HR, 28-04-2000, nr. C98/220HR

Rolnr. C98/220

Zitting 24 december 1999

Conclusie mr Spier

inzake

1. [erfgenaam 1]

2. [erfgenaam 2]

3. [erfgenaam 3]

4. [erfgenaam 4]

(hierna: De erven)

tegen

Eternit Fabrieken B.V.

(hierna: Eternit)

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals de Kantonrechter te Almelo deze heeft vastgesteld in rov. 1 en 2 van zijn vonnis d.d. 11 januari 1996 (zie ook rov. 3 van het bestreden vonnis).

1.2 Eternit heeft zich in het verleden beziggehouden met de productie van asbestcementproducten. De productie vond plaats in haar fabriek te Goor in de periode tussen 1936 en 1993.

1.3 De erven zijn de erfgenamen van [de overledene]. [De overledene] is geboren op [geboortedatum] 1933 en is overleden op 19 april 1992.

1.4 [De overledene] is als werknemer in loondienst werkzaam geweest op de afdeling golfplaten en de buizenafdeling van de fabriek van Eternit te Goor. Zijn dienstverband heeft - met een onderbreking - geduurd van 1 augustus 1951 tot 16 augustus 1959.

1.5 Tijdens zijn werk bij Eternit is [de overledene] met asbest in aanraking gekomen. Na 1959 heeft hij bij andere werkgevers gewerkt. Het is onaannemelijk dat hij na 1959 in aanraking is gekomen met asbestvezels of asbeststof.

1.6 [De overledene] is overleden als gevolg van de asbestziekte mesothelioom, welke hij heeft opgelopen doordat hij tijdens zijn dienstverband bij Eternit is blootgesteld geweest aan inademing van asbeststofdeeltjes. De ziekte is in 1991, ongeveer een half jaar voor zijn overlijden, vastgesteld door een longarts.

2. Verloop van de procedure

2.1 Bij brief d.d. 23 november 1993 is Eternit door de erven [de overledene] aansprakelijk gesteld voor de schade ter zake van het overlijden van [de overledene] wegens blootstelling in haar fabriek aan asbest. Zij begroten hun (materiële) schade op / 32.733,26 (derving levensonderhoud, begrafeniskosten, "gemiste zelfwerkzaamheid" en "materiële schade tijdens ziekteperiode"1). Daarenboven hebben ze aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van rechtsbijstand en deskundigen.

2.2 De erven hebben vervolgens een vordering ingesteld op grond art. 1638x (oud) BW. Eternit zou tussen 1951 en 1959 tekort zijn geschoten in haar zorg voor de veiligheid van haar personeel, waaronder [de overledene], doordat zij te laat of onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat de asbestblootstelling kon plaatsvinden.

2.3 Eternit heeft zich tegen de vordering verweerd. Primair stelt zij dat de vordering verjaard is op grond van art. 3:310 BW. Subsidiair betoogt zij uitvoerig dat en waarom zij zich wel als goed werkgeefster heeft gedragen en alle veiligheids- en voorzorgsmaatregelen heeft genomen die van haar redelijkerwijs mochten worden verlangd. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat zij bekend was met het gevaar van asbest en dat zij daartegen effectieve maatregelen heeft getroffen. Met (de gevaren van) mesothelioom was zij niet bekend; daartegen kon zij dus geen maatregelen nemen.

2.4 De erven hebben gemotiveerd bestreden dat Eternit niet in haar zorgplicht als werkgever tekort is geschoten. Bij Eternit zou tot het einde van de zeventiger jaren sprake zijn geweest van ernstige blootstellingen aan asbest. Eternit heeft haar standpunt gehandhaafd onder verwijzing naar een cvd in een parallel-procedure. Deze cvd is gehecht aan de cvd in de onderhavige procedure. De bijlagen waarnaar wordt verwezen trof ik niet aan.

2.5 Tijdens een door de Kantonrechter gehouden comparitie hebben partijen ZEA gevraagd om eerst een beslissing te geven ter zake van de verjaringskwestie.

2.6 In zijn tussenvonnis d.d. 11 januari 1996 heeft de Kantonrechter overwogen dat de vordering van de erven weliswaar verjaard is op grond van art. 3:310 BW, maar dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de verjaringsregel ten deze toe te passen (rov. 17, zoals in de daarop volgende rovv. nader uitgewerkt).

2.7 Eternit is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Voorzover thans nog van belang heeft zij aangevoerd dat de Kantonrechter haar beroep op verjaring ten onrechte onaanvaardbaar heeft geacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (grieven II en IV). Grief III strekt ten betoge dat de wetgever de onderhavige kwestie - anders dan de Kantonrechter meende - expliciet onder ogen heeft gezien.

2.8 In de toelichting op grief IV heeft Eternit er onder meer op gewezen dat de onderhavige risico's - die teruggaan op "een zeer ver verleden" - niet verzekerd zijn en evenmin verzekerd kunnen worden. Bij pleidooi in appèl heeft zij hier nogmaals op gewezen. Voorts heeft zij aangedrongen dat het financiële belang voor de erven niet zeer groot is, mede omdat een deel van het gevorderde "altijd aan discussie onderhevig is" (sub 10).

2.9 De erven hebben het hoger beroep weersproken. Bovendien voeren zij in voorwaardelijk incidenteel appèl aan dat onder gebeurtenis in een situatie als de onderhavige moet worden verstaan het ontstaan van de ziekte. Naar hun oordeel ontstond deze in 1991 (mva blz. 12). Subsidiair voeren zij aan dat de incubatietijd van de ziekte heeft te gelden als een voortdurend feit of een opeenvolging van feiten met dezelfde oorzaak (mva sub 4.4). Ten slotte benadrukken zij dat zij vergoeding vragen van overlijdensschade op grond van art. 6:108 BW. Het schadebrengende feit ten aanzien hiervan is volgens hen het overlijden van [de overledene] op 19 april 1992. De verjaringstermijn begint derhalve pas vanaf dat moment te lopen (mva sub 5).

2.10 Bij pleidooi in appèl hebben de erven er nog op gewezen dat Eternit niet heeft aangevoerd in haar bewijspositie te zijn geschaad (sub 4).

2.11 De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vorderingen van de erven afgewezen. Zij is van oordeel dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 16 augustus 1959:

"18. Onder het begrip `gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt' als bedoeld in artikel 3:310 BW dient te worden verstaan de gebeurtenis waarvan achteraf gezegd kan worden dat zij aan het ontstaan van de schade ten grondslag heeft gelegen.

In dit geval vloeit de schade voort uit het ontstaan van mesothelioom bij [de overledene]. De gebeurtenis waarvan achteraf gezegd kan worden dat zij aan het ontstaan van de schade ten grondslag heeft gelegen is echter niet het ontstaan van de ziekte, maar de gebeurtenis die de ziekte heeft veroorzaakt.

Niet bij iedereen die asbeststofdeeltjes heeft ingeademd leidt die gebeurtenis tot het ontstaan van mesothelioom of een andere asbestziekte. In verband daarmee komt de rechtbank tot het oordeel dat in dit geval het inademen van asbeststofdeeltjes door [de overledene] bij Eternit moet worden aangemerkt als de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Aangezien het dienstverband van [de overledene] bij Eternit op 16 augustus 1959 is geëeindigd, kan die gebeurtenis zich voor het laatst op die datum hebben voorgedaan."

2.12 Hieruit volgt volgens de Rechtbank dat de vordering in beginsel is verjaard op grond van art. 3:310 BW, waarbij in het midden kan blijven of een termijn van 20 dan wel 30 jaar geldt (rov. 19).

2.13 Hoewel de wetgever, naar het oordeel der Rechtbank, wél heeft gedacht aan de problematiek van sluimerende schades, is niet gebleken dat hij heeft gedacht aan situaties als de onderhavige, waarbij de schade eerst ontstaat nadat de verjaringstermijn is verstreken, een situatie die zich ten deze voordoet (rov. 21).

2.14 De Rechtbank is van oordeel dat dit geval naar zijn strekking onder het bepaalde in art. 3:310 BW valt. De wetgever heeft immers gewild dat men in ieder geval niet meer kan worden aangesproken voor gebeurtenissen die zich meer dan twintig of dertig jaar geleden hebben voor gedaan (rov. 21/22).

2.15 Wat betreft de vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, overweegt de Rechtbank:

"Bij de totstandkoming van het huidige artikel 3:310 BW heeft de wetgever echter overwogen dat de figuur van de verjaring naar zijn aard meebrengt dat eventuele onbillijkheden jegens degene die door de verjaring zijn rechtsvordering verliest op de koop toe genomen moeten worden omwille van de rechtszekerheid van een vaste verjaringstermijn.

Nu de wetgever deze afweging uitdrukkelijk heeft gemaakt, is er voor de rechter geen ruimte meer om op grond van de redelijkheid en billijkheid van de door de wetgever vastgestelde verjaringstermijnen af te wijken" (rov. 24).

2.16 De in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep voorgedragen grieven heeft de Rechtbank op basis van het vorenstaande ongegrond bevonden (rov. 30).

