313 Het arrest Van Hese/De Schelde

Uitgangspunt is dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW een objectief en in beginsel absoluut karakter heeft: “Ongetwijfeld is het uit een oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk te accepteren dat een vordering verjaart welke de schuldeiser niet geldend heeft kunnen maken wegens het voor hem verborgen karakter van zowel de schade als het causaal verband daarvan met een bepaalde gebeurtenis. Daar staat evenwel tegenover dat de rechtszekerheid – welke het instituut der verjaring mede beoogt te dienen – een vaste termijn eist en dat loslaten daarvan op de wijze als door het onderdeel bepleit, eveneens tot onbillijkheid kan leiden, ditmaal jegens de vermeende schuldenaar”.1 Kern van het arrest Van Hese/De Schelde is dat een beroep van de werkgever2 op de verjaringstermijn van art. 3:310 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn en om die reden terzijde kan worden gesteld (art. 6:248 lid 2 BW).3 De werknemer dient daartoe in beginsel de relevante feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen. De vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval;4 in ieder geval moeten de door de Hoge Raad geformuleerde zeven gezichtspunten (a-g) bij de beslissing worden betrokken.5 Partijen zullen de bij de uitleg in acht te nemen gezichtspunten naar voren moeten brengen.6 Beide partijen zullen zoveel mogelijk feiten en omstandigheden die mogelijk in hun voordeel zijn moeten aanvoeren;7 ook indien deze feiten en omstandigheden niet rechtstreeks betrekking hebben op één van de gezichtspunten.8 Tevens zullen zij de feiten en omstandigheden die de wederpartij naar voren brengt gemotiveerd moeten betwisten. De feitenrechter gaat de gezichtspunten langs, weegt deze en dient al deze gezichtspunten uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.9

De gezichtspunten a: de aard van de schade: of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat (immateriële schade),10 en – mede in verband daarmede – of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde,11 b: in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat12 kunnen objectief worden vastgesteld. Deze gezichtspunten spelen bewijsrechtelijk geen of een ondergeschikte rol en worden in het kader van het onderzoek niet nader besproken.13 De resterende gezichtspunten c, d, e en f en g vergen een aparte bespreking, waarbij hoofdzakelijk bewijsrechtelijk zal worden ingegaan op de materie.

Bij de gezichtspunten c, d, e, f heeft voornamelijk de werkgever toegang tot de relevante informatie. Betoogt de werkgever dat hem niet toe te rekenen is dat hij weinig informatie verschaft,14 dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond, dat het verschaffen van meer informatie disproportioneel veel moeite kost of met andere belangen strijdt, dan zijn de genoemde stellingen te kwalificeren als een bevrijdend verweer met betrekking tot een bepaald gezichtspunt. Er wordt dan aangeknoopt bij in de wet geregelde gevallen. Al deze omstandigheden liggen in de risicosfeer van de werkgever.

Voor de vestiging van aansprakelijkheid van de werkgever voor blootstelling aan asbest is het niet nodig de mate van verwijtbaarheid te reconstrueren;15 bij de beoordeling van gezichtspunt c is de mate van verwijtbaarheid van belang.16 Wanneer de aansprakelijkheid vaststaat kan ervan worden uitgegaan dat reeds een substantiële mate van verwijtbaarheid is gegeven en dat sprake zal zijn van een grote mate van schuld (laakbaarheid) aangezien veiligheidsmaatregelen (naar de maatstaven van destijds) zullen hebben ontbroken.17 De werkgever heeft kennelijk niet die maatregelen getroffen die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat de werknemer schade zou lijden.

De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van gezichtspunt c (blijven) rusten op de werknemer, maar de werkgever is gehouden om zijn betwisting van het gezichtspunt zodanig te motiveren en met de hem ter beschikking staande gegevens te onderbouwen, dat de werknemer (in voorkomend geval) aanknopingspunten biedt voor controle en weerlegging, en in het verlengde daarvan, voor bewijslevering.18 Dit brengt met zich dat op de werkgever de verplichting rust om relevante informatie omtrent veiligheidsaspecten bekend te maken; informatie waarover hij wel, maar de werknemer (of diens nabestaanden) niet kan of kon beschikken, dient hij bekend te maken (verzwaarde motiveringsplicht).19 Ook het risico dat gegevens niet meer achterhaald kunnen worden, kan (voor een deel) op de werkgever worden gelegd, op basis van de overweging dat ook het beschikbaar zijn van gegevens tot de risicosfeer van de werkgever behoort.20 De rechter beoordeelt of het ontbreken van essentiële informatie voor rekening van de werkgever moet komen: had de werkgever informatie kunnen en moeten bewaren?21 De rechter maakt dan gebruik van de doorgetrokken ‘domein’ gedachte:22 bevindt de werkgever zich in een positie die aannemelijk maakt dat hij aanzienlijk méér over het te beoordelen gegeven zou moeten weten dan in de procedure naar voren wordt gebracht?23 De rechter zal beoordelen in hoeverre sprake is van een ernstige verwijtbaarheid. De mate van verwijtbaarheid kan bij de gezichtspunten gewicht in de schaal leggen. Wanneer een ernstig verwijt aan de werkgever kan worden gemaakt, draagt dit element bij tot het oordeel dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.24

