Hof 's-Hertogenbosch, 25-03-2008, nr. HD 103.004.242

Voor het geding in eerste aanleg (zaaknr. 57611/KG ZA 03-114) verwijst het hof naar voormeld vonnis van 22 mei 2003.

Bij memorie van grieven heeft Eternit acht grieven aangevoerd en onder overlegging van producties geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde].

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.

Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden aan de hand van bij de stukken gevoegde pleitnotities, bij welke gelegenheid van de zijde van Eternit nadere producties in het geding zijn gebracht. Daarna heeft ook [geïntimeerde] producties in het geding gebracht, waarop Eternit heeft gereageerd.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Bij arrest van 13 april 2004 heeft het gerechtshof Arnhem het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

Hierop heeft Eternit beroep in cassatie tegen dit arrest ingesteld, hetgeen ertoe heeft geleid dat de Hoge Raad bij arrest van 25 november 2005 het arrest heeft vernietigd en de zaak ter verdere behandeling heeft verwezen naar dit hof.

Vervolgens heeft Eternit een memorie na verwijzing genomen met een productie, waarna [geïntimeerde] een memorie van antwoord na verwijzing heeft genomen met producties.

Daarop hebben beide partijen hun standpunten doen bepleiten door hun raadslieden, waarbij over en weer producties in het geding zijn gebracht.

Tenslotte heeft Eternit — naar aanleiding van vragen van het hof bij gelegenheid van het pleidooi — bij akte nadere stukken in het geding gebracht en inlichtingen verschaft, waarop [geïntimeerde] heeft geantwoord.

Daarop zijn de stukken overgelegd voor uitspraak.

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar het vonnis in eerste aanleg. Kort gezegd gaat het om het volgende.

In de eerste maanden van 1971 werd een in aanbouw zijnde loods bij de ouderlijke woning van [geïntimeerde], waar zij toen woonde, met asbesthoudende (golf)platen gedekt. Deze platen zijn verzaagd. Daarbij waren een of meer van de broers van [geïntimeerde] behulpzaam. [geïntimeerde] klopte na afloop van de werkdag de kleding van haar broers uit en veegde het erf aan, waarop de platen waren verzaagd.

In mei 2002 bleek dat zij de ziekte mesothelioom had opgelopen; zij is daaraan inmiddels overleden. In dit stadium van het geding kan als vaststaand worden aangenomen dat de ziekte is ontstaan door inademing van asbestdeeltjes bij gelegenheid van de werkzaamheden in 1971, en dat de asbest (golf)platen destijds zijn geleverd door Eternit.

Eternit heeft zich erop beroepen dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard. Naar het voor 1992 geldende recht zou deze vordering na 30 jaren verjaren, dus op een tijdstip na de inwerkingtreding van het huidige BW. Krachtens art. 3:310 lid 1 BW jo. art. 73 Ow. NBW verjaarde de vordering dan op 1 januari 1993 en was deze dus verjaard toen de ziekte zich openbaarde. Ook indien art. 3:310 lid 2 BW van toepassing zou zijn, verjaarde de vordering in het voorjaar van 2001 en was deze dus verjaard toen de ziekte zich openbaarde. Van mesothelioom is bekend dat deze zich vaak pas (veel) meer dan 30 jaren na blootstelling aan asbest openbaart.

[geïntimeerde] heeft zich erop beroepen, dat in de omstandigheden van dit geval het door Eternit gedane beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, alles overeenkomstig het door de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 2000, NJ 2000,430 overwogene, en met inachtneming van de in dat arrest ontwikkelde catalogus van gezichtspunten.

In genoemd arrest zijn de gezichtspunten, waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, als volgt omschreven.

Voor element a) geldt dat in elk geval in eerste aanleg erkend was dat het voorschot werd gevorderd door [geïntimeerde] zelf en ook aan haar is toegewezen. Aannemende dat dit ook betaald is, is het dus aan haar ten goede gekomen. Dat zij inmiddels is overleden is bij deze stand van zaken geen aanleiding om dit element anders te waarderen. Voorts stond vast dat het om vermogensschade of ander nadeel, immers immateriële schade ging.