2.17 De erven zijn tijdig in cassatie gekomen. Eternit heeft het cassatieberoep weersproken. De zaak is voor de erven - intussen zeer gedegen - mede toegelicht door Mr I. Giesen die geen advocaat is.2 Omdat de s.t. mede van de hand is van een advocaat (bij de Hoge Raad, Mr Schenck) heb ik daarop acht geslagen.

2.18 De problematiek die in deze zaak centraal staat, komt eveneens aan de orde in de zaak rolnr. C98/363. In beide zaken wordt heden geconcludeerd.

3. Is art. 1638x (oud) BW van toepassing?

3.1 In deze procedure hebben partijen ervoor gekozen om eerst de verjaringskwestie op te helderen. De aansprakelijkheidsvraag is nog niet beantwoord. Deze vraag zal in deze zaak bij verwerping van het beroep ook niet meer worden beantwoord.

3.2 Blijkbaar zijn partijen het erover eens dat aansprakelijkheid ten deze kan worden gebaseerd op art. 1638x (oud) BW. Mede tegen de achtergrond van het arrest Lahjaji/Mures Bouw3 heb ik mij ambtshalve de vraag gesteld of dat uitgangspunt juist is.4 Bij ontkennende beantwoording mist het cassatieberoep belang. Wanneer dan, na vernietiging, de aansprakelijkheid wordt onderzocht zal de rechter, met toepassing van art. 48 Rv., hebben te oordelen dat de aan de vordering ten grondslag gelegde stellingen ondeugdelijk zijn.

3.3 Het schijnt mij toe dat ten minste aan zeer gerede twijfel onderhevig is of de (in 1967 afgeschafte)5 Ongevallenwet voorzag in gevallen als de onderhavige.6

3.4 Mesothelioom komt niet voor in hoofdstuk IXa Ongevallenwet dat betrekking heeft op beroepsziektes; asbestose wel (art. 87b onder q Ongevallenwet7). Tussen asbestose en mesothelioom bestaan wezenlijke verschillen.8 Daarom kan - zeker zonder nader feitelijk onderzoek - niet worden gezegd dat de juridische basis der vordering ondeugdelijk is. Dit voert tot de slotsom dat het middel ten gronde moet worden beoordeeld.

4. De mogelijke gevolgen van het openbreken van de verjaringsregeling

4.1 Zoals te doen gebruikelijk hebben partijen (in het bijzonder de werkgever of diens verzekeraar) het niet nodig gevonden gegevens te verstrekken over de mogelijke repercussies van het openbreken van de verjaringsregeling.9 Zoals hiervoor onder 2.8 aangestipt heeft Eternit volstaan met de stelling dat de "onderhavige risico's" niet verzekerbaar zijn.

4.2 Ik wil niet verhelen dat voor mij niet zonder gewicht is wat de eventuele gevolgen zouden zijn, zou een uitzondering op de termijn van 30 jaar (die ten deze van toepassing is10) worden aanvaard. De gevolgen kunnen op verschillend vlak liggen. In de eerste plaats ware te denken aan het aantal gevallen waarin het openbreken van de strikte termijnen zou leiden tot het honoreren van aanspraken die anders kansloos zijn. Naar mag worden aangenomen wordt de verzekerbaarheid én de eventuele pijn voor bedrijven en verzekeraars in het bijzonder door dit kwantitatieve aspect bepaald.

4.3 Niets wijst er op dat veel ziektes die aanleiding zouden kunnen geven tot vorderingen krachtens art. 7:658 BW (of diens voorgangers)11 een incubatietijd hebben van meer dan 20 of 30 jaar.12 Het ligt op de weg van de werkgever (of zijn verzekeraar) om concrete gegevens aan te dragen die op het tegendeel wijzen. Dat is niet gebeurd.

4.4.1 Daarom houd ik het er voorshands voor dat de onderhavige problematiek in het bijzonder speelt in het kader van mesothelioom. Het is aannemelijk dat de echte hausse nog voor de deur staat.13 In dit verband wordt wel gesproken over vijf tot tienduizend claims in de komende twintig jaar.14 Het aantal mannen dat de komende decennia wordt geconfronmteerd met mesothelioom wordt door Burdorf c.s. op ruim 19.000 geschat.15 Of deze schattingen realistisch zijn, kan ik niet beoordelen. Dat is - het verhaal wordt eentonig - te wijten aan gebrek aan voorlichting.16

4.4.2 In welk deel van de toekomstige mesothelioom-zaken de 30 jaar termijn een rol speelt is een slag in de lucht. Ik wil mij niet aan speculaties wagen. Het zou zeer wel om wezenlijke aantallen kunnen gaan; het zou ook best mee kunnen vallen. Het eerste is waarschijnlijker dan het laatste. Volgens de MvT op de regeling die de verjaringsregeling voor gevallen van verborgen schade door letsel en overlijden beoogt aan te passen, wordt gesuggereerd dat het om 15% van de claims zou kunnen gaan.17 Dat is geen gering percentage. Welke bedragen hiermee gemoeid (kunnen) zijn is in belangrijke mate ongewis. In zijn rapport Asbestslachtslachtoffers wordt, op basis van beperkt dos-sieronderzoek, gesproken over schikkingen die liggen tussen / 8.000 en / 178.000. De meeste schikkingen belopen bedragen gelegen tussen / 75.000 en / 110.000.18

4.4.3 Bij de aantallen claims speelt uiteraard ook een rol dat er aanwijzingen zijn dat de claimbereidheid, in elk geval wanneer het gaat om letselschade, toeneemt. Een omstandigheid die op het terrein van beroepsziekten intussen door de overheid in de hand is gewerkt.19 Naar verluidt moet ten minste rekening worden gehouden met een actievere opstelling van de vakbeweging.20

4.4.4 Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.4.1 - 4.4.3 is opgemerkt, is niet onaannemelijk dat ten deze relevante financiële belangen op het spel staan.21

4.5 Ik kom dan op de effecten voor bedrijven en hun verzekeraars. Aansprakelijkheid wordt eerst aangenomen wanneer werkgevers, naar de inzichten van destijds22, te kort zijn geschoten. Als daarvan sprake is, dan kan de werkgever nauwelijks verrast zijn dat hij voor de daaruit voortspruitende schade aansprakelijk wordt gesteld. Hij had daarmee rekening kunnen en moeten houden.23 Hetzij door de werkomstandigheden aan te passen (hetgeen uiteraard zijn primaire verantwoordelijkheid was), dan wel door de te verwachten schade door te berekenen in de prijs van zijn producten en/of door zich adequaat te verzekeren.

4.6 Indien en voorzover het zou gaan om werkgevers die maatregelen achterwege hebben gelaten in de verwachting dat aanspraken zouden stranden op de verjaring24, dan is het subjectief bezien ongetwijfeld verdrietig dat zij in die verwachting worden teleurgesteld, objectief bezien is er bij die stand van zaken m.i. onvoldoende reden voor mededogen dat zich uit in het afwijzen van overigens gerechtvaardigde claims. Hierbij valt nog te bedenken dat de regeling inzake verjaring ten tijde van het dienstverband van [de overledene] (en in casu zelfs tot 1 januari 1993) anders luidde. Bij toepasselijkheid van het oude recht zou de vordering niet zijn verjaard.25

4.7 Hadden de werkgevers hun hoop niet gevestigd op het instituut der verjaring, dan is er - louter uit een oogpunt van billijkheid - geen klemmende grond om hen te hulp te schieten voor de gevolgen van het treffen van ontoereikende veiligheidsmaatregelen.

4.8 Voor verzekeraars geldt in essentie hetzelfde als voor de werkgevers. Als zij dekking hebben verleend voor schades als de onderhavige, dan kan het geen verrassing zijn dat daarop claims worden ingediend. Mogelijk hebben zij zich vergist in de omvang van het probleem, maar dat is hooguit relevant wanneer zij zich zo goed mogelijk hebben vergewist van de potentiële risico's waarvoor ze dekking hebben verleend. Daaromtrent is niets gesteld of zelfs maar geïndiceerd. Ervaringsregels wijzen uit dat het onaannemelijk is dat zij aldus tewerk zijn gegaan. Ook thans nog gaan verzekeraars op ruime schaal door met het verlenen van dekking voor risico's die minstgenomen een serieuze kans op claims in zich bergen.26

4.9 Wellicht (vermoedelijk) hebben verzekeraars te weinig premie gevraagd.27 Voorzover dat niet het gevolg is van omstandigheden als onder 4.8 genoemd, is de felle concurrentie daaraan mogelijk (geenszins denkbeeldig) debet.28 Indien zulks het geval is, ligt het niet voor de hand om de schade af te wentelen op slachtoffers. Waarom zouden zij de dupe moeten worden van de concurrentie tussen verzekeraars?

4.10.1 Het argument van onverzekerbaarheid voor de toekomst is zonder nadere toelichting - die geheel ontbreekt - m.i. zonder gewicht. Reeds eerder heb ik er op gewezen dat krokodillentranen gemakkelijk zijn geplengd.29 De ervaring leert dat men dergelijke stellingen met een korreltje zout mag nemen.

