5.5.3 Erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen

336. Bij de vraag of een in het buitenland gewezen rechterlijke uitspraak in Nederland kan worden erkend en ten uitvoer gelegd1, komt blijkens de rechtspraak een belangrijke rol toe aan (fundamentele) beginselen van behoorlijke rechtspleging.

Voor de mogelijkheid om een in het buitenland gegeven beslissing hier te lande ten uitvoer te leggen heeft de wetgever een algemene regeling gegeven. Uit art. 431 lid 1 jo. art. 985 Rv volgt dat beslissingen van vreemde rechters in Nederland niet ten uitvoer kunnen worden gelegd, tenzij de beslissing krachtens wet of verdrag wel uitvoerbaar is. Is de buitenlandse beslissing krachtens wet of verdrag uitvoerbaar2, dan vormt die beslissing in beginsel3 echter nog geen executoriale titel. Daarvoor dient men eerst van de Nederlandse rechter het in art. 985 Rv bedoelde verlof tot tenuitvoerlegging te verkrijgen. Het artikel bepaalt dat de zaak daarbij niet opnieuw wordt onderzocht. Criteria op grond waarvan de rechter kan besluiten het verlof al dan niet te verlenen, noemt de wettelijke regeling echter niet. Dat zou ook overbodig zijn, nu die criteria worden gegeven in de wet of het verdrag op grond waarvan de beslissing voor tenuitvoerlegging vatbaar is. Doorgaans is in het verdrag of de wet bepaald dat de rechter de tenuitvoerlegging mag weigeren indien deze in strijd zou komen met de openbare orde van de verdragsstaat waarin de tenuitvoerlegging is verzocht.4

Aangenomen wordt dat de regeling van art. 431 lid 1 jo. art. 985 Rv enkel betrekking heeft op veroordelende beslissingen, nu zuiver constitutieve, declaratoire of afwijzende beslissingen zich niet lenen voor tenuitvoerlegging, doch enkel voor erkenning.5 Een algemene wettelijke regeling van de erkenning van buitenlandse, niet veroordelende beslissingen ontbreekt in het Nederlandse recht. Het zwijgen van de wet heeft ertoe geleid dat het thans geldende erkenningsrecht vooral een resultaat is van de rechtspraak op dit gebied.6 Valt de erkenning van een buitenlandse, niet veroordelende beslissing niet onder de werking van een verdrag7 of een speciale wet8, dan zal het verzoek om erkenning worden beoordeeld aan de hand van dit 'rechterlijke' erkenningsrecht. Ook voor de erkenning van een buitenlandse beslissing krachtens dit erkenningsrecht, wordt als voorwaarde gesteld dat de erkenning, gezien de inhoud of de wijze waarop de beslissing tot stand is gekomen, niet in strijd is met de openbare orde.9

Ten slotte kan zich de situatie voordoen dat een partij de tenuitvoerlegging wenst van een buitenlands veroordelend vonnis dat niet krachtens verdrag of wet uitvoerbaar is. Nu art. 431 Rv zich daartegen verzet, kan die partij echter niets anders doen dan een nieuw geding bij de Nederlandse rechter aanhangig maken, ten einde een vergelijkbare voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing te verkrijgen. Art. 431 lid 2 opent daartoe expliciet de mogelijkheid. De wetgever heeft niet voorgeschreven welk gezag de buitenlandse beslissing in een dergelijke procedure kan hebben. Doorgaans wordt de ingestelde vordering zonder een nieuw onderzoek toegewezen, indien blijkt dat de beslissing voldoet aan de voorwaarden die krachtens het hiervoor genoemde algemene 'rechterlijk erkenningsrecht' aan de erkenning van buitenlandse beslissingen worden verbonden.10

337. De voorwaarde dat de erkenning en tenuitvoerlegging van de buitenlandse beslissing niet in strijd komt met de openbare orde wordt, zo bleek in het vorige nummer, zowel door het in de rechtspraak ontwikkelde rechterlijk erkenningsrecht gesteld, als wel in de regel door verdragen en wettelijke regelingen die op deze erkenning of tenuitvoerlegging betrekking hebben.11 Uit het arrest Triumph/Cabana12blijkt echter dat het ontbreken van een openbareorde-exceptie in een executieverdrag, een toetsing aan de openbare orde geenszins uitsluit.

