeding van woongenotschade, en de eisers bij wie slechts eenmaal fysieke schade is vastgesteld, in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat zij desondanks recht hebben op smartengeld. Het hof heeft die procedures (wel) geïndividualiseerd omdat bij hen geen relevante en objectieve gemeenschappelijke kenmerken voorhanden zijn zoals bij de 65 eerdergenoemden en omdat de situaties van al deze eisers verschillen. Van 13 eisers heeft het Hof de vorderingen afgewezen (rov. 4.1-4.3).

Volgens uw antwoorden moet in beginsel van geval tot geval beoordeeld worden of recht bestaat op vergoeding van vermogensschade en op smartengeld, maar:

(i) (ad de woongenotschade) als feiten vaststaan waaruit in het algemeen woongenotschade volgt, zij het niet nauwkeurig bepaalbaar, moet die schade geschat worden; omdat het in casu om veel gevallen gaat, moet de woongenotschade eenvoudig en -vormig geschat worden op de verminderde huurwaarde van de woning gedurende de woongenotbederfperiode; en

(ii) (ad het smartengeld) de aard en de ernst van de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis kan meebrengen dat de nadelige gevolgen voor bewoners van een bepaald gebied boven het Groningenveld zó voor de hand liggen dat een aantasting in hun persoon kan worden aangenomen, in welk geval de rechter een bodemforfait kan stellen.

Op basis daarvan heeft het Hof (rov. 7.2-7.3) gezocht naar mogelijkheden om een procedure met zo veel eisers beheersbaar te houden, mede gegeven dat er nog ruim 5.300 zaken aankomen. Het hof zag die mogelijkheden in de vaststelling van objectieve gemeenschappelijke kenmerken bij de eisers die wijzen op aansprakelijkheid en schade en causaal verband. Wordt aan die criteria voldaan, dan is dat voldoende voor aansprakelijkheid. Van de eisers die aan die criteria voldoen, hoeven dan de verdere individuele omstandigheden niet meer onderzocht te worden. Die criteria moeten uiteraard wel voldoen aan uw maatstaven voor toewijzing van een eis tot vergoeding van vermogensschade resp. immateriële schade. Voor zover zulke criteria niet gevonden kunnen worden, is per eiser een individueel onderzoek aangewezen. Gezien het aantal - vooral ook bij de Rechtbank - aanhangige zaken (ruim 5.300), ware dat laatste zo mogelijk te vermijden. Met dat massa- en praktische aspect heeft het Hof rekening gehouden bij het zoeken naar criteria die aan uw maatstaven voldoen.

’s Hofs beoordeling van NAM’s aansprakelijkheid

Het Hof constateert (rov. 7.4-7.7) dat NAM en de eisers het eens zijn dat als de eisers schade hebben geleden door de aardgaswinning, NAM daarvoor aansprakelijk is op grond van art. 6:177 BW en/of art. 6:162 BW. Is NAM risico-aansprakelijk op grond van art. 6:177 BW, dan is zij daarmee niet automatisch ook schuldaansprakelijk op grond van art. 6:162 BW, aldus het Hof. Omdat volgens u niet uitgesloten is dat het uitmaakt of aansprakelijkheid op het ene of het andere artikel wordt gebaseerd, en de Rechtbank dat mogelijke verschil had veronachtzaamd, heeft het Hof – kennelijk veiligheidshalve - onderzocht of de vordering van (sommige) eisers ook op basis van art. 6:162 BW toewijsbaar is. Daarvoor moet NAM, gezien uw antwoord op prejudiciële vraag 1 in HR NJ 2020/391, toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens de eisers en moet causaal verband bestaan tussen de schade en dat handelen. NAM betwist dat zij toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens de eisers.

Het Hof constateert (rov. 7.8 e.v.) dat de aardbevingen als gevolg van de gaswinning tot en met 2016 al tot meer dan 60.000 gevallen aan fysieke schade aan gebouwen hebben geleid. Nadien zijn daar vele gevallen bijgekomen. NAM betwist het verband tussen (lichtere) aardbevingen en dergelijke fysieke gebouwschade op basis van onderzoek door de Technische Universiteit Delft naar de oorzaken van bouwkundige schades in Groningen, dat rapporteert dat trillingen een kleiner aandeel in de schade hebben dan gebouwgebonden oorzaken en ongelijkmatige zettingen. NAM heeft echter niet gesteld, althans onvoldoende onderbouwd dat zijn deskundigen op grote schaal ten onrechte A- en B-schades hebben vastgesteld, of bij de eisers ten onrechte A- en B-schades hebben vastgesteld. Zij heeft niet aangevoerd, althans niet onderbouwd, dat in (de omgeving van) het Groningenveld niet meer schades aan gebouwen voorkomen dan in andere gebieden met vergelijkbare bodem maar zonder gaswinning. NAM heeft met het rapport van de TU Delft en andere algemene rapporten niet het bewijsvermoeden van art. 6:177a lid 1 BW weerlegd dat de A- en B-schade van de eisers niet is veroorzaakt door de aardgaswinning. Bij al die schades hebben de door NAM zelf ingeschakelde deskundigen wél verband gelegd tussen de schade en de aardgaswinning. In een aantal gevallen zal de woning kwetsbaar zijn geweest, maar alleen als aannemelijk is dat die kwetsbaarheid op zichzelf tot de schade zou hebben geleid, kan geen verband worden aangenomen tussen de aardbevingen en de schade.

De woningen van vrijwel alle eisers zijn volgens NAM’s deskundigen minstens eenmaal beschadigd door bodembeweging door aardgaswinning. De woningen van de meesten van hen zijn twee of meer keer aldus beschadigd. In veel gevallen zijn de schades gemeld bij NAM en afgewikkeld op basis van dier Schadeprotocol (rov. 7.11). Uit NAM’s memorie van grieven blijkt dat bij het overgrote deel van de eisers de schade aan de woning minstens eenmaal is aangemerkt als A-schade (veroorzaakt door een aardbeving) of B-schade (verergerd door een aardbeving). Bij circa 60% van de eisers is minimaal tweemaal een A-schade of een B-schade vastgesteld. Het is heel wel mogelijk dat één melding tegelijk meerdere A-schades, B-schades of C-schades (geen verband met aardbeving) omvatte en naar aanleiding van die ene melding zijn vastgesteld, bijvoorbeeld wanneer meerdere scheuren in de woning tegelijk werden gemeld, zodat het bij de eisers met minimaal twee A- of B-schades gaat om minimaal twee afzonderlijke meldingen waarbij steeds een of meer van die schades zijn vastgesteld.