Voor element b) geldt dat vast staat — zoals ook de voorzieningenrechter overwoog — dat [geïntimeerde] geen aanspraak kon maken op een uitkering uit anderen hoofde. Omtrent element c), betreffende de vraag of aan Eternit een ernstig verwijt kon worden gemaakt, oordeelde de voorzieningenrechter dat zulks het geval was (als vast kwam te staan dat Eternit de leverancier was). In het gecasseerde arrest oordeelde het hof in gelijke zin, en het daartegen gerichte cassatiemiddel werd door de Hoge Raad ongegrond verklaard.

Voor element e) geldt dat Eternit zelf heeft erkend dat zij nog een redelijke mogelijkheid had zich te verweren. Voor element g) geldt dat vast staat dat [geïntimeerde] binnen een redelijke termijn (omstreeks acht maanden) na openbaring van de ziekte Eternit aansprakelijk heeft gesteld.

Tot zover dragen al deze elementen bij tot het oordeel dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Mitsdien resteren de elementen d) en f). Nu enerzijds vast staat dat de vordering in beginsel verjaard is, en anderzijds het [geïntimeerde] is die zich erop beroept dat het beroep van Eternit op verjaring onaanvaardbaar zou zijn, dient zij in beginsel daartoe de relevante feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen.

Tot een deel van de in dat verband relevante informatie heeft echter uitsluitend Eternit toegang. Dat brengt met zich mede dat op Eternit de verplichting rust om de relevante informatie waarover zij wel, maar [geïntimeerde] niet kan of kon beschikken, bekend dient te maken, opdat de aldus verstrekte inlichtingen kunnen dienen als aanknopingspunten voor bewijslevering door [geïntimeerde]. Het hof komt hierop terug.

De voorzieningenrechter overwoog in verband met deze elementen onder meer:

[element d. uit de catalogus]

en:

[element f. uit de catalogus].

De voorzieningenrechter oordeelde dat Eternits beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, wees dus het beroep op verjaring af en wees de vordering toe.

Grief 7 is gericht tegen de afwijzing van het beroep op verjaring; onderdelen d. en f. van die grief — welke aansluiten bij elementen d) en f) uit de catalogus van gezichtspunten — zijn specifiek gericht tegen de geciteerde overwegingen.

Het gerechtshof overwoog onder rov. 4.4 van het gecasseerde arrest onder meer:

Het hof bekrachtigde het vonnis waarvan beroep.

Van het arrest van het gerechtshof heeft Eternit beroep in cassatie ingesteld.

In dit stadium gaat het enkel nog om klachten 4.1 en 4.2 van onderdeel 2 van het cassatiemiddel.

Klacht 4.1 refereert expliciet aan het niet-verzekerd zijn van Eternit doch noemt niet de gevaren voor de solvabiliteit. Klacht 4.2 is gericht tegen de door het hof in het gecasseerde arrest toegepaste afweging.

De Advocaat-Generaal achtte de klacht niet gegrond voor zover het ging om Eternits beroep op bedreiging van haar solvabiliteit, maar was wel van mening dat de klacht over de niet-verzekering nadere motivering behoefde.

De Hoge Raad citeerde dezelfde passage uit het gecasseerde arrest als hiervoor onder 3.10 geciteerd.

De Hoge Raad overwoog dat als het hof had bedoeld dat de omstandigheid dat Eternit niet verzekerd was, niet terzake dienend was bij de beoordeling van het beroep op verjaring, het hof is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting omdat deze omstandigheid bij die beoordeling wel van belang is, en dat als het hof had bedoeld dat de enkele omstandigheid dat Eternit onverzekerd was onvoldoende was om het beroep op verjaring te honoreren, zulks zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Aldus heeft de Hoge Raad zich niet specifiek erover uitgelaten of aan Eternit, los van de kwestie of zij verzekerd was of niet, een beroep op de bedreiging van haar solvabiliteit toekwam in een situatie dat zij met aanspraken van slachtoffers rekening had kunnen of moeten houden en daarvoor had kunnen of moeten reserveren.