Of de erkenning van de beslissing van een vreemde rechter in strijd is met de openbare orde, is een kwestie van het nationale recht van de staat waarin de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht. Veelal wordt de openbareordetoets dan ook omschreven als een 'nationale veiligheidsklep' of 'algemene uitlaatklep' in het internationaal privaatrecht.13

In de rechtspraak heeft deze openbareordetoets zich vertaald in de vraag of de buitenlandse beslissing of de wijze waarop deze tot stand is gekomen niet zozeer in strijd is met beginselen die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden beschouwd, dat de erkenning of tenuitvoerlegging van die beslissing niet kan worden gevergd.14 Het enkele feit dat het door de vreemde rechter toegepaste recht strijdig is met het Nederlandse materiële recht, noch het feit dat de beslissing tot stand is gekomen op een andere wijze dan door het Nederlandse burgerlijk procesrecht voorgeschreven, is voldoende om de erkenning of tenuitvoerlegging van de beslissing te weigeren.15 Alleen indien de erkenning of tenuitvoerlegging gezien de beslissing zelf (de uitkomst van de procedure) of de wijze waarop deze tot stand is gekomen, een voldoende gekwalificeerde (ernstige) inbreuk zou maken op de Nederlandse openbare orde, kunnen zij worden geweigerd.16

338. Onderdeel van de toetsing van de erkenning of tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing aan de openbare orde, blijkt een toetsing van de wijze van totstandkoming van die beslissing. Bij dit onderdeel van de toetsing komen de beginselen van een behoorlijke rechtspleging in beeld.17

In het arrest Hupperichs/Dorthu18 overwoog de Hoge Raad dat:

In een negen jaar later gewezen arrest19 greep de Hoge Raad expliciet terug op de hierboven geciteerde overweging en stelde bij de beoordeling van het middel voorop dat:

Terecht heeft De Boer in zijn annotatie van het arrest opgemerkt dat ook buiten gevallen waarin de erkenning in strijd zou komen met fundamentele beginselen van een behoorlijke rechtspleging denkbaar is dat die erkenning als strijdig met de openbare orde moet worden geweigerd. De beginselen van een behoorlijke rechtspleging zien immers enkel op de wijze van totstandkoming van de beslissing.

Of de Hoge Raad zich de kritiek van De Boer heeft aangetrokken, is vooralsnog niet duidelijk. In het drie jaar later gewezen arrest Triumph/Cabana20 oordeelde de Hoge Raad dat een uitvoerbaarverklaring op grond van de art. 18 en 19 van het Rechtsvorderingsverdrag 195421 achterwege dient te blijven, indien de buitenlandse veroordelingen zouden blijken te zijn tot stand gekomen met evidente veronachtzaming van rechtsbeginselen die in de verdragsstaat als fundamenteel worden beschouwd. Op de klacht dat de, in dit geval, Argentijnse vonnissen ook wegens hun uitkomst in strijd met de openbare orde waren, ging de Hoge Raad vervolgens niet in.

Overigens kan een schending van een fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging bij de totstandkoming van een buitenlandse beslissing alleen aan de erkenning of tenuitvoerlegging hier te lande in de weg staan, indien de partij die zich daartegen verzet in het land van herkomst van de beslissing alle rechtsmiddelen heeft benut die haar ten dienste stonden om deze schending recht te zetten 22

339. De vraag is nu welke beginselen van een behoorlijke rechtspleging volgens de Hoge Raad zo fundamenteel zijn, dat de erkenning van buitenlandse beslissingen die met schending van die beginselen tot stand zijn gekomen, in strijd met de openbare orde zou komen.