Een gasveldexploitant is niet aansprakelijk voor elke hinder door zijn gaswinning. Aansprakelijkheid ontstaat pas bij schade door hinder en verontreiniging die de bewoners van het gebied boven of bij het gasveld niet hoeven te dulden. Daartoe moet de hinder boven een bepaald te dulden niveau uitkomen, dat afhangt van alle omstandigheden van het geval, met name de aard, de ernst en de duur van de overlast of hinder. Het Hof acht dat niveau overschreden in gevallen waarin NAM een of meer malen een vergoeding aan een eiser heeft betaald vanwege door NAM vastgestelde A- of B-schade aan diens woning (rov. 7.14) omdat (i) NAM’s vergoedingen van fysieke schade aan de eisers zijn gebaseerd op NAM’s Schadeprotocol, dat vermeldt dat NAM aansprakelijk is voor fysieke schade aan gebouwen (rov. 7.15.1); (ii) fysieke schade aan de woning een duidelijker vorm van overlast is dan andere hinder, die blijft vigeren tot herstel (rov. 7.15.2); (iii) aannemelijk is dat ook de afwikkeling van fysieke schade overlast meebrengt, zowel in het proces van de (controle op de) melding van de schade als in het proces van herstel na de melding (rov. 7.15.3); en (iv) uit het onderzoek ‘Gronings Perspectief’12.blijkt dat bewoners met fysieke schade aan hun woning gemiddeld genomen veel meer hinder van de aardbevingen ondervinden dan bewoners zonder fysieke schade aan hun woning (rov. 7.15.4).

In rov. 7.16 concludeert het Hof op basis daarvan dat voor de beoordeling van NAM’s aansprakelijkheid voor woongenotschade als doorslaggevend kan gelden of en hoe vaak een eiser fysieke schade aan zijn woning heeft geleden door aardbevingen, omdat: (i) NAM niet heeft weerlegd dat zij in gevallen van door haar vastgestelde en vergoede fysieke schade aansprakelijk is voor de door aardbevingen veroorzaakte hinder en overlast; (ii) er van kan worden uitgegaan dat bij fysieke schade de overlast en hinder door de aardgaswinning boven het niveau uitkomen dat bewoners nog moeten dulden; (iii) fysieke schade door aardbevingen tamelijk eenvoudig is vast te stellen; (iv) fysieke schade aan de woning een ernstige vorm van overlast is; en (v) uit onderzoek blijkt dat fysieke schade en zeker meervoudige fysiek schade aan de woning in veel gevallen het welbevinden van degenen die daarmee te maken krijgen negatief beïnvloedt. Op basis van onderzoeken van de GGD Groningen,13.het onderzoek ‘Gronings Perspectief’ en het rapport van de Commissie Hammerstein14.stelt het Hof tenslotte vast (rov. 7.17-7.20) dat ook veel bewoners die geen schade aan hun woning hebben gehad zich onveilig voelen, dat veel bewoners van het aardbevingsgebied last hebben van stressklachten en dat de waarde van woningen in het gebied is afgenomen ten opzichte van woningen buiten het gebied.

’s Hofs beoordeling van de vorderingen wegens gederfd woongenot/onrechtmatige hinder

In de rov. 7.21-7.32 toetst het Hof of de aard, de ernst en de duur van de overlast of hinder een hevigheid hadden die boven het te-dulden-niveau uitkwam. Het gaat om overlast door aardgaswinning waarvoor (i) NAM een vergunning heeft binnen de voorwaarden waarvan zij is gebleven, en waarmee (ii) een groot maatschappelijk en financieel belang is gediend. Daarmee moet rekening worden gehouden, maar dat maakt de door de gaswinning veroorzaakte hinder niet bij voorbaat rechtmatig (rov. 7.25-7.26). Met name ook het belang van de veiligheid van de bewoners weegt mee en dat belang heeft geleid tot versneld afbouwen van de gaswinning uit het Groningenveld. Het type schade is fysieke schade aan woningen en de betekenis daarvan is uiteengezet in rov. 7-14-7.16. Bij de beoordeling van de ernst van de overlast overweegt het Hof dat uit de boven geciteerde excuses van NAM’s directeur, uit diverse boven geciteerde uitlatingen van de minister en uit de boven weergegeven rapporten van Gronings Perspectief en de GGD Groningen blijkt dat de aardbevingen ook los van fysieke schade negatieve gevolgen hebben voor de woon- en leefomgeving in het gebied. De aardbevingen tasten het gevoel van een veilige leefomgeving ernstig aan, wat diep ingrijpt in het dagelijks leven van bewoners, die angst en onveiligheid voelen; veel woningeigenaren in het gebied boven het Groningenveld maken zich ook zorgen over de waardeontwikkeling van hun woningen. De GGD Groningen vergelijkt de situatie in het aardbevingsgebied met de situatie na een ramp. Het hof concludeert dat het om ernstige overlast gaat, die nog ernstiger is als hij leidt tot fysieke schade aan woningen (rov. 7.28).

Dan de duur van de hinder. Het Hof constateert dat de overlast al jaren duurt. Ook vóór de aardbeving in Huizinge (16 augustus 2012) beefde de aarde al, maar sinds die beving is een sterke bewustwording van de risico’s en de overlast ontstaan ook in delen van het gebied waarin de bevingen niet (steeds) voelbaar zijn, en hebben de (landelijke) media en de politiek er veel aandacht aan gewijd. Van 2012 tot en met 2018 heeft het gebied boven het Groningenveld jaarlijks meer malen heviger dan 2 Richter gebeefd. Niet in geschil is dat zulke bevingen voelbaar zijn. Vanaf 2012 is een groot aantal fysieke schades gemeld en is veel aandacht en energie besteed aan (onderzoeken naar en procedures over) versterking van gebouwen en herstel en vergoeding van schade. Het hof concludeert dat in het gehele gebied waar zich geregeld aardbevingen voordoen in elk geval vanaf 2012 sprake is van een situatie van langdurige en structurele overlast waarvan het eindpunt niet zichtbaar is (rov. 7.29).

In rov. 7.30 concludeert het Hof op basis daarvan dat bij vastgestelde A- of B-schade aan een woning NAM onrechtmatig heeft gehandeld jegens de eigenaar of huurder omdat de overlast en hinder als gevolg van bodembeweging door de aardgaswinning qua aard, ernst en duur boven het te-dulden-niveau uitkomt waarop recht ontstaat op vergoeding van schade door gederfd woongenot. Dat is echter alleen het geval als de woning dient als hoofdverblijf en niet als vakantiewoning of tweede woning.