4.10.2 Ten minste30 zal moeten worden aangegeven dat en waarom het onmogelijk is om tegen adequate premies dekkingen te verstrekken. Dat de premies dan - naar in de rede ligt - (wellicht zeer fors) zullen stijgen, legt m.i. geen gewicht van betekenis in de schaal. Zeker bij letsel- en overlijdensschade is een stelling die erop neer komt dat benadeelden deze voor eigen rekening moeten nemen omdat de prijs van goederen of diensten anders stijgt niet aanstonds overtuigend.31

5. Mesothelioom en de dertigjarige verjaringstermijn

5.1 In het kader van het aanvangstijdstip van de dertigjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW is uitsluitend beslissend het tijdstip waarop de schadebrengende gebeurtenis plaatsvond.32 Deze verjaringsregel kan in verschillende situaties tot - uit een oogpunt van rechtvaardigheid - onwenselijke resultaten leiden.

5.2 Voor sommige situaties heeft de wetgever inmiddels (deel)oplossingen getroffen. Dit geldt vooralsnog met name voor sluipende schade.33 Voor mesothelioom bestaat nog geen - in elk geval geen expliciete34 - wettelijke oplossing. Schade veroorzaakt door mesothelioom kenmerkt zich hierdoor dat de schade pas vele jaren na de schadeveroorzakende gebeurtenis optreedt; niet zelden meer dan 30 jaar na de (laatste) blootstelling.

5.3 De wetgever is zich, weliswaar wat laat, bewust geworden van de schrijnende situatie van mesothelioomslachtoffers. Op 30 maart 1999 heeft Staatssecretaris Hoogervorst de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers aangekondigd. Deze regeling geeft asbestslachtoffers die lijden aan mesothelioom en die geen schadevergoeding ontvangen wegens faillissement van hun werkgever, het niet meer te achterhalen zijn van hun werkgever of omdat hun vordering verjaard is, aanspraak op een gefixeerd bedrag. Het gaat hier om een tegemoetkoming van / 25.000 die de "maatschappelijke erkenning" voor hun leed tot uitdrukking brengt mits zij op 6 juni 1997 nog in leven waren.35 Voor de erven biedt dit initiatief geen uitkomst omdat [de overledene] is overleden vóór de peildatum van 6 juni 1997.

5.4.1 Voorts heeft de Minister van Justitie op 24 september 1999 een voorstel tot wijziging van de art. 3:310 BW ingediend.36 Het voorgestelde nieuwe vijfde lid luidt als volgt:

"In afwijking van de leden 1 en 2 verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door letsel of overlijden slechts door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden."

5.4.2 Deze wetgeving zal slechts toepasselijk zijn op schadegebeurtenissen die zich voordoen na de inwerkingtreding van de wet.37 De reden hiervoor is dat het gaat om een "fundamentele breuk" met het huidige verjaringsrecht, zodat de rechtszekerheid in het geding is. Bovendien wordt zo de (verzekerings-)praktijk de mogelijkheid geboden zich aan te passen aan het nieuwe recht.38

5.4.3 Deze nieuwe verjaringstermijn zou - zelfs als de aangekondigde wet reeds in werking was getreden - niet toepasselijk zijn gelet op het overgangsrechtelijk regime.

5.5 Opmerking verdient nog dat het ministerie van Defensie zich bereid heeft verklaard in voorkomende gevallen af te zien van het beroep op verjaring.39

Bespreking van het middel

6. De gebeurtenis in de zin van art. 3:310 leden 2 en 3 BW

6.1 Onderdeel 1.1 vormt een inleiding. Onderdeel 1.2 strekt ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat verjaring niet mogelijk is voordat zekerheid bestaat dat er schade is geleden of zal worden geleden. Voordat schade is geleden, bestaat er immers geen vordering. Het onderdeel verbindt hieraan de conclusie dat de Rechtbank dan ook ten onrechte enkel de blootstelling aan asbest heeft aangemerkt als "gebeurtenis" in de zin van art. 3:310 BW en niet tevens het ontstaan van mesothelioom (na ommekomst van de incubatietijd).

6.2 De tekst en de bedoeling van de wetgever staan op gespannen voet met hetgeen het onderdeel voorstaat. Het tweede lid van art. 3:310 BW ziet gebeurtenis en schade kennelijk als twee niet per se samenvallende begrippen. Beslissend is wanneer de gebeurtenis plaatsgreep waardoor de schade is veroorzaakt. Wanneer de schade plaatsvindt doet niet ter zake. Het derde lid versterkt deze lezing. Gaat het bijvoorbeeld om een "voortdurend feit" of om een "opeenvolging van feiten met dezelfde oorzaak", dan is beslissend wanneer het "feit is opgehouden" of wanneer het laatste feit plaatsvindt. Dit derde lid komt in de lucht te hangen wanneer het in werkelijkheid aan zou komen op een posterieure gebeurtenis als het zich manifesteren van de schade of iets dergelijks.

6.3 Uit de MvT op de hier relevante verjaringsbepalingen blijkt dat de Minister de opvatting dat de verjaringstermijn eerst begint te lopen bij bekendheid met de schade van de hand wijst. De bewindsman heeft zich laten inspireren door (wat thans is) het Verdrag van Lugano inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade als gevolg van milieugevaarlijke activiteiten. Daarin is gekozen voor een opzet waarin een betrekkelijk korte termijn loopt vanaf bekendheid met onder meer de schade en in elk geval een lange termijn vanaf het "incident".40 Een termijn van vijftig jaar wordt afgewezen omdat deze te veel afbreuk doet aan de rechtszekerheid.42 De MvAII stipt aan dat een termijn van dertig jaar in andere landen veelal als te lang wordt ervaren.43

6.4 Van Dam heeft er een lans voor gebroken om de regeling van het tweede lid van art. 3:310 BW ook te laten gelden voor andere gevallen waarin de benadeelde buiten zijn toedoen kan worden geconfronteerd met de ingrijpende gevolgen van de verjaring.44 De Minister heeft zijn voorstel niet willen overnemen.45

6.5 De benadering van het onderdeel verdraagt zich ook niet met de uiteenzettingen van de Minister over sluipende schade. Deze kunnen moeilijk anders worden begrepen dan aldus: niet vereist is dat de gebeurtenis reeds schade teweeg heeft gebracht.46

6.6 Ook het Eerste Kamerlid Heijne Makkreel gaat daarvan uit; hij spreekt van "iets gebeuren"47, waarbij duidelijk niet wordt gedoeld op de gevolgen voor de (ontwikkeling van) schade die daaruit voortvloeit.

6.7 Niet voor misverstand vatbaar is de toelichting van Staats-secretaris Kosto:

"Het einde van het voortdurende feit, of van de serie feiten, zal in de belangrijkste gevallen in de praktijk niet moeilijk te bewijzen zijn. Het gaat immers om feiten als de staking van een bedrijf of van een bepaalde bedrijfsactiviteit, nauwkeurig vast te stellen in de tijd."48

6.8 Ten slotte verdient vermelding dat in de Eerste Kamer door de Minister is betoogd dat de gebeurtenis uit zijn aard aan de schade voorafgaat.49 Ook het hierna nog te bespreken arrest inzake kindermishandeling laat daarover geen misverstand bestaan.50

6.9 Hoewel ik sympathie heb voor de benadering van de erven meen ik dat de door hen voorgestane oplossing niet ware te volgen. Hun stelling dat "een rechtsvordering tot vergoeding van schade" onderstelt dat de verjaring geen aanvang kan nemen voordat er schade is, is niet te rijmen met hetgeen onder 6.2 - 6.8 is verwoord. De in s.t. voorkomende verwijzingen naar rechtspraak en de daaraan voorafgaande conclusies (onder 4.2) berusten op een misverstand; deze hebben immers betrekking op het oude wettelijk stelsel dat nu eenmaal afwijkt van het huidige.

6.10 De consequenties van de door de erven bepleite oplossing zijn moeilijk te overzien.51 Ook zal het niet gemakkelijk zijn de regel zo te formuleren dat de gevolgen binnen beheersbare proporties blijven. Bij die stand van zaken is er onvoldoende aanleiding in te gaan tegen de letter en de bedoeling van de wet. Het standpunt van de erven vindt ook weinig aanhang in gezaghebbende literatuur.52 Veeleer het tegendeel is het geval.53

6.11 De hier verdedigde opvatting strookt, als gezegd, met de inzichten van de (huidige) minister van Justitie; zie onder 5.1. Het onderdeel loopt op dit een en ander stuk.

6.12 Tegen mijn benadering is door de erven nog ingebracht dat aldus het "weinig voor de hand liggende resultaat" zou ontstaan dat de oude verjaringsregeling gunstiger was voor de slachtoffers dan de nieuwe (s.t. onder 4.8). Dat moge zo zijn (een oordeel over de wenselijkheid van de huidige wettelijke regeling past mij in het licht van art. 11 AB niet), de geëigende weg om het aldus gesignaleerde probleem aan te kaarten is art. 1 Eerste Protocol EVRM. Een dergelijke klacht ligt in het middel niet besloten; daarmee geef ik geen oordeel over de kans van slagen van een dergelijke klacht.

7. De toepasselijkheid van art. 3:310 BW

7.1 Onderdeel 2.1 bevat een inleiding. Onderdeel 2.2 neemt tot uitgangspunt dat aan de absolute verjaringstermijn van art. 3:310 BW niet de vooronderstelling ten grondslag ligt dat de vordering tot vergoeding van schade dient te zijn ontstaan. Daarmee, zo vervolgt het onderdeel, mist deze bepaling voor dergelijke gevallen toepassing; daarvoor geldt art. 3:306 BW. De Rechtbank wordt verweten dit te hebben miskend.