Nu echter de Hoge Raad het arrest heeft vernietigd specifiek in verband met de geciteerde passage waarin de solvabiliteit aan de orde werd gesteld, en nu voorts het debat in het geding na verwijzing mede uitdrukkelijk op die kwestie gericht is geweest, ziet het hof dat thans over de zaak moet oordelen zich gesteld voor de situatie dat ook afgezien van de kwestie van de verzekering, de mogelijkheden of onmogelijkheden van Eternit om deze en dergelijke aansprakelijkheden in haar eigen vermogen op te vangen, in de afweging van de wederzijds aan de orde zijnde belangen moet worden betrokken, alles tegen de achtergrond van de vraag of het door Eternit gedane beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De vraag naar het bestaan van verzekeringsdekking enerzijds en de vraag naar de mogelijkheden van Eternit om de aanspraken in haar eigen vermogen op te vangen anderzijds dienen ook in onderlinge samenhang te worden bezien.

Mogelijk leidt een onderzoek naar deze vragen tot de slotsom, dat er dekking bestaat door een verzekering, dat er voldoende eigen vermogen is om zonder het voortbestaan van Eternit op het spel te zetten de concrete ingestelde vordering alsmede gelijksoortige te verwachten vorderingen op te vangen, of dat er voldoende reserveringen, specifiek voor deze en dergelijke klachten zijn getroffen. In dat geval zal toetsing aan de hiervoor aangeduide catalogus van gezichtspunten, nu toetsing aan de hand van de overige elementen uit die catalogus ook in die richting wijst, veelal leiden tot de eindconclusie dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het omgekeerde geldt niet onverkort. Indien er geen verzekeringsdekking bestaat, er onvoldoende mogelijkheden zijn de aanspraken in het eigen vermogen op te vangen, of er niet gereserveerd is, staat dat niet automatisch aan een oordeel dat het beroep op verjaring onaanvaardbaar is, in de weg.

In de procedure na verwijzing staat de kwestie van de verzekering centraal.

Daarbij is door partijen onderscheid gemaakt tussen ‘act committed’ polissen, waarbij doorslaggevend is of op het moment van het evenement (dus in 1971) dekking bestond, en ‘loss occurrence’ polissen, waarbij doorslaggevend is of ten tijde van het optreden van de schade (dus in 2002) er dekking bestond.

De volgende vragen kunnen in dat verband aan de orde gesteld worden:

Bij gelegenheid van het na verwijzing gehouden pleidooi is aan de orde gekomen op welke basis Eternit en/of haar moeder/zustermaatschappijen verzekerd waren. Eternit stelde dat het in de periode na 1980 uitsluitend ging om verzekeringen op basis van loss occurrence, waarbij het asbestrisico sinds 1 januari 1991 uitdrukkelijk was uitgesloten.

Bij gelegenheid van dat pleidooi heeft Eternit omstandig uitgelegd welke pogingen zij, sinds 1991, heeft gedaan om dekking voor asbestrisico's te verkrijgen, doch tevergeefs. Aan het in de pleitnota gestelde heeft zij bij dat pleidooi nog mondeling toegevoegd dat de onwilligheid van verzekeraars voor een groot deel was ingegeven door het feit dat de herverzekeraars dergelijke risico's niet meer wilden verzekeren.

Aangezien bij dat pleidooi ook aan de orde kwam dat de beschikbare literatuur (onder meer een themanummer van AV&S van april 2005 over asbest) vermeldde dat tussen 1945 en 1970 polissen vrijwel altijd op basis van act committed waren opgemaakt, heeft Eternit bij akte na pleidooi polissen welke zij nog kon achterhalen gelicht. Zij heeft een tweetal polissen overgelegd. De eerste polis uit 1967 betreft een, naar het hof begrijpt, gelieerd bedrijf, te weten S.A. Eternit, Kapelle op den Bos, België. Blijkens de omschrijving is deze polis op basis van loss occurrence is opgemaakt. De tweede polis uit 1974 betreft Eternit BV te Amsterdam, een rechtsvoorgangster van Eternit. Ook deze polis is opgemaakt op basis van loss occurrence.