’s Hofs beoordeling van de vorderingen tot vergoeding van immateriële schade15.

Het Hof onderkent dat u in de boven geciteerde prejudiciële beslissing het criterium voor mogelijke ‘zó-voor-de-hand-liggende’ aantasting van bewoners in hun persoon lijkt te zoeken in het al dan niet wonen in een bepaald gebied boven het Groningenveld, maar volgens het Hof kan daar niet uit afgeleid worden dat andere criteria voor het aannemen van een dergelijke aantasting uitgesloten zouden zijn. Nu de verschillen in lokale en individuele schadeprevalentie groot zijn ook binnen de gebieden waar zich de meeste fysieke schades hebben voorgedaan en de woningwaarde het meest is gedaald, ligt afbakening op basis van postcodegebieden, zoals door u gesuggereerd, minder voor de hand. Gelet op de aard en de geschetste gevolgen van fysieke schade aan de eigen woning, ligt het meer voor de hand om het criterium voor het ‘zó-voor-de-hand-liggen’ van immateriële schade te zoeken in het al dan niet en hoe vaak opgetreden zijn van fysieke schade aan de eigen woning: (i) fysieke schade aan de eigen woning is een concrete aantasting van die eigen woning en daarmee van de persoonlijke levenssfeer van de bewoner; (ii) zij is in veel gevallen ook in zekere mate beangstigend en doet afbreuk aan het gevoel van veiligheid in de eigen woning; (iii) het onderzoek ‘Gronings Perspectief’ rapporteert een duidelijk verband tussen fysieke schade aan de eigen woning en door de bewoners van het gebied ervaren hinder en stress-gerelateerde klachten. Het eindrapport rapporteert dat bij meervoudige (herhaalde) fysieke schade aan de eigen woning het normale leven van de bewoners veelal ernstig is ontwricht.

Het hof concludeert op die basis dat als aan de eigen woning meer malen een A- of B-schade is vastgesteld, de nadelige gevolgen van de door NAM geïnduceerde aardbevingen voor de desbetreffende eisers zo voor de hand liggen, dat een aantasting in hun persoon kan worden aangenomen en zij om die reden aanspraak hebben op smartengeld. Alsdan brengen de aard (concrete en potentieel beangstigende aantasting van de persoonlijke levenssfeer) en de ernst (geen incident maar herhaling zonder perspectief op ophouden) van de gebeurtenis mee dat de nadelige gevolgen daarvan voldoende voor de hand liggen. Buiten die gevallen moet van geval tot geval worden afgewogen of de eiser in zijn persoon is aangetast (rov. 7.36).

Het Hof gebruikt ten slotte de door u geboden mogelijkheid om, als een aantasting in de persoon voor een bepaalde groep kan worden aangenomen, voor die groep ook aannemelijk te achten dat de immateriële schade minstens een bepaald bedrag beloopt (bodemforfait). Over de hoogte van zo’n bedrag kan heel verschillend worden gedacht, nu de Groninger aardbevingscasus uniek is in de Nederlandse rechtspraktijk, zodat geen houvast in precedenten, vergelijkbare gevallen of een praktijk gevonden kan worden. In Nederland wordt bij afwezigheid van lichamelijk of geestelijk letsel maar in beperkte mate smartengeld toegekend. Het hof acht op basis van die overwegingen een minimumbedrag van € 2500 redelijk. In individuele gevallen kan dat bedrag worden verhoogd, bijvoorbeeld als vaker dan tweemaal A- of B-schade is vastgesteld, met als uitgangspunt dat per extra vastgesteld aardbevingsschadegeval aanspraak bestaat op € 1250 extra, of als door de gevolgen van de aardbevingen ernstige (psychische) gezondheidsklachten zijn ontstaan of de woning onbewoonbaar is verklaard of langdurig niet bewoond kon worden (rov. 7.37).

Deze zaak gaat over de concrete toepassing van de door u in abstracto in de boven (onderdeel 5) geciteerde beslissing prejudicieel gegeven antwoorden, die de feitenrechter de ruimte laten om de vestiging van (risico)aansprakelijkheid en de schadebepaling bij massaschade zoals de Groninger aardbevingsschade niet per individuele vergoedings-vordering te beoordelen, maar op basis van gemeenschappelijke kenmerken van individuele gevallen, i.e. op basis van objectieve, mits aansprakelijkheidvestigingsrelevante resp. schadeomvangrelevante, criteria.

Het gaat om vorderingen tot vergoeding van twee typen schade: (i) vermogensschade door uitgaven voor deels illusoir blijkend woongenot en (ii) smartengeld.

Ter zake van de schade door kosten voor illusoir woongenot heeft het Hof als objectief criterium voor aansprakelijkheidsvestiging gekozen de vraag of NAM minstens éénmaal fysieke aardbevingsschade aan de woning van de eiser heeft vastgesteld en vergoed en als schadebegrotingsmaatstaf het verschil in huurwaarde tussen de werkelijke situatie en de situatie waarin zich geen aardbevingen zouden hebben voorgedaan.

Ter zake van het smartengeld heeft het Hof als objectief criterium voor aansprakelijkheidsvestiging gekozen de vraag of NAM minstens tweemaal fysieke aardbevingsschade aan de woning van de eiser heeft vastgesteld en vergoed en als schadeomvangsbepalingsmaatstaf de natte vinger (een bodemforfait) gecombineerd met individuele bewijslevering voor bovenforfaitaire schade.

Aldus heeft het Hof het midden proberen te houden tussen de praktische noodzaak om duizenden acties binnen afzienbare termijn en daarom groepsgewijs te beoordelen op basis van relevante gemeenschappelijke kenmerken die beantwoorden aan de geldende aansprakelijkheisdrempels resp. schadebegrotingsregels en de rechtseis om de werkelijke individuele causa en omvang van de schade van de eisers zoveel mogelijk te bepalen. Bij beide typen schade heeft het Hof één objectief aansprakelijkheidsvestigingscriterium gekozen (vaststelling, door NAM, van minstens één- resp. tweemaal aardbevingsschade aan de eigen woning) en bij beide typen schade heeft het Hof een individualiserend schadebegrotings-mechanisme gekozen (individueel huurwaardeverlies resp. individuele bewijslevering boven een bepaald bodemforfait).