7.2.1 Het onderdeel gaat er op zich met juistheid van uit dat de problematiek die hier aan de orde is niet expliciet door de wetgever onder ogen is gezien in het kader van de beraadslagingen over art. 3:310 BW. Hij heeft wél aandacht besteed aan andere gevallen waarin een vordering zou verjaren omdat er nog geen schade was opgetreden. Reeds in de MvAII op het wijzigingsvoorstel waarbij de huidige leden 2 en 3 zijn geïntroduceerd is opgemerkt dat de verjaring geldt

"ongeacht of de omstandigheden die de schuldenaar hebben belet zijn vordering eerder in te stellen, al of niet aan hem kunnen worden toegerekend."54

7.2.2 Verderop wordt aangestipt dat de beoogde regeling (thans de leden 2 en 3)

"een groot deel van van sluipende of sluimerende schade"

omvat. Voor een "uitbreiding daarbuiten" zag de Minister "onvoldoende grond".55

7.2.3 Ook in de literatuur is expliciet op deze kwestie gewezen.56 Deze opvatting is door de wetgever onder ogen gezien; hij heeft er geen been in gezien de regeling aan te passen.57 Tijdens het mondeling debat heeft het toenmalige Tweede Kamerlid Korthals nog gewezen op de mogelijkheid dat vorderingen zouden kunnen verjaren omdat er vóór het verstrijken van de termijn geen schade was.58 Zijn opmerking heeft niet geleid tot inhoudelijke reacties van de kant van de Minister.

7.3 Hoe dit zij, art. 3:310 BW geldt onmiskenbaar voor iedere rechtsvordering tot schadevergoeding59, zoals trouwens met zoveel woorden in de tekst tot uitdrukking wordt gebracht. Het onderdeel faalt daarom.

7.4 Onderdeel 2.3 strekt ten betoge dat art. 3:310 BW niet van toepassing zou zijn op vorderingen die hun grondslag vinden in materieelrechtelijke bepalingen die bij uitstek zijn gericht op de bescherming van slachtoffers zoals art. 7A:1638x (oud) BW en art. 7:658 BW.

7.5 Het onderdeel loopt vast in het arrest De Schelde/Wijkhuisen.60 In dat arrest heeft Uw Raad uitgesproken dat het bepaalde in art. 3:310 lid 2 BW ook geldt voor vorderingen die zijn gebaseerd op art. 1638x (oud) BW.

8. Strikte toepassing van de verjaringsregeling onaanvaardbaar?

8.1 Hiervoor werd reeds vermeld dat ten deze de termijn van dertig jaar geldt, voorzien in art. 3:310 lid 2 BW en uitgewerkt in het derde lid dier bepaling. Deze termijn is verstreken zodat in beginsel terecht beroep op verjaring is gedaan.

8.2 Onderdeel 3 betoogt dat in elk geval een beroep op strikte toepassing van de verjaring in gevallen als de onderhavige onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Niet kan worden aanvaard dat een vordering verjaard is voordat de schade is ontstaan. Het onderdeel (onder 3.3) wijst in dat verband nog op de aard van de schade en van de aansprakelijkheid, de aard van de overtreden norm, de onbekendheid van de benadeelde, de bekendheid van de laedens en de onderlinge verhouding van partijen.

8.3 Alvorens nader op deze problematiek in te gaan, lijkt het goed in herinnering te roepen dat de wetgever deze kwestie niet expliciet onder ogen heeft gezien, laat staan dat hij daarvoor een uitdrukkelijke regeling heeft gegeven.61

8.4 Het voordeel van een benadering als door het onderdeel bepleit, is dat in individuele gevallen kan worden bezien of er voldoende reden is om de benadeelde te hulp te schieten. Daartoe zal, naar de maatstaf van art. 6:2 lid 2 BW, slechts aanleiding bestaan ingeval strikte toepassing der wet zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen. Aldus kan bijvoorbeeld onderscheid worden gemaakt tussen de positie van gesubrogeerde verzekeraars en het slachtoffer zelf.62 Ook kan worden gekeken naar de aard van de schade. Ik ben geneigd om in beginsel63 een smartengeldvordering die de benadeelde zelf ten goede zou komen anders te beoordelen dan een die aan zijn nabestaanden toevalt.

8.5 Door een groot aantal auteurs is gepleit voor toepassing van

art. 6:2 BW in gevallen als de onderhavige.64 Ook ik heb mij eerder in deze zin uitgelaten.65 De vraag is evenwel gewettigd of Uw Raad deze weg niet heeft geblokkeerd in het arrest Diaconessenziekenhuis en in een reeks latere arresten.

8.6 In de zaak die heeft geleid tot het onder 8.5 genoemde Diaconessenziekenhuis-arrest was aan de orde was of de verjaringstermijn ging lopen, ook wanneer de benadeelde de vordering niet geldend kán maken doordat hij de feiten waaruit zijn vorderingsrecht voortvloeit niet kent en al evenmin kan kennen. Uw Raad nam de gelegenheid te baat om principieel stelling te nemen. Hoewel het in zulke gevallen uit een oogpunt van "individuele gerechtigheid" moeilijk te aanvaarden is dat een vorderingsrecht teloor gaat, eist de rechtszekerheid zulks. Een andersluidende opvatting zou meebrengen dat mogelijk veel later dan dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aanlegger zijn vordering baseert, nog een rechtsvordering zou kunnen worden ingesteld. Gewezen wordt op het huidige recht, waarin - als hoofdregel - vorderingen "in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt" verjaren.66

8.7 Sedertdien is nog een aantal malen op de poort van de Hoge Raad geklopt in de hoop dat de scherpe kanten van de vigerende verjaringstermijn zouden worden afgeslepen. In een notendop samengevat komt de rechtspraak erop neer dat onder omstandigheden een uitzondering kan worden gemaakt wanneer het gaat om de korte termijn van 5 jaar. De lange termijn van 20 jaar is tot op heden sacrosanct gebleken.

8.8 In een arrest over kindermishandeling67 zet de Hoge Raad uiteen dat voor de aanvangsdatum van de twintigjarige verjaringstermijn beslissend is een naar objectieve maatstaven vaststaand aanvangstijdstip, dat wil zeggen het objectief gegeven tijdstip waarop de schadebrengende gebeurtenis plaatsvond waardoor de schade is berokkend. Uw Raad benadrukt dat de schade in ieder geval door verloop van deze termijn verjaart. Daaraan wordt toegevoegd:

"Het stelsel van genoemde bepaling (art. 3:310 lid 1 BW, JS) verzet zich dan ook ertegen te aanvaarden dat de aanvang van de twintigjarige termijn afhankelijk zou zijn van de schuldeiser persoonlijk betreffende omstandigheden" (rov. 5.1).

8.9.1 Ten aanzien van de vijfjarige verjaringstermijn wordt overwogen dat uit een oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk is te accepteren dat een vordering verjaart die de schuldeiser niet heeft kunnen geldend maken (rov. 4.2). De regel heeft betrekking op gevallen waarin het niet geldend kunnen maken van de vordering aan de debiteur moet worden toegerekend.68

8.9.2 Met betrekking tot de termijn van 5 jaar in het kader van het - in 1992 afgeschafte - wetje van 31 oktober 1924, Stb. 48269 is in een recent arrest onderscheid gemaakt tussen schade die naar haar aard een verborgen karakter heeft en schade die zulks niet heeft.70 Voor eerstbedoelde categorie kan een mouw worden gepast aan deze termijn.71 Voor laatstbedoelde niet; ook niet wanneer de schade verborgen blijft wegens bedrog van de overheid-debiteur.72

8.10 Ik wil niet verhelen te onderkennen dat de hiervoor onder 8.6 - 8.8 besproken arresten weinig ruimte laten voor afwijking van de verjaringsregel met behulp van art. 6:2 lid 2 BW. Nadere bestudering ervan wijst m.i. uit dat ze er evenmin zonder meer en altijd aan in de weg behoeven te staan, nog daargelaten dat zich nauwelijks een regel laat denken waarop art. 6:2 BW nimmer een correctie zou kunnen zijn.

8.11 Ten aanzien van het Diaconessenziekenhuis-arrest verdient opmerking dat die casus in zoverre anders lag dat het slachtoffer, nadat het op de hoogte was geraakt met de schade, nog 24 (!) jaar heeft gewacht met het instellen van een vordering. In zo'n situatie is er weinig grond de benadeelde te hulp te schieten, al valt moeilijk te loochenen dat de toonzetting van het arrest ferm en algemeen is.

8.12 De rechtspraak inzake kindermishandeling en sexueel misbruik zou ik willen plaatsen in de sleutel van de bijzondere context: familiale verhoudingen. Zeker in een dergelijke setting zijn procedures tussen nauwe verwanten na meer dan 20 jaar bepaaldelijk geen wenkend perspectief, zelfs niet als de gedaagde zich aan hoogst laakbare gedragingen heeft schuldig gemaakt. Daar komt nog bij dat na zo lange tijd allerhande bewijsproblemen rijzen die dergelijke zaken - ook juridisch - nog verder compliceren.