De vraag is of de werkgever wist dat er gezondheidsrisico’s bestonden ten tijde van de blootstelling. Uitsluitend de werkgever heeft toegang tot de betreffende informatie (en of hij enige reserveringen heeft gedaan ter zake) en wederom geldt de verzwaarde motiveringsplicht. Voor de beantwoording van de vraag naar de mogelijkheden van de werkgever om dergelijke aanspraken in zijn eigen vermogen op te vangen, zal de werkgever feiten en omstandigheden moeten aanleveren.25 Voor zover mogelijk zal de werknemer (of diens nabestaanden) een en ander betwisten. De vraag is of zij in staat zijn om eventuele door de werkgever gestelde onjuistheden beargumenteerd te betwisten. In de meeste gevallen kan van hen niet meer worden verlangd dan een ontkenning bij gebrek aan wetenschap. Van belang is of van het feit dat de werkgever rekening had (behoren) te houden met dergelijke aanspraken een verwijt kan worden gemaakt. Het argument van een grote werkgever dat hij onvoldoende mogelijkheden heeft dergelijke aanspraken in zijn eigen vermogen op te vangen legt meestal onvoldoende gewicht in de schaal.26 In het gezichtspunt is de kwalificatie ‘behoren’ opgenomen. Dat betekent dat het argument van de werkgever dat een rechtvaardigingsgrond aanwezig is voor het feit dat hij geen rekening heeft gehouden met aansprakelijkheid, in sommige gevallen weinig kans van slagen zal hebben, al is denkbaar dat die rechtvaardigingsgrond dat ‘behoren’ beïnvloedt. Soms is door beide partijen onvoldoende aangevoerd om de rechter in staat te stellen dit gezichtspunt te kunnen betrekken in de beoordeling.

De werkgever zal een en ander dienen te concretiseren. Wanneer verweer nauwelijks meer mogelijk is en de werkgever daarvan geen verwijt kan worden gemaakt, spreekt dat in de meeste gevallen voor het overeind blijven van de verjaring.27 Daarbij is volgens de Hoge Raad niet van belang door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te rekenen.28 De werkgever kan ook erkennen dat hij de mogelijkheid van verweer voeren nog heeft.29

Met betrekking tot dit gezichtspunt heeft uitsluitend de werkgever toegang tot informatie en geldt de verzwaarde motiveringsplicht. Onderscheid dient te worden gemaakt of dekking bestond op het moment van het onzekere voorval (act committed) of ten tijde van optreden van de schade (loss occurence). Wanneer de werkgever niet verzekerd was ten tijde van act committed, levert het buiten toepassing laten van de verjaringstermijn geen onevenredig nadeel op voor de werkgever: indien de vordering wel binnen de wettelijke termijn na blootstelling aan asbest zou zijn ingediend, zou de aansprakelijkheid ook niet door een verzekering zijn gedekt.30 Van belang is of de werkgever van het feit dat hij niet verzekerd was een verwijt kan worden gemaakt. Was het destijds gebruikelijk dat bedrijven verzekerd waren?31 Ook is mogelijk dat er verzekeringsdekking was ten tijde van het optreden van de schade (loss occurence). Wanneer de werkgever niet kan aangeven of hij wel of niet verzekerd is of daarover niet de gewenste informatie weet te verschaffen, komt dit voor het risico van de werkgever.

De gezichtspunten die betrekking hebben op het bestaan van een verzekeringsdekking en de mogelijkheden van de werkgever om dergelijke aanspraken in zijn eigen vermogen op te vangen, worden vaak in onderlinge samenhang bezien.

Heeft de werknemer binnen een redelijke termijn na openbaring van de ziekte de werkgever aansprakelijk gesteld, dan heeft de werknemer aan dit gezichtspunt voldaan. Wordt door de werkgever aangevoerd dat de termijn te lang is, dan zal een debat plaatsvinden tussen eiser en de werkgever. Het risico van dit gezichtspunt ligt bij de werknemer; het gebrek aan voortvarendheid wordt hem (of zijn nabestaanden) dan verweten. De rechter zal hierover een rechtsoordeel geven. Volgens de Commissie Hartlief, Hijma & Snijders kan gezichtspunt g beter vooropgesteld worden: indien niet binnen redelijke termijn na ontdekking alsnog actie is ondernomen, lijkt verdere toetsing aan de overige factoren zinloos.33

De voor de gezichtspunten relevante aangevoerde omstandigheden worden door de rechter afzonderlijk besproken, maar voor een integrale beoordeling vindt weging plaats in onderling verband en samenhang.