Het principale middel komt er op neer dat deze wijze van aansprakelijkheids- en schadebepaling veel te grof is (leidt tot overinclusion) en vervangen moet worden door een aansprakelijkheids- en schadeomvangsbeoordeling per individuele eiser, subsidiair dat de gekozen objectieve criteria onvoldoende relevant zijn voor aansprakelijkheidsvestiging resp. schadeomvangsbepaling, meer subsidiair dat ze verkeerd of onbegrijpelijk zijn toegepast.

De vragen die u moet beantwoorden, zijn daarmee de volgende:

(i) voor woongenotschadeaansprakelijkheid: beantwoordt ’s Hofs criterium (minstens éénmaal NAM-geconstateerde woningschade) aan uw criterium (rov. 2.12.3) “Als feiten komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van deze schade kan worden afgeleid, maar de omvang daarvan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (…)”?

(ii) voor immateriële-schadeaansprakelijkheid: beantwoordt ’s Hofs criterium (minstens tweemaal NAM-geconstateerde woningschade) aan uw criterium (rov. 2.13.6) “dat de aard en de ernst van de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis [de door NAM veroorzaakte aardbevingsschade; PJW] meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor bewoners van een bepaald gebied boven het Groningenveld zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen”?

(iii) voor woongenotschadebegroting: voldoet ’s Hofs schattingsmaatstaf (huurwaardeverschil over de periode van woongenotderving) aan uw richtlijn (rov. 2.12.4) dat die schade kan worden gesteld op (bij eigendom) het verschil tussen de marktconforme huur in de huidige situatie (mét – risico op – aardbevingen) en de marktconforme huur als van bodembewegingen geen sprake zou zijn, en (bij huur) op het verschil tussen de marktconforme huur in de huidige situatie (mét – risico op – aardbevingen) en de door de huurder daadwerkelijk betaalde huur, alles over de periode van woongenotderving?

(iv) voor het smartengeld: voldoet (a) ’s Hofs bodemforfait (€ 2.500) en (b) ‘s Hofs schade-individualisering voor eisers die meer willen dan dat forfait aan uw criterium (rov. 2.13.6) “dat de aard en de ernst van de [aardbeving] meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor bewoners van een bepaald gebied boven het Groningenveld zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen en dat de rechter daarbij aannemelijk kan achten dat de door deze aantasting in de persoon geleden schade voor deze bewoners ten minste een bepaald bedrag beloopt”?

(v) Zo ja, heeft het Hof deze criteria en maatstaven correct toegepast en de uitkomst van die toepassing voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd?

Aanstonds kan geconstateerd worden dat als NAM aansprakelijk is voor woongenotschade, ‘s Hofs huurwaardemethode voor de schadebepaling akkoord is, want die methode heeft u met zoveel woorden als richtlijn gegeven. Woongenotderving kan immers niet nauwkeurig bepaald worden en moet dus geschat worden. Daarvoor heeft u de huurwaardemethode aangewezen (maar niet uitgesloten dat de feitenrechter een betere methode bedenkt), die tot schadebegroting per individueel geval leidt en dus voldoet aan de eisen van concrete schadebegroting. Evenzo kan geconstateerd worden dat als NAM aansprakelijk is voor smart, de individuele schadebepaling boven het bodemforfait ad € 2.500 akkoord is, want individuele benadering van bovenforfaitaire schade voldoet aan de eisen van concrete schadebegroting. Ik meen bovendien dat ook vraag (v) bevestigend beantwoord moet worden: als ’s Hofs maatstaven akkoord zijn, heeft hij hun toepassing mijns inziens goed gemotiveerd en is die toepassing dus verre van onbegrijpelijk. Ook meen ik dat ’s Hofs oordelen over de betekenis van de finale kwijtingen die tien van de eisers met NAM overeengekomen zijn, niet getuigen van onjuist rechtskundig inzicht en voldoende zijn gemotiveerd.

Aldus blijven voor de cassatierechter wezenlijk drie vragen over: (i) Is “minstens éénmaal NAM-geconstateerde woningschade” voldoende voor vestiging van aansprakelijkheid van NAM voor schade door woongenotderving? (ii) Is “minstens tweemaal NAM-geconstateerde woningschade” voldoende voor vestiging van aansprakelijkheid van NAM voor immateriële schade? (iii) Ligt daadwerkelijke immateriële schade bij voldoening aan dat laatste criterium zó zeer voor de hand dat die schade zonder verder onderzoek aangenomen kan worden en op minstens € 2.500 gesteld kan worden?

Ik acht ondanks een enkel minder sterk argument van het Hof diens benadering rechtens correct en zelfs elegant en ik meen dat hij in zijn groepsgewijze benadering rekening heeft gehouden met de eisen van effectiviteit en gelijkheid.16.Ik beantwoord de drie vragen in 7.9 dus bevestigend, behalve op het punt van het bodemforfait voor immateriële schade. Ik zou een andere benadering kiezen, maar men kan menen dat die (enigszins) buiten de rechtsstrijd ligt. Daarover in 10.15 hieronder.

Onderdeel 2 bestrijdt ‘s Hofs methode van begroting van de woongenotschade (rov. 7.31). Zoals boven (onderdeel 5) bleek, heeft u de richtlijn gegeven (rov. 2.12.4 van HR NJ 2020/391) dat woongenotschade bepaald moet worden op, kort gezegd, het verschil tussen de markthuurwaarden van de woning in de situatie mét aardbevingen en de situatie zonder aardbevingen. Dat heeft het Hof gedaan. Subonderdeel 2a betoogt dat dat in dit geval echter niet klopt omdat het Hof een eigen aansprakelijkheidsvestigingscriterium heeft gekozen, nl. het vaststaan en vergoed zijn van minstens eenmaal A- of B-schade aan de woning. Dan moet ook de schadeberekeningsmethode op die fysieke schadevergoeding gebaseerd worden, aldus dit subonderdeel, dus de juiste methode is dan: bepaling van het verschil tussen de huurwaarden van de woning zonder fysieke schade(s) en met fysieke schade(s).