8.13 Tegen deze achtergrond bezien zou ik voorshands willen aannemen dat het door Uw Raad gecursiveerde in ieder geval (geciteerd onder 8.8) niet ongeacht de omstandigheden in de weg behoeft te staan aan vorderingen ter zake van schade die vóór het verstrijken van de verjaringstermijn nog niet bestond, althans bij de benadeelde niet bekend was en redelijkerwijs niet kon zijn.73 Ik meen hiervoor aanknopingspunten te kunnen vinden in het onder 8.9.2 gemaakte onderscheid tussen schade die uit haar aard onbekend is en andere schade.

8.14.1 In dit verband veroorloof ik mij nog de opmerking dat het niet aanstonds aan het rechtsgevoel appelleert wanneer de grenzen van de aansprakelijkheid steeds verder worden verschoven ten gunste van slachtoffers van arbeidsongevallen74, terwijl de deur voor een bepaalde - relatief kleine - categorie benadeelden geheel wordt dichtgegooid. Zeker wanneer het bij die laatste groep slachtoffers (of hun nabestaanden) gaat om, naar objectieve maatstaven gemeten, gevallen die behoren tot de meest trieste.

8.14.2 Wanneer men - in het voetspoor van bijvoorbeeld Vranken75 - wil aannemen dat de rechtspraak niet steeds aansluit bij de inzichten ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis, is - naar het mij toeschijnt - in zekere zin ook de rechtszekerheid in geding. En wel voor in beginsel alle door een arbeidsongeval of beroepsziekte getroffen werknemers en hun werkgevers. Moet zij dan een onoverkomelijk obstakel zijn voor een kleine groep?

8.14.3 Niet zonder gewicht is ook dat de verjaringstermijn die gold onder het oude recht ertoe zou hebben geleid dat de vordering niet zou zijn verjaard. Bij die stand van zaken is de rechtszekerheid niet werkelijk in geding.

8.15.1 Al met al breek ik er een lans voor de verjaringsdeur niet zonder meer en in alle gevallen te sluiten. Daarvoor wordt niet alleen in ons land gepleit, in rechtsvergelijkend perspectief zou Nederland in een relatieve uitzonderingspositie geraken door het verjaringszwaard zonder meer te doen nederdalen.76 Daarbij is voor mij van doorslaggevende betekenis:

1. dat het in het algemeen aan slachtoffers of hun nabestaanden werkelijk niet valt uit te leggen dat zij op grond van onbekendheid met de schade verstoken blijven van ieder recht op vergoeding van hun schade; daarbij valt nog te bedenken dat ook in de beschikking op het verzoek van Andeweg77 - eveneens een asbestslachtoffer - Uw Raad een weg heeft gevonden om hulp te bieden.

2. dat in binnen- en buitenland in brede kring wordt geoordeeld dat het rücksichtlos laten vallen van het verjaringszwaard ware te vermijden. Trouwens, ook rechtspraak van het Hof van Justitie EG - zij het niet op vergelijkbaar gebied - biedt zekere steun voor de hier voorgestane opvatting.78

3. dat bij een andere benadering een moeilijk te rechtvaardigen ongelijkheid zou bestaan tussen benadeelden die worden geholpen door een steeds slachtoffervriendelijker aansprakelijkheidsrecht en een kleine categorie die - buiten hun toedoen - niets zou kunnen vorderen.

8.15.2 Ook het hierna onder 9 te bespreken mensenrechtelijke perspectief leidt tot deze conlusie.

8.16 De tegenargumenten zijn zeker niet zonder gewicht, maar in mijn ogen onvoldoende klemmend. Dat geldt heel in het bijzonder voor de mogelijke consequenties nu daaromtrent onvoldoende bekend is. Bovendien, zo werd hiervoor onder 4 betoogd, is bepaaldelijk kwestieus of het aangaat om de benadeelden deze rekening - die de laedentes en hun verzekeraars over zich zelf hebben afgeroepen - te presenteren. Daar komt bij dat niet gesteld of gebleken is dat de laedens in - verschoonbare - bewijsmoeilijkheden zou komen, verzekeringspolissen zou hebben weggegooid (en redelijkerwijs had mogen weggooien) of tegen verwante problemen op zou lopen.

8.17 Over het (inmiddels verlaten) Engelse recht, dat uitging van de hier bestreden opvatting, spreekt Lord Eversheid in Cartledge v. E. Jopling van "harshness and absurdity"79. Met juistheid wijst hij erop dat het

"no less right and proper (is) that persons employed in factories should have the ordinary enjoyment of their working lives destroyed by the need of constant and elaborate medical examination and be driven, often prematurely, to litigate with their employers" (at 774).

De Engelse wetgever heeft de onwenselijkheid onderkend en heeft het recht aangepast.80

8.18 Of, in een concreet geval, voldoende grond bestaat voor afwijking van het wettelijk régime hangt m.i. in de hier bepleite benadering af van tal van omstandigheden, waaronder:

* de vraag of werkelijk sprake is van onbekendheid; ingeval het slachtoffer bekend had kunnen of moeten zijn met de mogelijkheid van schade, eventueel op langere termijn, zal er minder aanleiding bestaan voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW;

* de vraag of de aangesprokene bekend was of had kunnen zijn met de mogelijkheid van schade(veroorzaking);

* de aard van de schade;81

* de vraag of, door het achterwege laten van strikte toepassing der verjaringsregeling, de aansprakelijke persoon een verzekeringsdekking tegen een aanvaardbaar te achten premie werkelijk misloopt;82

* eventuele effecten op de verzekerbaarheid. Daarbij zal - zoals onder 4.8 - 4.10 betoogd - niet te gemakkelijk mogen worden aangenomen dat deze invloed relevant is;

* het tijdverloop tussen het bekend worden van de schade en het instellen van een vordering.

8.19 Op deze laatste omstandigheid loopt de klacht stuk. [De overledene] is in 1991 ziek geworden; hij is in april 1992 overleden. De vordering - die zowel door [de overledene] zelf geleden schade als schade geleden door zijn vrouw en kinderen betreft - is eerst bij brief van 23 november 1993 ingesteld (zie onder 2.1). Na een eventuele vernietiging kan de verwijzingsrechter tot geen ander oordeel komen dan dat de vordering is verjaard. Daarom missen de erven belang bij hun klacht.

8.20 De vraag welke termijn men een benadeelde die de schade vóór het verstrijken van de verjaringstermijn niet kende en kon kennen, nog wil geven vanaf het bekend worden behoeft in deze procedure geen beantwoording83, al ligt het a prima vista voor de hand om aan te knopen bij de in art. 3:320 BW genoemde termijn van zes maanden.84 Een periode van beduidend meer dan een jaar is in elk geval te lang.85

8.21.1 De onder 8.19 en 8.20 verwoorde gedachtegang sluit aan bij de rechtspraak inzake termijnoverschrijding op andere gebieden.86 Aansluiting kan ook worden gezocht bij het beginsel van art. 6:11 Awb.87

8.21.2 Ik voor mij zou menen dat in zaken als de onderhavige een wat minder grote voortvarendheid van de benadeelde mag worden verwacht als in situaties als bedoeld onder 8.21.1. Het gaat te ver van iemand die heeft vernomen te lijden aan een dodelijke ziekte of van nabestaanden die worden geconfronteerd met zijn overlijden te vergen dat zij terstond vorderingen gaan instellen. Maar redelijkerwijs zullen zij daarmee niet te lang mogen wachten. Doen zij dat wel, dan is het uit menselijk ongetwijfeld moeilijk te aanvaarden dat zij met een geslaagd beroep op verjaring worden geconfronteerd, niet gezegd kan worden dat zo'n beroep alsdan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

8.22 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat Mr Rijpma er bij dupliek op heeft gewezen dat zich in casu niet de situatie voordoet dat de vordering niet tijdig geldend kon worden gemaakt (sub 1). In dat verband wijst hij erop dat de vordering onder het oude recht niet was verjaard, doordien zij tot 1 januari 1993 geldend had kunnen worden gemaakt (art. 73 Ow.). Nu vaststaat dat de ziekte in 1991 door een longarts is vastgesteld en dat [de overledene] op 19 april 1992 is overleden is er - zo parafraseer ik zijn betoog - onvoldoende grond om ten deze art. 6:2 BW uit de kast te halen.

8.23 Uitgaande van de - in cassatie niet bestreden - opvatting van de Rechtbank dat de vordering onder het oude recht op 1 januari 1992 nog niet was verjaard (rov. 11), is dit betoog m.i. juist. Het leidt tot dezelfde slotsom als de hiervoor onder 8.19 - 8.21 gevolgde benadering.

8.24 Daarbij verdient opmerking dat m.i. niet steeds en zonder meer beslissend is of de vordering op enig moment heeft opengestaan. Ik licht dat toe aan de hand van een voorbeeld. Enkele dagen vóór 1 januari 1993 wordt mesothelioom bij een slachtoffer vastgesteld. De vordering wordt enkele weken later ingesteld; alsdan is zij - op grond van de dan geldende bepalingen van art. 3:310 leden 2 en 3 BW - verjaard. Het komt mij niet aanvaardbaar voor van een slachtoffer dat enkele dagen vóór het verstrijken van de termijn wordt geconfronteerd met een dodelijke ziekte te verlangen dat hij zich terstond naar een rechtshulpverlener spoedt. Daarom zal men, zo komt het mij voor, steeds de onder 8.19 - 8.21 gesignaleerde problematiek onder ogen moeten zien.