Tot op heden heeft de Hoge Raad in dit verband alleen het beginsel van hoor en wederhoor expliciet als een fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging aangemerkt 23 Betreft het verzoek om erkenning of tenuitvoerlegging een buitenlandse beslissing die bij verstek is gegeven, dan acht de Hoge Raad relevant of de partij tegen wie verstek is verleend, regelmatig en tijdig in de procedure is opgeroepen.24 Het is onduidelijk, maar voor de toetsing zelf overigens niet relevant, of de Hoge Raad in de eis van een regelmatige en tijdige oproeping een zelfstandig fundamenteel beginsel ziet, of slechts een uitvloeisel van het beginsel van hoor en wederhoor. Veel erkennings- en executieverdragen noemen een regelmatige en tijdige oproeping als zelfstandige voorwaarde voor de erkenning of tenuitvoerlegging van een verstekbeslissing.25

340. Of ook de schending van andere beginselen, zoals het motiveringsbeginsel, door de buitenlandse rechter in de weg kan staan aan een erkenning en tenuitvoerlegging van die beslissing hier te lande, wordt uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet duidelijk.26 Men kan erop wijzen dat de Hoge Raad in het kader van zijn rechtspraak over de doorbraak van wettelijke appèlverboden herhaaldelijk heeft geoordeeld dat een schending van het motiveringsbeginsel een dergelijke doorbraak niet wettigt. Van een schending van een zo fundamenteel beginsel dat van een eerlijke en onpartijdige rechtspraak niet meer kan worden gesproken, is dan volgens de Hoge Raad immers geen sprake. Deze opvatting is onder meer door Vranken bestreden.27 Ook kan worden betwijfeld of zij niet tot strijd leidt met art. 6 EVRM, nu in het recht op een eerlijk proces volgens het EHRM ook het recht op een behoorlijke motivering ligt besloten.28 Toegegeven zij dat een gebrekkige motivering strikt genomen niets zegt over de kwaliteit van de procedure die tot die beslissing heeft geleid. Het verzuim de beslissing te motiveren, doet, anders dan het verzuim om hoor en wederhoor toe te passen, op zichzelf niet direct iets af aan de eerlijkheid en onpartijdigheid van de behandeling. Een ontoereikende of ontbrekende motivering maakt de beslissing echter wel minder of zelfs niet controleerbaar. Daarmee ontvalt een indirect werkende waarborg van de eerlijkheid en onpartijdigheid van de behandeling, die immers ook kan blijken uit de wijze waarop de rechter zijn beslissing verantwoordt. Een objectieve en logisch kloppende motivering alleen is niet voldoende om een eerlijke en onpartijdige behandeling te verzekeren, maar zij kan daar wel aan bijdragen. Het ontbreken van een (toereikende) motivering schaadt bovendien het vertrouwen in een eerlijke en onpartijdige behandeling. Niet alleen het vertrouwen in en de acceptatie van de beslissing door degenen die bij de beslissing betrokken zijn, staat op het spel, maar meer algemeen ook het vertrouwen in en de acceptatie van de rechtspraak in de samenleving. Gelet op deze, door het motiveringsvereiste gediende belangen en waarden, kan de erkenning of tenuitvoerlegging van een niet of niet voldoende gemotiveerde buitenlandse beslissing heel wel in strijd worden geacht met de Nederlandse openbare orde.29

De weigering om ook schendingen van het motiveringsbeginsel als grond voor doorbraak van een appèlverbod te aanvaarden, is wellicht mede ingegeven door de omstandigheid dat een oordeel op klachten over de motivering al snel uitmondt in een nieuwe inhoudelijke beoordeling van het geschil. Die moeilijkheid doet zich ook voor ingeval de schending van het motiveringsbeginsel wordt aangevoerd als grond van verzet tegen de erkenning of tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing. Een oordeel over de gegrondheid van het verzet, komt al snel in strijd met een verdragsrechtelijk verbod van een revision au fond.30 Niettemin laat dit verbod wel ruimte voor de weigering van een erkenning of tenuitvoerlegging ingeval de motivering geheel ontbreekt, dan wel uit zulke evidente nonsens bestaat, dat de gegeven motivering kan worden gelijkgesteld met het ontbreken van enige motivering.31

