HR, 30-09-2014, nr. 13/04447

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 9 september 2013 aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 86.100,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De zaak hangt samen met de zaken 13/04434 P ([betrokkene 2]), 13/04599 P ([betrokkene 4]), 13/04755 P ([betrokkene 5]) en 13/05439 P ([betrokkene 1]), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer.

3. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat aan de overschrijding van de redelijke termijn geen rechtsgevolg wordt verbonden.

4. Uit de stukken van het geding kan het volgende worden afgeleid. De ontnemingsvordering dateert van 10 november 2005. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 februari 2007 op de vordering beslist. Tegen dit vonnis is namens de betrokkene op 15 februari 2007 hoger beroep ingesteld. Vervolgens heeft het tot 9 september 2013, ongeveer zes jaar en zeven maanden later, geduurd tot het hof arrest wees. Ter terechtzitting van 30 maart 2012 had de voorzitter van het hof geconstateerd dat het op dat moment beschikbare ontnemingsdossier niet toereikend was om de inhoudelijke behandeling aan te vangen en heeft hij het openbaar ministerie in de gelegenheid gesteld een overzicht over te leggen waarin per veroordeelde wordt aangegeven welke verklaringen en/of andere bewijsmiddelen uit het strafdossier aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag liggen. Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden en dat deze overschrijding dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering althans tot vermindering van de betalingsverplichting.

5. Het hof overweegt in het bestreden arrest dat in de onderhavige ontnemingsprocedure sprake is geweest van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn. Het hof verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, met als strekking dat een overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.1.In reactie op het beroep op vermindering van de betalingsverplichting overweegt het hof (met weglating van voetnoten):

“Inderdaad kan worden geconstateerd dat er sprake is van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn. Daar kan geen misverstand over bestaan, nu immers de rechtbank reeds op 2 februari 2007 op de vordering van 10 november 2005 van de officier van justitie heeft beslist. Aangezien de ontnemingsmaatregel valt onder de reikwijdte van de criminal charge is dientengevolge sprake van schending van artikel 6 EVRM. Het betreft hier echter wel een wezenlijk andere procedure die wordt beheerst door een eigen - van de strafzaak te onderscheiden - regime, dat sinds 1 september 2003 ook geen vervangende hechtenis meer kent9. De vraag die in dat licht bezien beantwoord moet worden is of de schending in casu dient te leiden tot matiging van het te ontnemen bedrag of dat volstaan kan worden met de hiervoor aangegeven constatering.

Vooropgesteld wordt dat in ontnemingszaken de veroordeelde beter dan wie dan ook weet welk wederrechtelijk voordeel hij daadwerkelijk heeft genoten. Het wachten - ook al duurt dit (te) lang - op de uiteindelijke vaststelling van het bedrag door de rechter in de uitspraak heeft/draagt dan ook een geheel ander karakter dan het wachten op een op te leggen straf, waarvan de duur (bij vrijheidsbenemende straffen) en de hoogte (bij geldstraffen) aan het oordeel van de rechter(s) is overgelaten en voor een verdachte vooraf niet, althans beduidend minder kenbaar is. Die laatste lijdensdruk is van geheel andere orde. Daarnaast speelt een rol dat het aanwenden van een rechtsmiddel voor de veroordeelde in ontnemingszaken leidt tot uitstel van betaling. Het biedt de veroordeelde - indien nodig - de mogelijkheid te sparen en bovendien werkt de geldontwaarding /inflatie in zijn voordeel. Met deze laatste factoren kan bij oplegging van een straf rekening worden gehouden, maar niet bij het (sec) bepalen van de hoogte van het terug te betalen bedrag van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel. Voorts geldt in casu dat de veroordeelde, nu geen beslag is gelegd, sinds het verkrijgen van dit voordeel tot aan het onherroepelijk worden van de uitspraak over dit voordeel heeft kunnen beschikken, door - bijvoorbeeld - gebruik te maken van met het voordeel aangeschafte goederen of indien het gaat om geld dat er nog is daarvan - naar feit van algemene bekendheid - rente te genereren.