Polissen die ten tijde van de blootstelling van [geïntimeerde] aan asbest, dus in 1971, voor Eternit of haar rechtsvoorgangster golden zijn niet overgelegd; volgens Eternit zijn deze niet achterhaald kunnen worden.

Hoezeer ook aanvankelijk vooral blauw asbest van kankerverwekkende eigenschappen werd verdacht, bruin asbest iets minder gevaarlijk, en wit asbest het minst gevaarlijk werd geacht, uit de discussie in eerste aanleg valt in elk geval af te leiden dat reeds voor 1970 er alarmerende berichten naar buiten kwamen omtrent de potentiële gevaren van asbest. Voor een asbestverwerkend bedrijf als Eternit was het dus niet alleen zaak om alles in het werk te stellen die gevaren te vermijden — een en ander is uitgebreid onderwerp geweest van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep in eerste termijn — maar ook, in haar eigen belang en in het belang van potentiële slachtoffers, om na te gaan in hoeverre eventuele terechte schadeclaims voldaan zouden kunnen worden. Dat betekent dat minstens vanaf dat moment het voor de hand had gelegen dat Eternit deugdelijk haar polissen bij hield.

Voor 1993 bedroeg de lange verjaringstermijn 30 jaren, zodat (in het algemeen, niet alleen in verband met asbest) met claims vanaf het begin van de jaren 60 rekening gehouden moest worden en het verstandig was om verzekeringspolissen van tot 30 jaar oud te bewaren. Het bezit daarvan was immers niet enkel van belang om te kunnen verifiëren op welke basis deze zijn opgemaakt, maar ook, omdat niet zelden bij het indienen van een claim het overleggen van de polis door de verzekeraar wordt verlangd en bij gebreke daarvan de verzekerde zijn claim niet geldend kan maken. Dat laatste betreft een omstandigheid die voor risico van de verzekerde zelf komt.

Volgens Eternit werd zij eind 1989 voor het eerst daadwerkelijk geconfronteerd met een zaak waarin zij aansprakelijk werd gesteld in verband met de inademing van asbest. Indachtig het in de beide voorgaande alinea's overwogene, had het voor de hand gelegen dat zij toen nog beschikte over alle relevante polissen vanaf, omstreeks, 1960, en lag het ook voor de hand dat nadien alle aansprakelijkheidspolissen werden bewaard, op een wijze die het terugvinden daarvan mogelijk maakte.

Tegen de achtergrond van het gegeven dat weliswaar op [geïntimeerde] de bewijslast rust als hierboven in rov. 3.6 aangeduid, maar dat Eternit aanknopingspunten voor bewijslevering moet verschaffen, komt het feit dat Eternit geen geldende polis voor 1971 heeft kunnen produceren voor haar risico.

De in rov. 3.19 omschreven vragen welke in dit verband gesteld kunnen worden, behoeven niet alle een afzonderlijk antwoord. Waar het uiteindelijk om gaat is of Eternit in het kader van de afweging van de verschillende elementen die deel uitmaken van de door de Hoge Raad ontwikkelde catalogus van gezichtspunten, te haren faveure er een beroep op kan doen dat zij feitelijk niet meer verzekerd was en dat haar van het feit dàt zij niet verzekerd was ook geen verwijt gemaakt kan worden. Nu niet vast is komen te staan dat zij destijds feitelijk niet op basis van act committed verzekerd was en de omstandigheid dat dit niet vastgesteld is kunnen worden voor risico van Eternit komt, dienen de in de voorgaande volzin omschreven vragen ontkennend te worden beantwoord.

Vervolgens dient aandacht besteed te worden aan de vraag of en in hoeverre Eternit voor schades als de onderhavige heeft gereserveerd, dan wel heeft kunnen of moeten reserveren.