8.25 Subonderdeel 3.4 betoogt dat de Rechtbank onvoldoende uit de doeken heeft gedaan waarom het beroep op art. 6:2 BW in dit geval niet op zou gaan. Met de steller van deze klacht meen ik dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de termijn van art. 3:310 lid 2 BW steeds geldt. Daarom bestond er voor haar geen reden om nog bijzondere aandacht aan het onderhavige geval te wijden. Het subonderdeel strandt derhalve. Ware dat al anders, dan mist het subonderdeel belang om de onder 8.19 - 8.21 genoemde grond.

8.26 Er bestaat m.i. geen reden hier aansluiting te zoeken bij het onder 5.4 gememoreerde wetsvoorstel. De daar voorgestane regeling past slecht bij het thans geldend recht. Nu niet wordt beoogd daaraan terugwerkende kracht toe te kennen ware daarop niet te anticiperen.

9. Het mensenrechtelijk perspectief

9.1 Ambtshalve wil ik nog ingaan op de mensenrechtelijke dimensie.

9.2 De vraag rijst of de benadeelden een effectieve toegang tot de burgerlijke rechter in de zin van art. 6 EVRM hebben (gehad).88 Uit art. 6 EVRM vloeit het recht op toegang tot de rechter voort. Dit recht is niet absoluut maar mag worden onderworpen aan beperkingen waarbij de lidstaten een zekere beoordelingsvrijheid toekomt, mits de beperking een legitiem doel dient en voldaan is aan het evenredigheidsbeginsel. Een beperking mag evenwel nimmer een aantasting zijn van de essentie van het recht op toegang tot de rechter.89

9.3 In de zaak Stubbings/United Kingdom90 ging het om sexueel misbruik door een vader van zijn dochter. De vordering was naar Engels recht verjaard. De termijn bedroeg zes jaar, te rekenen vanaf de meerderjarigheid. Aangevoerd werd dat deze termijn een effectief vorderingsrecht illusoir maakt. Immers zou een slachtoffer "commonly be unable to perceive the causal relationship between the abuse and their psychological problems without medical assistance".

9.4.1 Hoewel het EHRM het "right to court" vooropstelt, geldt dat niet onbeperkt. Uitzonderingen

"are permitted by implication since the right of access by its very nature calls for regulation by the State. In this respect, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation".

9.4.2 Het oordeel of dat op aanvaardbare wijze gebeurt is aan het Hof.

"It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such a way that the very essence of the right is impaired."

9.4.3 Voorts moet er zijn

"a reasonable relationship of proportion between the means employed and the aim sought to be achieved".91

9.5 Het heeft er de schijn van dat het Hof meent dat een termijn van 20 jaar, te rekenen vanaf de gebeurtenis, in het algemeen voldoende is tegen de achtergrond van de doelen die met verjaring worden nagestreefd.92 Overwogen wordt dat thans geen sprake is van een algemeen aanvaard beginsel dat een termijn zou moeten lopen vanaf bekendheid met de vordering. Het Hof geeft intussen heel duidelijk aan dat het ongelukkig is met de uitkomst. Het is mogelijk, zo heet het, dat de wettelijke regeling in de lidstaten op dit punt

"may have to be amended to make special provision for this type of claimants in the near future",

terwijl

"it is not for the Court to substitute its own view for that of the State authorities as to what would be the most appropriate policy in this regard."93

9.6.1 Er zijn verschillende redenen die het in mijn ogen niet ondenkbaar maken dat ten aanzien van sluipende schade en incubatieperiodes anders zou kunnen worden geoordeeld.

In de zaak Stubbings ging het om een verjaringstermijn van zes jaar voor sexueel misbruik, welke ging lopen vanaf het meerderjarig worden van het slachtoffer. Klaagsters hadden de termijn laten verlopen omdat zij zich pas daarna bewust waren geworden van het verband tussen hun psychische stoornissen en het sexuele misbruik in hun jeugd. Volgens het Hof was de verjaringstermijn niet te kort en bovendien was "the very essence of the applicants' right of access (...) not impaired." De slachtoffers hadden gedurende zes jaar hun vordering kunnen instellen en hadden bovendien in een strafrechtelijke procedure hun recht op schadevergoeding geldend kunnen maken.94

9.6.2 Dat ligt anders voor mesothelioom-slachtoffers. Zij worden wel in de kern van hun recht op toegang tot de rechter getroffen wanneer de verjaringstermijn kan zijn verstreken voordat de ziekte aan het licht treedt. Anders dan de slachtoffers van sexueel misbruik hebben zij op geen enkel moment toegang tot de rechter gehad: ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet omdat zij van een vorderingsrecht, voorzover dat toen al bestond, niet op de hoogte konden zijn; na de manifestatie van de ziekte niet omdat het vorderingsrecht reeds was verjaard.95

9.7 Daar komt bij dat uit het slot van het arrest heel duidelijk blijkt dat het Hof een regeling waarbij een slachtoffer niet aan zijn trekken kan komen onbevredigend vindt. Twee rechters weken af, terwijl de Commissie unaniem tot het oordeel was gekomen dat er strijd met art. 6 EVRM was.96

9.8 Ik ben daarom geneigd te menen dat het, ongeacht de omstandigheden, onverkort vasthouden aan de wettelijke verjaringstermijn zich, in voorkomende gevallen, niet verdraagt met art. 6 EVRM.97

10. De klachten van het vierde onderdeel

10.1 Het vierde onderdeel borduurt voort op het eerste. Onderdeel 4.1 bevat wederom een inleiding. Onderdeel 4.2 strekt ten betoge dat de Rechtbank verzuimd heeft in te gaan op de essentiële stelling van de erven dat de vordering mede is gebaseerd op art. 6:108 BW en dat deze vordering in ieder geval nog niet is verjaard. In dat verband wordt erop gewezen dat deze vordering eerst is ontstaan door het overlijden van [de overledene]. Voor het geval dat de Rechtbank in haar overwegingen omtrent het verjaard zijn van de vordering van de erven tevens het oog had op art. 6:108 BW, voert onderdeel 4.3 aan dat de Rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat hier om een zelfstandige aanspraak van de erven die eerst ontstond door het overlijden van [de overledene]. Op dat moment begon voor de erven de verjaringstermijn te lopen, aldus het onderdeel.

10.2 Ook dit onderdeel gaat er van uit dat de schadebrengende gebeurtenis niet is het inademen van de asbestdeeltjes, maar - in dit geval - het overlijden van [de overledene]. Het moet daarom het lot van het eerste onderdeel delen.

10.3 Ik wil niet uitsluiten dat onder bijzondere omstandigheden ten aanzien van een op art. 6:108 BW gebaseerde vordering een afzonderlijk beroep op art. 6:2 BW mogelijk is in een geval waarin de vordering jegens het slachtoffer zelf is verjaard. Die vraag behoeft thans geen bespreking. Immers is te veel tijd verstreken tussen het overlijden en het instellen van de vordering; zie hiervoor onder 8.19 - 8.21. Bovendien behelst het onderdeel geen klacht als in de eerste volzin van dit nummer bedoeld.

11. De kostenveroordeling

11.1 Hiervoor onder 8 werd betoogd dat het derde onderdeel m.i. gegrond is. Nochtans missen de erven daarbij belang. Daarom moet het cassatieberoep m.i. worden verworpen.

11.2 De reden waarom het beroep n.m.m. niet kan slagen is door Eternit in geen enkele instantie over het voetlicht gebracht. Daarom bestaat er wellicht grond de kosten te compenseren.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

De specificatie heb ik ontleend aan prod. 5 bij cvr.

2 Het komt mij voor dat geen acht kan worden geslagen op stukken die afkomstig zijn van anderen dan advocaten.

3 HR 19 februari 1999, NJ 1999, 428 ARB.

4 Zulks mede tegen de achtergrond van de - intussen niet gemotiveerde - stelling in het rapport van J. de Ruiter, Asbestslachtoffers dat de Ongevallenwet ook gold voor beroepsziektes (blz. 40). Ook Bloembergen lijkt in zijn noot onder HR 19 februari 1999, NJ 1999, 428 te suggereren dat de regeling van de Ongevallenwet vrijwel onverkort gold.

5 Zie voor het overgangsrechtelijk regime HR 19 februari 1999, NJ 1999, 428 ARB met name rov. 3.4.1 en de conclusie van mijn ambtgenoot Hartkamp onder 6.

6 Zie voor een helder, met name ook historisch, overzicht L. Bier, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten blz. 33 e.v.

7 Hoofdstuk IXa is in 1928 ingelast; de wijziging is op 1 oktober 1928 inwerking getreden.

8 Zie nader H.T. Planteydt, in J.M. van Dunné (red.), Asbest en aansprakelijkheid blz. 119 e.v.

9 In de s.t. namens de erven onder 3.4.8 en 5.8.4 wordt daar terecht op gewezen.

10 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 JBMV rov. 3.6.