Het hof is dan ook van oordeel dat gelet op de hiervoor genoemde argumenten in beginsel - in die gevallen waarin er geen sprake van is dat de veroordeelde door de lange duur in een moeilijkere positie is komen te verkeren de vordering gemotiveerd te weerspreken c.q. dit verweer (nader) te onderbouwen - volstaan kan worden met de enkele constatering dat er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Een en ander indachtig het karakter van de ontnemingsmaatregel, te weten: (normatief) reparatoir, met de wezenlijke rechtvaardigingsgedachte (grondslag) dat misdaad niet mag lonen (corrective justice) dat er derhalve op gericht is de oorspronkelijke (van voor het plegen van de bewezenverklaarde feiten) financiële toestand te herstellen. Het zou daartegen indruisen een gedeelte van het aldus wederrechtelijk verworven geld om wat voor reden dan ook bij de veroordeelde te laten. Dat is naar het oordeel van het hof onverenigbaar met het beoogde rechtsherstel. Gelet op het in casu totaal genoten wederrechtelijk verkregen voordeel en bij een bij alle veroordeelden toe te passen korting van 10% zou dit neerkomen op een zeer aanzienlijk bedrag. De vraag die dan wel nog voor ligt is welke prikkel er voor de overheid in het algemeen en het openbaar ministerie in het bijzonder aanwezig is ook deze zaken met de nodige voortvarendheid ter hand te nemen. Aan die verplichting op zich verandert niets, maar die staat los van de vraag of de veroordeelde al niet in voldoende mate is gecompenseerd.

Het bij overschrijding van de redelijke termijn min of meer automatisch overgaan tot matiging van de te ontnemen bedragen werkt als middel om die doelstelling te bereiken contraproductief (en stimuleert mogelijk het aanwenden van rechtsmiddelen louter met dat doel) en is daarmee zeker geen effectieve sanctie, daar waar het gaat om het stimuleren van voortvarend overheidshandelen, integendeel het aantal (ontnemings)zaken neemt daardoor juist toe. Al met al leidt dit er in de onderhavige zaak toe dat het hof van oordeel is dat volstaan kan worden als passend rechtsgevolg van de schending van artikel 6 EVRM met louter de constatering dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.”

6. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden van het geval. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn heeft verbonden, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.2.

7. Het hof heeft vastgesteld dat in de onderhavige zaak sprake is geweest van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn. Niettemin is het, onder verwijzing naar het karakter van de ontnemingsmaatregel en –procedure en de vermeende contraproductiviteit van matiging van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn, van oordeel dat in ontnemingszaken in beginsel volstaan kan worden met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. Het ziet kennelijk in de omstandigheden van het geval – waaronder een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met ongeveer vier jaar en zeven maanden – geen grond daarover in dezen anders te oordelen.

8. Het oordeel van het Amsterdamse hof heeft dezelfde strekking als het oordeel van hetzelfde hof in de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:296, NJ 2014, 135. De Hoge Raad vernietigde het arrest op de gronden zoals vermeld onder 7 en 8 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, inhoudende (met weglating van voetnoten)

“7. Evenals de rechtbank, heeft het hof overwogen dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden. Dat oordeel staat in cassatie niet ter discussie. De steller van het middel richt zijn pijlen op het oordeel van het hof dat de overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot matiging van de betalingsverplichting, maar slechts tot de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. Het hof overweegt daartoe dat het karakter van de ontnemingsmaatregel (herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin zonder dat het toevoegen/toebrengen van leed is beoogd) zich moeilijk verhoudt met het reduceren van de betalingsverplichting ten gevolge van enig tijdsverloop. Het hof miskent daarmee bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit volgt dat overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken in de regel wordt gecompenseerd door vermindering van het ontnemingsbedrag dat zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Het belang te voorkomen dat de betrokkene langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven, geldt ook voor ontnemingszaken. Daarbij merk ik nog op dat de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel naar nationaal recht weliswaar als maatregel is gerubriceerd, maar volgens het EHRM wel een ‘penalty’ in de zin van het verdrag inhoudt. Het oordeel van het hof dat het karakter van de ontnemingsmaatregel zich moeilijk verhoudt met het matigen van de betalingsverplichting geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

8. Het hof heeft aan zijn beslissing de betalingsverplichting niet te verminderen mede ten grondslag gelegd dat de betrokkene sinds het verkrijgen van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot aan de einduitspraak van het hof heeft kunnen beschikken over een bedrag van € 171.805,94 en dat het aannemelijk is dat de betrokkene vervolgprofijt op dit deel van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Daarbij denkt het hof aan rente over dit voordeel dan wel het besparen van kosten door over dit voordeel te beschikken. Deze overweging van het hof is naar mijn mening niet begrijpelijk. Het is inherent aan een ontnemingszaak dat de betrokkene tot het moment waarop het voordeel overeenkomstig de einduitspraak daadwerkelijk wordt ontnomen, kan beschikken over het voordeel. Daarop geldt slechts een uitzondering voor het geval conservatoir beslag wordt gelegd op het gehele bedrag dat als wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden bestempeld. De omstandigheid dat de betrokkene over het geld kan beschikken, kan niet worden aangemerkt als een vorm van compensatie voor het overschrijden van de redelijke termijn. De betalingsverplichting wordt daardoor immers niet beïnvloed. Dat is anders in geval de rechter het vervolgprofijt in de berekening van het voordeel betrekt en vervolgens overgaat tot een vermindering van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn. In dat geval dient de rechter het vervolgprofijt te schatten en moet de schatting daarvan berusten op wettige bewijsmiddelen. Daarvan is in deze zaak echter geen sprake. Het hof heeft in het midden gelaten welk bedrag aan vervolgprofijt zou zijn genoten, terwijl de bewijsmiddelen evenmin zien op eventueel vervolgprofijt. In zoverre is het arrest ontoereikend gemotiveerd.”

