HR, 19-09-2017, nr. 16/01909

Aan verzoeker is primair tenlastegelegd dat:

Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:

Tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 196 Sr. De daarin voorkomende term ‘ambt’ moet derhalve geacht worden te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling.

's Hofs oordeel dat het beroep van advocaat een ‘ambt’ is, is onjuist en in ieder geval niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Art. 196 Sr bedreigt straf tegen degene die opzettelijk onderscheidingstekens draagt of een daad verricht behorende tot een ambt dat hij niet bekleedt of waarin hij is geschorst. De bepaling is opgenomen in Titel VIII van Boek II van het Wetboek van Strafrecht, welke Titel als opschrift draagt ‘Misdrijven tegen het openbaar gezag’. Blijkens de wetsgeschiedenis strekken de bepalingen uit deze Titel alle ‘om de geregelde werking der organen van het staatsgezag in eenig opzigt te belemmeren’ (Smidt II, p. 163).

Alhoewel het Wetboek van Strafrecht geen definitie kent van het begrip ‘ambt’ (of ‘ambtenaar’), zal het daarbij moeten gaan om een functie waarin degene die die functie bekleedt door het openbaar gezag is aangesteld tot een openbare betrekking om een deel van de taak van de Staat of zijn organen te verrichten (zie bijv. HR 30 januari 1911, W 9149; HR 25 oktober 1915, W 9944, NJ 1915/1205; HR 6 december 1920, W 10675, NJ 1921/121 en HR 28 februari 1921, W 10721, NJ 1921/521). Uw Raad formuleerde het ook wel aldus, dat onder ‘ambtenaar’ tevens is begrepen degene die onder toezicht en verantwoording van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd (zie bijv. HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6793).

Aan deze omschrijving voldoet het (vrije) beroep van advocaat niet. Een advocaat wordt niet door het openbaar gezag aangesteld tot een openbare betrekking, laat staan om een deel van de taak van de Staat of zijn organen te verrichten. Hij is evenmin aangesteld onder toezicht en verantwoording van de overheid en verricht geen functie waaraan het openbaar karakter niet kan worden ontzegd. Fokkens stelt dan ook terecht (NLR, aant. 9 bij art. 28–31 Sr, suppl. juli 2000, onderstreping TK):

Soortgelijk is reeds de stellingname van Demeersseman, die in zijn dissertatie — onder verwijzing naar Van Hamel en Heemskerk/Polenaar — onder meer schrijft (De autonomie van het materiele strafrecht (diss. VU), Arnhem Gouda Quint 1985, p. 501, voetnoot weggelaten):

Het beroep van advocaat valt weliswaar veel moois ten deel, de eervolle kwalificatie ‘ambt’ behoort daartoe niet. 's Hofs oordeel dat het beroep van advocaat gerekend kan worden tot het in art. 196 Sr bedoelde ‘ambt’ getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn arrest kan daarom niet in stand blijven.

Voor zover Uw Raad niet zonder meer acht uitgesloten dat een advocaat daden verricht die moeten worden gerekend tot de uitoefening van een ‘ambt’ als bedoeld in art. 196 Sr, valt zonder nadere motivering — die ontbreekt — niet in te zien waarom het in casu om dergelijke ambtsverrichtingen zou gaan. Bijstand bij een verdachtenverhoor kan daartoe in ieder geval niet worden gerekend. Van andere daden waarvoor het ambtelijk karakter wél zou gelden blijkt niet uit de bewijsmotivering. Het arrest lijdt dus in ieder geval aan een motiveringsgebrek.

Het voorgaande dient tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden. Verzoeker meent dat Uw Raad hem zelf kan vrijspreken van het primair tenlastegelegde, nu een veroordeling ter zake van dat misdrijf in casu (rechtens) onmogelijk is.

Ten laste van verzoeker is onder 1 bewezenverklaard dat:

Door en namens verzoeker is betoogd dat verzoeker zich niet heeft voorgedaan als advocaat. Verzoeker heeft slechts aangegeven dat hij jurist is en nimmer de term ‘advocaat’ gebezigd. Volgens zijn raadsman heeft verzoeker ‘geen enkele actieve daad verricht, laat staan opzettelijk, waarmee hij zich uitgeeft als een advocaat. De tenlastelegging maakt ook niet duidelijk op welk een daad wordt gedoeld. Redenen waarom de verdediging uw gerechtshof verzoekt het hier bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende [verzoeker] vrij te spreken van hetgeen hem tenlaste is gelegd (voorzover uw hof zou oordelen dat de dagvaarding voldoende concreet is)’ (pleitnota in hoger beroep, par. 7–8).