Se non é vero, é ben trovato, maar deze stelling acht ik vergezocht, want het verband tussen het een en het ander is moeilijk te zien. De inname ervan lijkt verklaard te worden doordat de voorgestane methode tot een lagere schadevergoeding leidt doordat zij bij de bepaling van de huurwaarde abstraheert van objectieve risico’s en subjectieve verwachtingen van (potentiële) huurders ter zake van toekomstige aardbevingen, zulks in afwijking van uw richtlijn, die inhoudt dat de situatie mét aardbevingen (dus niet slechts: met – veelal reeds herstelde - schade) vergeleken wordt met de situatie zonder aardbevingen. Dat ‘minstens éénmaal A- of B-schade’ gebruikt wordt als aansprakelijkheidsvestigingscriterium, impliceert geenszins dat dan maar één methode van woongenotschadebepaling mogelijk of aangewezen zou zijn en al helemaal niet dat die methode zou moeten afwijken van uw richtlijn voor de bepaling van woongenotschade. Ik zie geen reden om van die richtlijn af te wijken, die gebaseerd is op objectieve, woongenotrelevante gegevens, en die bovendien concreter en individueler is dan de door NAM voorgestelde methode, die immers (verder) abstraheert van de werkelijkheid, wat NAM overigens afkeurt.

Volgens subonderdeel 2b kiest het hof ten onrechte als eindpunt van de woongenotschadeperiode de laatste dag van de maand waarin de schade is hersteld en geheel financieel is afgewikkeld. Als de schade geheel financieel is afgewikkeld, maar de eiser de schade niet heeft laten herstellen, acht NAM zich niet meer aansprakelijk voor vermogensschade door gemist woongenot na het moment waarop NAM de herstelkosten heeft vergoed. Dat ben ik met NAM eens, maar het lijkt mij vanzelf te spreken dat in dat geval de eiser geen verdere aanspraak kan maken op vergoeding van gederfd woongenot. Voor zoveel u ’s Hofs op dit punt niet heel scherpe formulering daartoe aanleiding vindt geven, zou u dat kunnen expliciteren, maar men kan ook met [verweerders] menen (schriftelijke toelichting, punt 53) dat dit vanzelf goed komt in de schadestaatprocedure.

Onderdeel 3 bestrijdt het dictum onder b dat voor recht verklaart dat NAM op grond van art. 6:162 BW en art. 6:177 BW aansprakelijk is voor de immateriële schade van de eisers in de categorieën A en C2 en de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen als onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel telt subonderdelen a tot en met g.

Subonderdeel 3a bestrijdt ’s Hofs oordeel over NAM’s aansprakelijkheid voor immateriële schade op dezelfde gronden als middelonderdeel 1 ’s Hofs oordeel over NAM’s woongenotschade-aansprakelijkheid bestrijdt en moet daarom het lot van die gronden delen. Zij leiden niet tot cassatie.

Volgens subonderdeel 3b strookt ’s Hofs criterium voor het groepsgewijs aannemen van NAM’s aansprakelijkheid voor immateriële schade (minstens twee NAM-vastgestelde A- of B-schades aan de eigen woning) niet met de door u in rov. 2.13.6 van HR NJ 2020/391 (zie 5 hierboven) limitatief geformuleerde uitzondering op het verbod om immateriële schade ‘min of meer forfaitair’ aan te nemen. ’s Hofs aanpak (aanknopen bij herhaalde fysieke schade) in rov. 7.35 valt buiten de door u geboden ruimte voor uitzonderingen op de regel dat de omvang van en de verplichting tot vergoeding van persoonaantastingschade zich niet min of meer forfaitair laat vaststellen.

Dit middelsubonderdeel strandt mijns inziens omdat ’s Hofs criterium beter is dan het door u gesuggereerde geografische criterium (‘bewoners van een bepaald gebied boven het Groningenveld’), dat ik maar het postcodecriterium zal noemen. Het criterium “minstens tweemaal fysieke aardbevingsschade aan de eigen woning” is mijns inziens zowel nauwkeuriger als relevanter dan “wonen in een bepaald aardbevingsgebied”, omdat dat laatste niet hoeft te impliceren dat de woning ook al daadwerkelijk herhaaldelijk fysiek is beschadigd met alle gevolgen van dien. Uw ‘zó-voor-de-hand-liggend”-criterium wordt mijns inziens beter geoperationaliseerd door ’s Hofs criterium dan door het postcodecriterium en uit niets blijkt dat de feitenrechter volgens u alleen het postcodecriterium zou mogen gebruiken voor noodgedwongen groepsgewijze bepaling van aansprakelijkheid voor immateriële schade.

Subonderdeel 3c wil in de eerste plaats weer strikt individuele schadebeoordeling en strandt daarom dus, omdat uit uw rechtspraak,28.met name uit uw in onderdeel 5 geciteerde prejudiciële beslissing blijkt dat dat niet hoeft als “de aard en de ernst van de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor bewoners (…) zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen en dat de rechter daarbij aannemelijk kan achten dat de door deze aantasting in de persoon geleden schade voor deze bewoners ten minste een bepaald bedrag beloopt”. Vereist is dus dat de “aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis” heftig genoeg is om rechtens relevante smart aan te nemen en het Hof heeft mijns inziens op basis van de door hem weergegeven feiten, uitlatingen en rapporten over de gevolgen van herhaalde woningschade en het verband tussen de gevolgen van aardbevingen voor de bewoners van meermalen beschadigde woningen, kunnen oordelen dat minstens tweemaal aardbevingsschade aan de eigen woning heftig genoeg is om immateriële schade aan te nemen en een bodemschadeforfait te bepalen.

Subonderdeel 3c stelt verder dat het hof de lat voor toekenning van smartengeld te laag legt, welke lat blijkens het restrictieve wettelijke stelsel en uw vaste rechtspraak hoger ligt. Ter zake van het bodemforfait heeft NAM hier mogelijk een punt (daarover meer in 10.13-10.15 hieronder), maar gezien de documentatie waarop het Hof zich baseert, kon hij mijns inziens de nadelige (stress- en/of angst)gevolgen van het minstens tweemaal moeten ondergaan van fysieke woningschade en melding en wachten en inspectie en wachten en discussie en wachten en herstelwerkzaamheden en wachten en wellicht versterking en zorgen maken over de waarschijnlijke volgende klap voor my home is (not any more) my castle zó aannemelijk achten dat immateriële schade voor die bewoners voldoende aannemelijk is.

Subonderdeel 3d wil weer individuele schadebeoordeling, stellende dat uit de door het Hof aangehaalde wetenschappelijke onderzoeken onder de bewoners van het Groningenveld niet, althans niet begrijpelijk, conclusies verbonden kunnen worden ter zake van de immateriële schade van deze individuele eisers, maar individuele schadebeoordeling hoeft dus niet en ’s Hofs conclusies zijn geenszins onbegrijpelijk, mede gezien de noodzaak van optimale behandeling van een enorm aantal individuele herhaalde fysieke schadegevallen die, naar de uitputtend onderzochte algemene ervaring leert, zeer vaak ernstige stress- en angstklachten meebrengen. Het komt trouwens ook juist door NAM’s gaswinning dat het om zo’n enorm aantal individuele gevallen van repeterende fysieke schade gaat. Dan lijkt meewerken aan of zelf initiëren van verantwoorde, voortvarende en praktische groepsgewijze oplossingen wenselijk.