341. Een beginsel waarvan de schending zonder twijfel aan een erkenning en tenuitvoerlegging van de buitenlandse beslissing in de weg staat bij toetsing aan de openbare orde, is het onpartijdigheidsbeginsel.32 De eis van onpartijdigheid van de rechter raakt, nog directer dan het beginsel van hoor en wederhoor, de kern van de rechtspraak en geldt dan ook onverkort. Ons rechtssysteem veronderstelt dat de rechter aanspraken beoordeelt aan de hand van het (materiële) recht. Partijdigheid van de rechter komt met die veronderstelling in strijd, aangezien dan van een objectieve beoordeling van de aanspraak naar het daarop van toepassing zijnde recht geen sprake meer is.

Is de buitenlandse beslissing tot stand gekomen met schending van het openbaarheidsbeginsel, dan liggen de zaken minder eenvoudig. Het beginsel van openbaarheid is stevig verankerd in de regeling van het procesrecht. De openbaarheid van behandeling en uitspraak dient de controleerbaarheid van de rechtspraak, bevordert het vertrouwen van rechtzoekenden in de rechtspraak, moet de rechter aansporen tot een vertrouwenwekkende behandeling van zaken, biedt enige waarborg tegen een partijdige behandeling en dient de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Het openbaarheidsbeginsel is echter niet absoluut, zo blijkt reeds uit art. 6 EVRM dat de deur opent voor uitzonderingen, 'in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of de nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé-leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.' Ook het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geeft gelijk met het beginsel van een openbare behandeling al soortgelijke uitzonderingen.33 Het enkele gegeven dat de buitenlandse beslissing tot stand is gekomen zonder openbare behandeling of het feit dat deze beslissing niet in het openbaar is uitgesproken, kan daarom niet tot gevolg hebben dat de beslissing in Nederland niet kan worden erkend of ten uitvoer gelegd.

Het openbaarheidsbeginsel heeft vooral een, om met Hugenholtz/Heemskerk te spreken, preventieve werking.34 In het verlengde daarvan kan worden betoogd dat de enkele schending van het openbaarheidsbeginsel onvoldoende is om een erkenning van de daarmee totstandgekomen beslissing in strijd met de Nederlandse openbare orde te achten. Op zijn minst zouden er aanwijzingen of klachten moeten zijn dat de buitenlandse rechter de zaak tevens partijdig of in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor heeft behandeld.

Het ligt het niet voor de hand de erkenning of tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing te weigeren, omdat deze niet binnen het een redelijke termijn tot stand is gekomen. Een weigering zou tot gevolg hebben dat de Nederlandse rechter zich opnieuw over de zaak moet buigen, hetgeen alleen maar een vertraging van de rechtsbedeling tot gevolg heeft. Indien het recht van de staat van herkomst van de beslissing bij schending van de redelijke termijn een aanspraak op schadevergoeding jegens de staat toekent, laat de erkenning of tenuitvoerlegging van de buitenlandse beslissing in Nederland deze aanspraak bovendien onverlet.

Ten slotte zij erop gewezen dat wel wordt betoogd dat ook op het uitgangspunt van rechtspraak in ten minste twee feitelijke instanties, in de Nederlandse rechtsorde heeft te gelden als een fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging.35Deze stelling lijkt mij onverenigbaar met de appèlverboden die ook het Nederlandse burgerlijk procesrecht kent. In het licht van die verboden, die soms betrekking hebben op voor individuele partijen zeer wezenlijke beslissingen, zoals de beslissingen op een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst, kan mijns inziens moeilijk worden volgehouden dat de erkenning en tenuitvoerlegging van een in eerste en enige aanleg gegeven beslissing van een buitenlandse rechter in strijd komen met de Nederlandse openbare orde.