11 Volgens Uw Raad heeft art. 7:658 BW onmiddellijke werking: HR 10 december 1999, rolnr C98/202, RvdW 1999, 199 rov. 3.4.

12 Dat de incubatieperiode met name bij mesothelioom erg lang kan zijn, wordt beschreven door H.T. Planteydt in J.M. van Dunné (red.), Asbest en aansprakelijkheid blz. 120 e.v.; zie over andere beroepsziektes ook H.J.W. Dongen, in: M.G. Faure en T. Hartlief, Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast blz. 181 e.v. Ook de staatssecretaris van SZW gaat ervan uit dat de incubatietijd bij mesothelioom wezenlijk langer is dan bij andere thans bekende beroepsziektes: TK zitting 1998-1999, 25834 nr 16 blz. 4.

13 Zie nader O.A. Haazen en J. Spier, preadvies NJV 1996 blz. 31.

14 P.H.J.J. Swuste en A. Burdorf in: J.M. van Dunné, Asbest en aansprakelijkheid blz. 115.

15 A. Burdorf, J.J. Barendregt, P.H.J.J. Swuste en D.J.J. Heederik, Schatting van asbest-gerelateerde ziekten in de periode 1996-2030 door beroepsmatige blootstelling in het verleden. Dit rapport is in appèl door de erven in geding gebracht in de parallelzaak.

16 Vgl. - doch met weinig concrete gegevens - J. de Vries, TMA 1998 blz. 145 e.v.

17 TK zitting 1999-2000, 26 824 nr 3 blz. 5. Uitgaande van het hiervoor genoemde rapport van Burdorf c.s. zal voor alle ziektes die zich ná 2010 openbaren mogen worden aangenomen dat de veroorzakende gebeurtenis meer dan 30 jaar geleden plaatsgreep; zo althans versta ik het rapport (blz. 57). Ik acht mij niet competent om zonder dat daarover een debat tussen partijen gevonden nader bij dit rapport te verwijlen. Het ligt m.i. primair op de weg van de werkgever (of diens verzekeraar) om deze kwestie nader uit de doeken te doen, voorzover deze althans relevant wordt geacht (hetgeen klaarblijkelijk niet het geval is).

18 Blz. 84.

19 Zie nader M.G. Faure en T. Hartlief, NJB 1999 blz. 2010 e.v.

20 Zie bijv. B. de Vroom (red.), Betwijfelde zekerheden blz. 14. Daar wordt opgemerkt (het wordt vaker gehoord) dat het indienen van claims hier wordt gehanteerd als "strategisch instrument".

21 In de MvT op het nieuwe wetsvoorstel tot wijziging van de verjaringsregeling (TK zitting 1999-2000, 26824) worstelde de minister met dezelfde moeilijkheden als hier kort beschreven; zie MvT (nr 3) blz. 5.

22 In zijn noot onder HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 heeft Vranken gewezen op de moeilijkheden die op dat terrein bestaan (sub 4 - 11). Op die kwestie behoeft thans niet te worden ingegaan.

23 Deze stelling is in zoverre te simpel dat niet vaststaat dat de werkgevers reeds in de vijftiger jaren rekening moesten houden met de gevaren van mesothelioom. Dat lijkt mij evenwel niet beslissend ingeval zij wel tekort zijn geschoten op het stuk van ziektes die zij wél kenden, hetgeen - kort gezegd - een voorwaarde voor aansprakelijkheid is.

24 Een situatie die zich vermoedelijk niet voordoet.

25 Zie nader Asser-Hartkamp I (1988) nr 664 e.v.

26 Op dit aspect is onder meer gewezen door M.G. Faure en T. Hartlief, o.c. blz. 335/336. Tekenend is ook dat - zeer kort gezegd - de millennium-dekking na een discussie van jaren eerst in het zicht van het nieuwe millennium in de AVB-polis zeer sterk is beperkt; zie nader J.H. Wansink, [1999] IJIL 270 e.v.

27 Aldus bijv. J. de Ruiter, a.w. blz. 40.

28 Vgl. de boeiende rede van H.A. Cousy, De Europese interne verzekeringsmarkt: realiteit, ficitie of symbool?

29 Voor HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 JBMV onder 3.27.

30 In veel gevallen behoeft onverzekerbaarheid niet zonder meer redengevend te zijn; zie, ook voor verdere vindplaatsen, T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid (2e dr.) blz. 23/24.

31 Met juistheid hebben M.G. Faure en T. Hartlief erop gewezen dat in het aansprakelijkheidsrecht primair rechtspolitieke keuzes moeten worden gemaakt (NJB 1999 blz. 1009 e.v.). Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling is het een hele stap om te gaan beknibbelen op vergoeding van schade ter zake van letsel en overlijden.

32 Zie onder meer Asser-Hartkamp 4-I (1996), nr. 674, TK zitting 1999-2000, 26824 nr 3 blz. 2 en hierna onder 6.

33 Dat wil zeggen schade die wordt veroorzaakt door een voortdurend feit of een opeenvolging van feiten met dezelfde oorzaak, zoals bijvoorbeeld milieuverontreiniging. Hiervoor biedt - als art. 3:310 lid 2 BW van toepassing is - het derde lid van art. 3:310 BW soelaas.

34 Na te noemen toepassing van art. 6:2 BW is in feite uiteraard ook een wettelijke oplossing.

35 TK zitting 1998-1999, 25834 nr. 7 blz. 2. Deze peildatum, die samenvalt met het moment waarop de regering besloot een regeling te treffen voor de asbestslachtoffers, ligt volgens sommigen veel te laat. Vgl. de motie van het Kamerlid De Wit, die voorstelt de peildatum te wijzigen in 1 juli 1993, de datum waarop het gebruik van asbest werd verboden; TK zitting 1998-1999, 25834 nr. 13; over deze kwestie is nader gedebatteerd tijdens een "algemeen overleg" op 20 mei 1999; idem nr 17. Zie verder A.E. Dek, TMA 1999 blz. 61/62.

36 TK zitting 1999-2000, 26824 nr 1-2.

37 Aldus (ontwerp-)artikel 119b Overgangswet NBW.

38 TK zitting 1999-2000, 25824, nr. 37, blz. 4. Deze gedachte spreekt iets minder voor zich dan de Minister suggereert. Immers is, bij de invoering van de thans geldende

verjaringsregeling, de verjaring voor gevallen als de onderhavige in een aantal situaties

juist verkort; zie in de tekst onder 4.6.

39 TK zitting 1996-1997, 25323, nr. 6 blz. 6 en zitting 1997-1998 nr. 13 blz. 5 (Asbestproblematiek Cannerberg).

40 TK zitting 1991-1992, 22599 nr 3 blz. 2.

42 Idem blz. 3.

43 TK zitting 1992-1993, 22599 nr 5 blz. 3.

44 NJB 1992 blz. 933/934.

45 TK zitting 1992-1993, 22599 nr 5 blz. 4.

46 TK zitting 1992-1993, 22599 nr 5 blz. 5.

47 EK 22 december 1992, 11-445.

48 EK 22 december 1992, 11-446. Zie in gelijke zin EK zitting 1992-1993, 116b blz. 2.

49 EK zitting 1992-1993, 22599 nr 116b blz. 2.

50 HR 25 juni 1999, RvdW 1999, 107 rov. 5.1 en 5.2.

51 Vgl. TK zitting 1992-1993, 22599 nr 5 blz. 2. In de s.t. keren de erven zich (ook) tegen dit argument (onder 4.7). Zij voeren o.m. aan dat de gevolgen van de hierna onder 8 te bespreken benadering via de band van art. 6:2 BW "in nog sterkere mate" niet te overzien zijn. M.i. wordt aldus uit het oog verloren dat laatstbedoelde benadering meer kan worden toegespitst op de concrete omstandigheden van het geval. Daardoor zal een kleiner aantal gevallen onder de uitzondering komen vallen. Aldus wordt het wettelijk stelsel zoveel mogelijk in stand gelaten.

52 In de door de erven bepleite zin, met een zekere slag om de arm, J.M. van Dunné, TMA 1996 blz. 19 en, doch het wordt slechts als mogelijkheid geopperd: E.H. Hondius, Het verjaarde recht blz. 11.

53 Expliciet E.J.A.M. van den Akker en W.J. Hengeveld, A&V 1997 blz. 56 en noot 11, 0. de Savornin Lohman, Artikel 21 Interimwet bodemsanering, Ver. voor Milieurecht 1990-5 blz. 103 (waar het probleem wordt besproken in de context van milieuschade) en F.J. Rutgers, TMA 1996 blz. 112. Zie voorts Asser-Hartkamp I (10e dr) nr 674 (mbt de twintig jaar termijn) en M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring blz. 151 e.v.

54 TK zitting 1992-1993, 22599 nr 5 blz. 2.

55 Idem blz. 4.

56 J. Spier, WPNR 6059.

57 Idem blz. 5.

58 TK 31 3 december 1992 blz. 2317.

59 Asser-Hartkamp I nr 674; zie ook PG boek 3 blz. 923/924.

60 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 JBMV rov. 3.6.3.