9. Het middel in de onderhavige zaak, dat ertoe strekt dat het oordeel van het hof zich niet verdraagt met vaste rechtspraak van de Hoge Raad, slaagt op dezelfde gronden als hiervoor weergegeven. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat in ontnemingszaken in geval van overschrijdingen van de redelijke termijn in de regel kan worden volstaan met de enkele constatering van de overschrijding. Dat uitgangspunt vormt een omkering van het uitgangspunt dat in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld, te weten dat overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken in de regel wordt gecompenseerd door de vermindering van het bedrag dat bij wege van ontnemingsmaatregel zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.3.Het hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt daarover terecht. Daarbij zou ik het kunnen laten. Nu het hof zijn oordeel evenwel uitvoeriger heeft gemotiveerd, zal ik de argumentatie van het hof, die ertoe strekt een andere koers te varen dan de vaste rechtspraak, kort nader bespreken.4.

10. Het hof overweegt dat de ontnemingsprocedure een ander karakter heeft dan de hoofdzaak, met een eigen regime, waarbij het hof er nog op wijst dat de ontnemingsprocedure sinds 1 september 2003 geen vervangende hechtenis meer kent. De “lijdensdruk” van de betrokkene zou van een geheel andere orde zijn dan van de verdachte die wacht op de op te leggen straf, omdat de betrokkene al weet welk wederrechtelijk verkregen voordeel hij heeft genoten.

11. De door het hof genoemde omstandigheden laten onverlet dat het belang te voorkomen dat de betrokkene langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven, dat in art. 6, eerste lid, EVRM bescherming vindt, onverminderd voor ontnemingszaken geldt. Zoals het hof terecht overweegt, strekt art. 6, eerste lid, EVRM zich tevens uit tot de ontnemingsprocedure als onderdeel van de ‘criminal charge’.5.De wijziging van vervangende hechtenis in lijfsdwang maakt dit – dus ook volgens het hof - niet anders. Daartoe is van belang de omstandigheid dat de oplegging van de ontnemingsmaatregel slechts mogelijk is na een veroordeling wegens een strafbaar feit, terwijl de procedure en de oplegging ervan zijn ingebed in de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering.6.Die omstandigheid is ook het vertrekpunt bij het bepalen of de op te leggen sanctie kan worden aangemerkt als een ‘penalty’ / ‘peine’ in de zin van art. 7 EVRM. De maatregel van voordeelsontneming kan, hoewel deze naar nationaal recht als een maatregel en niet als straf is aangemerkt, als zodanige ‘penalty’ worden aangeduid.7.Vermindering van de betalingsverplichting kan aldus, evenals in hoofdzaken vermindering van de op te leggen straf, een adequaat middel zijn ter compensatie van een overschrijding van de redelijke termijn.

12. De wijziging van de regeling van de vervangende hechtenis in die van lijfsdwang bij Wet van 8 mei 2003, Stb 2003 doet aan het voorafgaande niet af. In het arrest van 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9449, NJ 2012, 237, m.nt. Mevis, heeft de Hoge Raad overwogen dat de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op zichzelf beschouwd is aan te merken als een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM. Dat arrest werd gewezen in het kader van de huidige regeling van de lijfsdwang. De in dit arrest gekozen benadering ligt naar mijn mening in de rede, omdat ook onder het huidige regime onverkort sprake is van “the possibility of imprisonment in default of payment by the offender”. Die mogelijkheid is volgens het EHRM een relevante factor teneinde te bepalen of een sanctie als een ‘penalty’ kan worden aangemerkt.8.Aan die mogelijkheid heeft de wetswijziging van 2003, die vooral uit de praktische behoefte aan een zo effectief mogelijk drukmiddel is voortgekomen9., niets afgedaan. In beide gevallen opent de oplegging van een ontnemingsmaatregel de weg naar een vorm van vrijheidsbeneming met punitieve trekken in geval betaling (en verhaal) uitblijft. Daarbij komt dat ook de lijfsdwang als zodanig kan gelden als een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM.10.