Ook de subonderdelen 3e en 3f willen weer individuele schadebeoordeling. Zij bestrijden dat een wetenschappelijk onderzoek dat nogal heftige algemene conclusies trekt met betrekking tot het onwelbevinden van de bewoners van huizen die meermalen fysieke aardbevingsschade hebben geleden, voldoende individuele betekenis in de gevallen van de eisers heeft. Maar individuele schadebeoordeling hoeft dus niet (zie HR NJ 2020/391 in onderdeel 5) als de door de feitenrechter in gevallen van massaschade noodgedwongen gekozen algemenere criteria maar voldoende relevant en nauwkeurig zijn voor de aannemelijkheid van immateriële schade door aantasting van de persoon op andere wijze dan door letsel- of reputatieschade. Het bedoelde rapport is bepaald niet de enige grond die het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en gezien het geheel van gronden voor zijn oordeel, acht ik zijn keuze voor “minstens tweemaal NAM-vastgestelde fysieke schade aan de eigen woning” als praktische en tegelijk meest relevante en nauwkeurige aanwijzing noch rechtskundig onjuist, noch onvoldoende gemotiveerd. Over de kritiek in subonderdeel 3f op ’s Hofs verwijzing naar HR NJ 2005/391 (oudejaarsrellen),29.waarin u, anders dan het hof, de mogelijke aanspraak op smartengeld wegens stress, angst en dreiging juist individueel beoordeelde, merk ik op dat het Hof die zaak aanhaalde voor het ‘zó-voor-de-hand-liggend’-criterium en dat die zaak uiteraard niets zegt over groepsgewijze beoordeling van immateriële schade door aardbevingen, nu dat arrest helemaal niet over massaschade, maar over één eenmalig, uniek, individueel geval gaat, zodat de immateriële schade in dat geval onmogelijk anders dan individueel kón worden beoordeeld. Dat dat ‘zó-voor-de-hand-liggend’-criterium ook geldt in de litigieuze massa-aardbevingsschadezaak, blijkt onmiskenbaar uit rov. 2.13.2 van HR NJ 2020/391 (zie onderdeel 5).

Subonderdeel 3g bestrijdt ’s Hofs bodemforfait smartengeld ad € 2500 en zijn richtlijn dat bij elke volgende vastgestelde A- of B-schade na de tweede steeds aanspraak op € 1250 extra bestaat. Deze oordelen acht NAM niet begrijpelijk, omdat hij de bedragen (veel) te hoog acht in het licht van de bedragen die in Nederland worden uitgekeerd als smartengeld als geen sprake is van lichamelijk of geestelijk letsel.

Het Hof constateert (rov 7.37) dat over de hoogte van een bodemforfait heel verschillend kan worden gedacht en (omdat) de Groninger aardbevingscasus uniek is in de Nederlandse rechtspraktijk, zodat geen aanknopingspunt kan worden gevonden in vergelijkbare casus en dat in het algemeen bij afwezigheid van lichamelijk of geestelijk letsel smartengeld in Nederland beperkt wordt toegekend en oordeelt vervolgens dat een minimumbedrag ad € 2500 redelijk is en dat dat in individuele gevallen kan worden verhoogd, bijvoorbeeld als meer dan tweemaal A- of B-schade is vastgesteld (in beginsel € 1250 per vaststelling erbij) of als door de aardbevingen ernstige (psychische) gezondheidsklachten zijn ontstaan of de woning onbewoonbaar is verklaard of langdurig niet bewoond kon worden.

Anders dan [verweerders] stellen, kan bezwaarlijk van NAM gevergd worden dat zij haar stelling dat het bodemforfait ‘te hoog’ is, substantieert ander dan zij al gedaan heeft met een lijst precedenten van smartengeldtoekenning uit de rechtspraak, nu een noodgedwongen natte vinger kwantificering van smart in een uniek geval van massasmart moeilijk gemotiveerd te bestrijden valt, net zo moeilijk als die natte vinger kwantificering te motiveren valt. Veel verder dan aequo et bono komt men niet.

Men kan hier dus inderdaad verschillend over denken. Een (bodem)forfait is onvermijdelijk arbitrair, zoals wellicht elke monetarisering van smart, ook bij individuele beoordeling. Het is de vraag in hoeverre de cassatierechter zich hiermee moet bemoeien, nu het om een forfait gaat ter vermijding van de noodzaak van - eveneens arbitraire - individuele feitelijke beoordeling van de mate en de (negatieve) waarde van smart. Mij lijkt dat de cassatierechter hier in beginsel pas moet optreden als de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in het geding is. Dat lijkt niet het geval.

Dat neemt niet weg dat ik mijn twijfels heb bij de forfaitaire maatstaf en het ontbreken van downside risk.

Zoals NAM terecht betoogt, ligt de lat voor significante smartengelduitkeringen in Nederland hoog. Wel is het de bedoeling dat een zeer groot aantal aardbevingszaken zowel praktisch als rechtvaardig voorgoed afgedaan wordt binnen een redelijke termijn, dus zoveel mogelijk groepsgewijs. Beide partijen hebben gewezen op mogelijke parallellen bij de bepaling van het smartengeld, uiteenlopend van de vergoeding van immateriële schade bij overschrijding van de redelijke termijn van berechting (welke overschrijding ook in casu te voorkomen ware: € 500 per half jaar) tot € 1.500 voor een onterecht gebiedsverbod, tot vergoedingen voor misbruik binnen de katholieke kerk (para. 84 schriftelijke toelichting NAM; para. 65 schriftelijke toelichting [verweerders] ). Hoewel geen smartengeld, kan ook gewezen worden op de maximale ‘automatische’ dwangsom wegens ook na peremptoir stellen niet tijdig beslissen door een bestuursorgaan (€ 2.072; zie art. 4:17 Awb). Maar het Hof heeft gelijk dat elke vergelijking met de unieke Groninger aardbevingsschadecasus mank gaat.