61 Zoals aangestipt in 7.2 heeft de wetgever intussen een strikt regime voor ogen gehad. R.P.J.L. Tjittes, A&V 1999 blz. 60 betoogt dat de wetgever de onderwerpelijke problematiek wél onder ogen heeft gezien.

62 Vgl. mijn bijdrage in: W.H. van Boom, T. Hartlief en J. Spier (red.), Regresrechten blz. 35 e.v.

63 In beginsel; de duur van de procedure kan m.i. zeer wel een rol spelen, zulks om te voorkomen dat een premie wordt gesteld op doorprocederen in de hoop dat de benadeelde gedurende de procedure zal overlijden.

64 O.m. Asser-Hartkamp I (10e dr) nr 674; A-G Hartkamp voor HR 3 november 1995, NJ 1998, 380 CJHB onder 5; D. Wachter, A&V 1997 blz. 80; J.M. Smits, A&V 1996 blz. 17; J.M. van Dunné, TMA 1996 blz. 24/25; E.H. Hondius, in Miscellanea blz. 166/7, in het Verjaarde recht blz. 11 (met een kanttekening inzake rechtszekerheid op blz. 13) en NTBR 1998 blz. 275; P.H.J.J. Swuste, A. Burdorf, K. Festen Hoff en N.J.H. Huls, NJB 1997 blz. 1157 e.v.; Chr. van Dijk, A&V 1999 blz. 29 en in TVP 1999 blz. 22; A.R. Bloembergen onder HR 23 oktober 1998 en HR 25 juni 1999 in een binnenkort te publiceren NJ-noot sub 5; M. van Dort, TMA 1999 blz. 16. Anders F.J. Rutgers, TMA 1996 blz. 112 en 110, R.P.J.L. Tjittes, A&V 1999 blz. 55 e.v. ("met forse tegenzin" (blz. 55 en 61); Tjittes ziet slechts mogelijkheden als de laedens de schade opzettelijk verborgen heeft gehouden (blz. 61) en vermoedelijk M.W.E. Koopmann, Verkrijgende verjaring blz. 41/2. Van den Akker/Hengeveld zien weinig kans voor het beroep op art. 6:2 lid 2 weggelegd: A&V 1997 blz. 56/7. Ook T. Hartlief ziet weinig ruimte: Sociaal Recht 1999 blz. 166/167.

65 O.m. Sluipende schade blz. 26/27, mon. Nieuw BW B 36 nr 53, Schade en loss occurrence-verzekeringen blz. 81-83 en voor HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 JBMV onder 3.21 e.v.

66 HR 3 november 1995, NJ 1998, NJ 1998, 380 CJHB rov. 3.4. In het arrest Sachsen/Cohen, HR 8 mei 1998, NJ 1999, 44 ThMdB rov. 3.5 heeft Uw Raad de beslissing uit het eerdere arrest nog eens herhaald, waarbij opmerking verdient dat hetgeen Sachsen had aangevoerd m.i. zeker niet zonder gewicht was. Laatstbedoeld arrest is gewezen in overeenstemming met de conclusie van A-G Strikwerda onder 17.

67 HR 25 juni 1999, RvdW 1999, 106.

68 Eender HR 23 oktober 1998, RvdW 1998, 190 rov. 3.3.1.

69 Houdende regels van verjaring van vorderingen jegens de overheid.

70 HR 15 oktober 1999, RvdW 1999, 142.

71 Deze beslissing bouwt voort op HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286 rov. 4.5 en 1994, 287 rov. 3.6, zomede HR 22 september 1995, NJ 1997, 418 rov. 3.5. Zie voor de hoofdregel bijv. HR 11 september 1992, NJ 1992, 746. Zie voor een andere - nogal specieuze - uitzondering HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 139 MS rov. 3.4.

72 HR 15 oktober 1999, RvdW 1999, 142 rov. 3.3.2.

73 In zijn - nog te publiceren - NJ-noot onder HR 23 oktober 1998, RvdW 1998, 190 en HR 25 juni 1999, RvdW 1999, 106 meent Bloembergen dat de formulering "weinig of geen" ruimte laat (sub 5).

74 Zie laatstelijk HR 10 december 1999, rolnr. C98/202, RvdW 1999, 199 rov. 3.4.

75 Onder HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 onder 4 e.v. Hij staat hierin zeker niet alleen; zie bijv. - zij het voorzichtig - T. Hartlief, Sociaal Recht 1999 blz. 165. Zie voor een fraai overzicht van de ontwikkelingen in de rechtspraak A.T. Bolt, preadvies NJV 1996 blz. 87 e.v.

76 Zie nader Marc Bruschi, La prescription en droit de la responsabilité civile (Paris 1997) blz. 197 en 287/288 (in elk geval als desideratum); Barbara McDonald, in E.H. Hondius (red.) Extinctive prescription (Den Haag/London/Boston 1995) blz. 34 en 39; Matthias E. Storme, idem blz. 62 (als desideratum); Stephen Todd, idem blz. 270; Naoki Kanayama, idem blz. 239; Thierry Vansweevelt, Rechtspraak en wetgevingsbundel Gezondheidsrecht (Gent 1996) blz. 148 e.v.; Helmut Koziol, Oesterreichisches Haftpflichtrecht, Band Il (Wenen 1984) blz. 385; Francis Trindade en Peter Cane, The Law of Torts in Australia (3e dr.) blz. 767; Neethling/Potgieter/Visser, Deliktreg (Durban 1996) blz. 261; Frank Peters/Reinhard Zimmermann in: Gutachten und Vorschläge zur Ueberarbeitung des Schuldrechts, deel I (Köln 1981) blz. 124. Zie nader ook A-G Hartkamp voor HR 3 november 1995, NJ 1998, 380 CJHB onder 9, E.H. Hondius, in Miscellanea blz. 163 e.v. en in Extinctive prescription blz. 12, 14 en 18 zomede J.M. van Dunné, TMA 1996 blz. 24/25.

77 HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 258 PvS.

78 HvJ 11 december 1997, Magorrian en Cunningham/Eastern Health and Social Services, Jur. 1997 I-7153. De vraag is intussen gewettigd of het Hof een wettelijke regeling die alle vorderingen aan een bepaalde verjaringstermijn zou hebben onderworpen eveneens zou hebben veoordeeld in een feitelijke constellatie als daar aan de orde; zie A. Kaspers, Sociaal Recht 1998 blz. 228.

79 [1963] A.C. 758 at 778. Eenzelfde kwalificatie vinden we bij Lord Scarman in Pirelli General Cable Works and Oscar Faber and Partners, [1983] 2 AC 1 at 19.

80 Winfield & Jolowicz on Tort, bewerkt door Rogers, London 1994 blz. 764 e.v.

81 Anders A-G Hartkamp voor HR 3 november 1995, NJ 1998, 380 CJHB onder 5. Het onderscheid wordt, naar ik begrijp, wel gemaakt door de Deense cassatierechter: Bernhard Goniard en Martin Simonsen, in Extinctive prescription, a.w. blz. 123.

82 Zie nader F.J. Rutgers, TMA 1996 blz. 112/113.

83 Het probleem werd reeds gesignaleerd door mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense voor HR 23 oktober 1998, CRW 1998, 190 sub 13.

84 Vgl. R.P.J.L. Tjittes, A&V 1999 blz. 61 en 62.

85 Subonderdeel 3.3 heeft dat ook onderkend. Daarom wordt betoogd dat een nieuwe termijn van vijf jaar gaat lopen.

86 Zie nader Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van burgerlijk procesrecht (19e dr.) nr 62. De - hier niet toepasselijke - Ongevallenwet kende voor de nabestaanden een termijn van een jaar na het overlijden (art. 73 lid 2).

87 Zie daarover HR 28 mei 1999, rek.nr R98/101, NJ 1999, 613.

88 Vgl. M.L.W.M. Viering, Het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM (1994), blz. 64-66; P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (1996), blz. 34-36.

89 Zie hierover A.W. Hering, Losbladige Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, Rechtspraak en Commentaar, Art. 6 lid 1, par. 3.6.

90 EHRM 22 oktober 1996, NJ 1997, 449 JdB. De hoofdregel van dit arrest stemt overeen met EHRM 28 mei 1985, NJ 1991, 623 EAA (Ashingdale/United Kingdom) en EHRM 21 februari 1975, NJ 1975, 462 E.A. Alkema (Golder/United Kingdom).

91 Rov. 50.

92 Zie rov. 53 en over die doelen rov. 51.

93 Rov 56. De dissenting opinion van rechter Foighel, waarin hij aandringt dat "the margin of appreciation can never justify a State in depriving an individual altogether of the right in question" (NJ 1997, 449 blz. 2407 sub 10) spreekt mij aan.

94 Rov. 52.

95 Zie voor de onderhavige zaak evenwel hiervoor onder 8.22 - 8.24.

96 Zie voor dit laatste de noot van De Boer onder 1.

97 Niet zonder aarzeling anders Bloembergen in zijn nog te publiceren noot onder HR 23 oktober 1998 en HR 25 juni 1999 sub 7. Zelf meent hij evenwel dat "the very essence" van de toegang tot de rechter is aangetast. In mijn Schade en loss occurrence-verzekeringen kon ik mij nog enigszins op de vlakte houden (blz. 80). Door de expliciete klacht in de parallelzaak moet ik thans kleur bekennen.