Ook in verband met de vraag of van Eternit verwacht mocht worden dat zij voor claims als de onderhavige voorzieningen trof, is van belang dat in algemene zin tussen 1960 en 1970 de potentiële ernstige gevolgen van het inademen van asbest bekend begonnen te geraken, en dat Eternit, naar zij stelt, in 1989 voor het eerst zelf met een claim werd geconfronteerd. Dat betekent dat zij reeds geruime tijd rekening kon en moest houden met mogelijke aanspraken. In het als productie 34 bij de inleidende dagvaarding overgelegde deskundigenrapport van prof. Kolk c.s., pag. 12, wordt opgemerkt dat reeds in de (Engelse) studie van Wagner uit 1960 gewag wordt gemaakt van mesothelioom als gevolg van blootstelling aan asbest door het thuis laten wassen van werkkleding. Dit alles betekent, dat reeds in een vrij vroeg stadium Eternit niet alleen rekening moest houden met potentiële aanspraken van werknemers, maar ook van anderen die op indirecte wijze met asbest in aanraking kwamen, zoals in de eerste plaats familieleden van werknemers, maar ook derden zoals [geïntimeerde].

De erven [geïntimeerde] hebben erop gewezen dat uit de jaarstukken van Eternit blijkt van aanzienlijke vermogensbestanddelen, juist ten behoeve van het doen van uitkeringen in verband met aanspraken als de onderhavige.

Eternit heeft daaromtrent opgemerkt, dat de voorzieningen ten doel hebben onroerende goederen te saneren teneinde haar in staat te stellen daarmee opbrengsten te genereren, juist ook ten behoeve van asbestslachtoffers, waartoe zij zich ook heeft verplicht bij de in 1998 gemaakte afspraken rondom de oprichting van het Instituut Asbestslachtoffers. Daarbij gaat het echter om ex-werknemers en hun familieleden, waarvoor geldt dat Eternit de aansprakelijkheid kan dragen ook al is zij onverzekerd.

Eternit stelt, dat het bij fase 3 (aansprakelijkstelling voor schade door asbestwegen en asbesterven) en fase 4 (aansprakelijkstelling voor schade bij gebruikers) gaat om zo'n grote en onbepaalde groep, dat aansprakelijkheid ertoe zou kunnen leiden dat Eternit in haar voortbestaan wordt bedreigd en/of aan haar verplichtingen jegens de slachtoffers van categorieën 1 en 2 (werknemers en familieleden) niet zal kunnen voldoen.

De vraag naar de aansprakelijkheid van Eternit als zodanig, ook voor gevallen van categorie 4, staat echter in dit stadium van de procedure niet meer ter discussie. Het gaat nu nog slechts om de aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring tegen de achtergrond van de verschillende omstandigheden, waaronder de mogelijkheden Eternit om aanspraken in haar eigen vermogen op te vangen.

Als gezegd: er zijn ampele reserveringen gedaan, ten behoeve van een beperkte groep. Het is echter naar 's hofs oordeel ongepast om een rangorde aan te brengen in categorieën van asbest/mesothelioomslachtoffers. Naar de stelling van Eternit worden in feite alle thans nog aanwezige activa — een gewone bedrijfsvoering vindt niet meer plaats — direct of indirect dienstbaar gemaakt aan het verstrekken van uitkeringen aan een beperkte groep slachtoffers.

Bij die stand van zaken werpt het argument van Eternit, dat zij onvoldoende mogelijkheden heeft om de onderhavige en dergelijke aanspraken in haar eigen vermogen op te vangen, onvoldoende gewicht in de schaal.

Het hof komt tot de slotsom, dat toetsing aan de hand van de catalogus van gezichtspunten zoals door de Hoge Raad ontwikkeld, moet leiden tot het oordeel dat het door Eternit gedane beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat het vonnis van de rechtbank Almelo van 22 mei 2003 moet worden bekrachtigd, met verwijzing van Eternit in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;

veroordeelt appellante in de kosten van het geding in hoge beroep, aan de zijde van geïntimeerde tot heden begroot op € 650,-- aan verschotten en € 6.948,-- voor salaris procureur;

verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Huijbers-Koopman en Deurvorst en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 maart 2008.

griffier

rolraadsheer