Ik zou niettemin op het punt van de smartengeldbepaling aan een andere richtlijn denken, om sneller en meer finale geschilbeslechting in de kennelijk duizenden aanhangige zaken te stimuleren:

- bij tweemaal NAM-vastgestelde woningschade bedraagt het forfait € 2.000 per volwassen bewoner, maar gaat die bodem er uit als de eiser doorprocedeert voor meer;

- bij driemaal NAM-vastgestelde woningschade bedraagt het forfait € 4.000 per volwassen bewoner, maar gaat die bodem er uit als de eiser doorprocedeert voor meer;

- voor doorprocederende eisers ligt de gehele schadebegroting (dus) weer open volgens de gewone schadebepalingsregels.

Ik meen dat dit beter aansluit bij het vigerende smartengeldniveau buiten de gevallen van lichamelijk of geestelijk letsel en een voortvarender afhandeling aanmoedigt zonder afbreuk te doen aan de mogelijkheid van enige differentiatie binnen het forfait, waarin de bodem bij twee schades iets lager en bij drie schades iets hoger wordt gelegd. Finale geschilbeslechting wordt bevorderd doordat de eiser kosten, mogelijke baten en (dus) procesrisico moet afwegen als zij € 2.000 bij tweemaal schade of € 4.000 bij driemaal schade onvoldoende vergoeding acht doordat bij doorprocederen ook een downside risk ontstaat. Dat laatste lijkt mij niet alleen van belang in verband met litis finiri oportet, maar ook, gezien het kennelijk enorme aantal gevallen, om - tot het kantonrechterplafond - verdienmodellen van no cure no pay bureaus tegen te gaan die bij succes een groot deel van de vergoeding afromen. Nu het niet om letsel- of overlijdensschade gaat, ga ik ervan uit dat het advocaten niet is toegestaan om no cure no pay te werken in dit type zaken. Ik voeg aan dat argument toe dat als individueel doorgeprocedeerd wordt, het niet uitgesloten kan worden dat meer en andere schade-bepalingsrelevante omstandigheden blijken die kunnen meebrengen dat de schade lager wordt gesteld dan door het Hof in het algemeen is aangenomen. Omdat die mogelijkheid niet op voorhand kan worden uitgesloten, moet NAM de mogelijkheid hebben om zulke omstandigheden in individuele procedures aan te voeren. Dat sluit ook aan bij de regel dat de beoordeling weer open ligt als een belanghebbende out een collectieve schikking opt (zie art. 7:908(2) BW en HR NJ 2012/182 (Duisenbergregeling en Dexia effectenlease)30.rov. 4.9.2) of out een collectieve schadeprocedure (zie art. 3:305a BW jo art. 1018f(1) en (4) Rv.).

Maar men kan menen dat de rechter er aldus met het geschil vandoor gaat, want NAM betoogt niet dat de bodem uit het forfait moet bij doorprocederen, maar dat het forfait ‘te hoog’ is. Maar een advocaat-generaal kan wel eens een ballon oplaten, die de partijen desgewenst bij Borgersbrief kunnen neerknallen en die u, als immer tactvol, kunt negeren.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 bevat een op onderdelen 1-3 voortbouwende klacht gericht tegen de overwegingen van het hof die zijn gebaseerd op de in onderdelen 1-3 bestreden overwegingen en/of die daarmee (onverbrekelijk) samenhangen, waaronder begrepen i) rov. 4.1-4.2, ii) rov. 7.45-7.49 (verdere voortgang procedure), iii) rov. 8.3, 8.5, 8.7 en 8.11 (grieven NAM), iv) rov. 8.15 en 8.20 (grieven eisers), v) rov. 9.1-9.17 (afdoening vorderingen eisers), vi) rov. 9.18 (afdoening zaak) en vii) dictum. Onderdeel 4 bouwt op eerdere subonderdelen en moet daarom het lot ervan delen, zodat het ongegrond is behoudens, wellicht, voor zover het zich richt tegen ’s Hofs bodemforfait smartengeld.

Het incidentele cassatieberoep van [verweerders] bevat twee onderdelen en een verzoek tot een overweging ten overvloede over ’s Hofs oordeel dat alleen huurders en eigenaren recht kunnen hebben op vergoeding van gederfd woongenot.

Onderdeel 1 klaagt over ‘s Hof oordeel (rov. 9.3) dat ‘nabranders’, i.e. aanvullende schademeldingen die kort volgen op een eerdere schademelding, niet worden aangemerkt als (volwaardige) vastgestelde A-of B-schade. Het onderdeel bevat drie subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 acht ‘s Hofs oordeel op dit punt in strijd met art. 24 Rv, althans een verrassingsbeslissing, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat hij NAM’s verweer ter zake van aanvullende schademeldingen31.heeft aangevuld met het oordeel dat zij niet kunnen worden meegeteld als afzonderlijke schademeldingen.

De bestreden rov. 9.3 hangt samen met rov. 7.11:

“7.11 De woningen van vrijwel alle eisers hebben minimaal eenmaal fysieke schade opgelopen. De woningen van de meeste eisers zijn twee of meer keer beschadigd. In veel gevallen zijn deze schades aangemeld bij NAM en vervolgens afgewikkeld op basis van het Protocol. NAM heeft in de memorie van grieven de situatie van alle eisers besproken. Uit deze bespreking blijkt dat bij het overgrote deel van de eisers minstens eenmaal de schade aan de woning is aangemerkt als A-schade of B-schade. Van deze schade is dus vastgesteld dat die door een aardbeving is veroorzaakt (A-schade) of is verergerd (B-schade). Bij ongeveer 60% van de eisers in minimaal tweemaal een A-schade of een B-schade vastgesteld. Het is goed mogelijk dat bij één melding tegelijk enkele A-schades, een paar B-schades en ook nog wat C-schades (geen verband met de aardbeving) zijn vastgesteld, bijvoorbeeld wanneer de melding betrekking had op meerdere scheuren in de woning. Bij de eisers met minimaal twee A-schades of B-schades, gaat het daarom om minimaal twee afzonderlijke meldingen waarbij steeds een of meer van die schades zijn vastgesteld.

(…)

Overigens heeft NAM bij de bespreking van de situatie een aantal malen kanttekeningen geplaatst bij de erkenning door haar van A- of B-schades. Volgens NAM is het achteraf bezien maar de vraag of de erkende schade wel door aardbevingen kan zijn veroorzaakt of verergerd. Ook merkt NAM een enkele keer op dat zij in het kader van een minnelijke regeling schadevergoeding heeft uitgekeerd. Gelet op wat in 7.10 is vermeld, gaat het hof ervanuit dat in de situaties waarin NAM een A- of B-schade heeft uitbetaald, deze schade ook het gevolg is van of verergerd is door de aardbevingen.