In zijn bewijsoverweging stelt het Hof (arrest, p. 3):

Art. 196 Sr vereist — voor zover hier van belang — het verrichten van een daad behorende tot een ambt dat men niet bekleedt. Het delictsbestanddeel ‘daad’ duidt daarbij op een daad die exclusief tot de bevoegdheid van het ambt behoort (vgl. T&C Sr, tiende druk, aant. 9.b. bij art. 196, alsmede SDU Commentaar Strafrecht, 2015, aant. C.1 bij art. 196).

Volgens de bewezenverklaring bestond de betreffender daad in casu hieruit dat verzoeker zich heeft ‘voorgedaan als advocaat (van de heer [betrokkene 1])’.

Met deze bewezenverklaring en de daaraan ten grondslag gelegde motivering kan verzoeker zich niet verenigen.

In de eerste plaats blijkt uit de bewijsmotivering namelijk niet dat verzoeker zich heeft voorgedaan als advocaat. Verzoeker heeft nimmer (expliciet) beweerd advocaat te zijn en heeft ook (impliciet) geen daad verricht die exclusief aan een advocaat is voorbehouden. Nergens in de wet (noch elders) is of was ten tijde van het bewezenverklaarde bepaald dat een verdachte bij zijn verhoor uitsluitend mag worden bijgestaan door een advocaat. Sterker nog, de wet kent het recht op rechtsbijstand tijdens een politieverhoor helemaal niet, en kende dat ten tijde van het bewezenverklaarde evenmin. Het is in de praktijk bovendien geenszins ongebruikelijk dat een ander dan een advocaat bij een politieverhoor aanwezig is. Voor minderjarigen vindt het recht om door zo'n andere vertrouwenspersoon te worden bijgestaan expliciet verankering in de rechtspraak van Uw Raad (bijv. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR/2009:BH3079, NJ 2009/349), terwijl het voor aangevers van zedenmisdrijven bijvoorbeeld voortvloeit uit de Aanwijzing Zeden van het Openbaar Ministerie. Ook daarbuiten komt echter regelmatig voor dat verhoren plaatsvinden in aanwezigheid van een ander dan een advocaat (zoals de bedrijfsjurist van het concern waarvan de directeur als verdachte wordt verhoord, of het hoofd van de afdeling compliance wanneer de vertegenwoordiger van een verdachte rechtspersoon wordt verhoord). Bij het ontbreken van een wettelijke regeling was het aan opsporingsinstanties en het Openbaar Ministerie overgelaten te bepalen wie onder welke omstandigheden werd toegelaten tot een verhoor. Daarmee werd (en wordt) overigens zeer wisselend omgegaan.

Uit 's Hofs bewijsvoering blijkt niet dat verzoeker zich in casu expliciet heeft voorgedaan als advocaat, noch dat hij impliciet een exclusief aan een advocaat voorbehouden daad heeft verricht waardoor die indruk werd gerechtvaardigd. Verzoeker is meegegaan naar het politiebureau. Het is vervolgens de keuze van de verbalisant geweest om verzoeker toe te laten tot het verhoor, terwijl verzoeker niet zei dat hij advocaat was, noch zich als zodanig had geïdentificeerd. Verzoeker heeft zich aldus dus niet — zoals het Hof overweegt — de toegang tot het verhoor verschaft; die toegang is hem door de verbalisant verleend. Wat de gedachten of verwachtingen van de verbalisant in dit verband verder waren is verder niet relevant: verzoeker heeft zich simpelweg niet als advocaat voorgedaan.

Zelfs als dat laatste echter anders zou zijn geldt, in de tweede plaats, dat het bewezenverklaarde ‘zich voordoen als advocaat’ niet het ‘verrichten van een daad’ (behorende tot een ambt) oplevert als bedoeld in art. 196 Sr. Niet alleen niet omdat geen sprake was van een daad die exclusief tot de bevoegdheid van een advocaat behoort, maar ook omdat ‘zich voordoen als’ niet meer is dan een abstracte karakterisering van gedrag. Art. 196 Sr verlangt daarentegen een concrete daad, die als zodanig bovendien tot het exclusieve ambtsdomein behoort. 's Hofs oordeel dat verzoeker, door zich te hebben voorgedaan als advocaat, een ‘daad heeft verricht’ als bedoeld in art. 196 Sr, is ook daarom onjuist en in ieder geval niet toereikend gemotiveerd.

Het arrest kan niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, die verklaart dat verzoeker hem daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd.

Th.J. Kelder

Den Haag, 13 juli 2016