In enkele gevallen is aannemelijk dat bij een schademelding niet alle schades zijn gemeld of meegenomen en dat kort daarna voor die schades een aanvullende melding is gedaan. Zo’n nabrander zal niet worden meegeteld als een afzonderlijke schademelding.”

Ik zie niet dat het Hof aldus met het geschil aan de haal gegaan zou zijn. Hij heeft een criterium ontwikkeld voor groepsgewijze beoordeling van de vraag of NAM al dan niet aansprakelijk is. Het is ook aan hem om dat criterium in te vullen op basis van de hem en de partijen bekende feiten en stellingen en het stond hem vrij om op basis daarvan te bepalen wat hij wel en niet als minimaal éénmaal resp. tweemaal NAM-vaststelling van woningschade beschouwt, dus ook om te bepalen dat aanvullende of ondergeschikte schademeldingen, hoewel leidende tot vaststelling, niet zelfstandig als zodanige vaststelling meetellen voor de aansprakelijkheidsvestiging, gegeven de vergaande gevolgen die aan één tick verschil verbonden zijn en ertoe nopen te voorkomen dat iets meetelt dat wezenlijk een dubbeltelling produceert of daar dicht tegenaan zit.

Daar doet niet aan af dat het denkbaar is dat één melding meer én volgtijdig ontstane schades omvat die, indien elk afzonderlijk gemeld en beoordeeld, tot meer dan één A- of B-schadevaststelling zouden hebben kunnen leiden. Die mogelijke ruwheid van ’s Hofs groepsgewijze beoordeling, mogelijk ten nadele van een of enkele individuele eisers, moet mijns inziens aanvaard worden bij een groepsgewijze beoordeling zoals in dit geval, net zoals aanvaard moet worden dat diezelfde mogelijke ruwheid van ’s Hofs groepsgewijze benadering in enkele gevallen mogelijk ten nadele van NAM werkt.

Subonderdeel 1.2 acht het ongerijmd en daarmee rechtens onjuist dat eisers kunnen worden uitgesloten van een (hogere) vergoeding voor aardbevingsschade als die schade kort na een initiële schademelding ontstaat of wordt ontdekt en daarom pas later wordt gemeld dan de initiële schade, gegeven dat in ‘s Hofs benadering het aantal schadevaststellingen medebepalend is voor de te ontvangen vergoeding.

Ik meen dat dit subonderdeel een ongerijmdheid bestrijdt die niet bestaat. Het Hof heeft slechts onderscheid gemaakt tussen volgtijdige, elk zelfstandige, i.e. separate (‘nieuwe’) schadegevallen en aanvullende of onzelfstandige meldingen waarvan onaannemelijk of onduidelijk is dat zij kunnen tellen als dergelijke zelfstandige, i.e. separate (‘nieuwe’) schadegevallen ten opzichte van de eerdere schade. Daarbij doet niet ter zake dat zo’n nieuwe separate schade mogelijk in de tijd kort na een eerdere schade is opgetreden en geldt overigens het in 11.6 opgemerkte.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof niet voldoende heeft bepaald welke nadere schademeldingen nog wel aanspraak geven op een (aanvullende) schadevergoeding en welke niet meer. Ik meen dat ook dit subonderdeel strandt omdat het Hof dat wel heeft aangegeven: ‘nadere’ meldingen van bestaande schade doen überhaupt niet mee: het moet om een zelfstandige, nieuwe, separate schade gaan, los van de eerder gemelde, die rechtvaardigt dat er een streepje bij de telling wordt gezet.

Onderdeel 2 bevat een louter voortbouwende klacht tegen rov. 9.6-9.12 waarin het Hof [verweerders] heeft ingedeeld in categorieën en het dictum onder b-c en f-g. Omdat mijns inziens onderdeel 1 strandt, strandt mijns inziens ook dit onderdeel.

Het incidentele beroep betoogt verder dat uitsluiting van anderen dan huurders en eigenaren bij de woongenotschadevergoeding miskent dat aantasting van op welke titel dan ook gevestigd woongenot moet worden vergoed bij verlies door aard(gas)bevingen. Ook bewoners die inwonen bij hun partner of een onroerende zaak in bruikleen bewonen kunnen ten behoeve van het woongenot kosten hebben gemaakt die zinloos blijken en daarom vergoed moeten worden.

Alle (resterende) eisers ter zake van gederfd woongenot zijn eigenaren of huurders. Eisers die geen eigenaar of huurder waren, hebben hun vorderingen in hoger beroep ingetrokken.32.

Inderdaad kan de vraag rijzen of u met de term ‘bewoner’ in HR NJ 2020/391 (zie onderdeel 5), die in het spraakgebruik en taalkundig ruimer is dan alleen eigenaar of huurder, op een ruimere groep doelde of dat u die term slechts gebruikte als gemene aanduiding van eigenaren en huurders. Maar met NAM meen ik dat het geen aanbeveling verdient om te gaan luchtfietsen inzake niet aan u door een belanghebbende partij of prejudicieel door een feitenrechter voorgelegde vragen, hoe interessant ook voor mogelijk lopende andere procedures.

Bij samenwoners van wie één van beiden eigenaar of huurder is of beiden mede-eigenaar of medehuurder zijn, zie ik overigens het probleem niet: de woongenotschade moet berekend worden als het verschil in huurwaarde tussen de situaties mét aardbevingen en zonder aardbevingen. Dat verschil bestaat uiteraard maar één keer en wordt dus ook maar één keer vergoed. Aan wie vergoed moet worden, zullen de samenwoners onderling moeten uitmaken, maar dat dat gebeurt in de verhouding waarin zij de woonlasten dragen, lijkt mij voor de hand te liggen.

Bij woningen die bewoond worden door een of meer personen die er noch de eigenaar, noch de huurder van zijn, bijvoorbeeld een tijdelijke bruiklener van andermans tweede huisje na een echtscheiding, kan het een kwestie worden als die bruiklener uitgaven voor woongenot zou doen, maar ik zie geen reden om op zo’n hypothetische rara avis in te gaan.

Ik geef u in overweging beide cassatieberoepen te verwerpen, wellicht met uitzondering van principaal subonderdeel 3g, om alleen op dat punt te vernietigen en daar zelf richtlijnen voor immateriële schadebepaling te geven langs de lijnen geschetst in 10.15 hierboven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G