13. Ik deel evenmin het standpunt van het hof dat matiging van de betalingsverplichting zou indruisen tegen het karakter van de ontnemingsmaatregel. In dit verband kan worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad 11 februari 2014 en op het gedeelte van de conclusie waarnaar de Hoge Raad in dit arrest verwees. Daaraan voeg ik het volgende toe. De ontnemingsmaatregel heeft als ‘penalty’ een van andere maatregelen, zoals de schadevergoedingsmaatregel en de terbeschikkingstelling, te onderscheiden karakter. De terbeschikkingstelling met dwangverpleging leent zich reeds niet voor vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn, omdat de duur daarvan niet vooraf is bepaald.11.Vermindering van de betalingsverplichting in geval van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel zou het slachtoffer benadelen. Deze aspecten zijn bij de ontnemingsmaatregel niet aan de orde. Hoewel ook de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een maatregel betreft, ligt vermindering van de hoogte ervan in lijn met de vermindering van andere ‘penalties’, zoals de gevangenisstraf. Voor al deze ‘penalties’ geldt dat vermindering van de sanctie in verband met de overschrijding van de redelijke termijn in zekere zin ten koste gaat van het daarmee beoogde doel. Ook bij korting van een gevangenisstraf op deze grond resteert een lagere straf dan de rechter oorspronkelijk passend achtte. Dat is de prijs die betaald wordt voor de schending van de redelijke termijn. Daarin verschilt de ontneming niet wezenlijk van andere sancties die op deze grond in aanmerking komen voor matiging. Daarbij komt dat de wettelijke regeling in beginsel de mogelijkheid biedt bij de vaststelling van het te ontnemen bedrag rekening te houden met eventueel vervolgprofijt. Als een aanvullend financieel rapport waarin dat vervolgprofijt wordt vastgesteld achterwege blijft, kan daarin geen argument worden gevonden matiging van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn achterwege te laten.

14. Het komt mij in dit verband niet zinvol voor de “lijdensdruk” van de verdachte die in het kader van de strafzaak wordt geconfronteerd met de dreiging van bestraffing af te zetten tegen die van de betrokkene die in de ontnemingsprocedure te lang op een uitspraak moet wachten. In beide gevallen is het belang te voorkomen dat de betrokkene langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven aan de orde. Voor de ontnemingsprocedure kan overschrijding van de redelijke termijn gevolgen hebben voor de mate waarin de betrokkene verklaringen kan bieden en bewijsstukken kan overleggen voor concrete inkomsten en uitgaven. In ontnemingszaken zijn bovendien niet zelden grote bedragen aan de orde. Daarbij komt dat op de achtergrond sprake is van de dreiging van lijfsdwang als vorm van vrijheidsbeneming. De door het hof kennelijk veronderstelde voorspelbaarheid van de uitkomst van de procedure kan worden betwijfeld, alleen al omdat de rechter de nodige vrijheid toekomt bij de vaststelling van het voordeel en bij het bepalen van de uiteindelijke betalingsverplichting. Daarbij merk ik nog op dat het hof ten aanzien van de “lijdensdruk” heeft volstaan met een algemene inschatting en zich niet uitgelaten over de gevolgen van de ernstige vertraging van de ontnemingsprocedure voor de betrokkene in de onderhavige zaak. Daarover is namens de betrokkene wel het nodige aangevoerd. In het kader van het laatste woord is een stuk overgelegd waarin de betrokkene aangeeft dat zij door de ontnemingszaak “psychisch in elkaar gestort” is, waarvoor zij onder behandeling is geweest.

15. Het hof heeft voorts overwogen dat de vermindering van de betalingsverplichting geen effectieve sanctie betreft en het instellen van rechtsmiddelen in de hand werkt. Los van de vraag of deze veronderstelling juist is, zie ik niet in waarom de ontnemingsmaatregel in dit verband een ten opzichte van straffen afwijkende positie zou innemen. In de mogelijkheid dat de betalingsverplichting wordt verminderd, zou een prikkel gevonden kunnen worden de zaak ook in hoger beroep binnen een redelijke termijn te behandelen. In de onderhavige zaak is de redelijke termijn in hoger beroep evenwel zeer fors overschreden. Dan is vermindering van de betalingsverplichting het uitgangspunt. Dat uitgangspunt laat onverlet dat in bijzondere gevallen, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, kan worden volstaan met constatering dat de redelijke termijn is overschreden.12.Het hof heeft de uitzondering evenwel tot uitgangspunt gemaakt en daarmee is zijn oordeel is strijd met vaste rechtspraak. Ik zie geen goede grond deze vaste rechtspraak te verlaten.

16. Het middel slaagt. Ik geef Uw Raad om redenen van doelmatigheid in overweging de zaak zelf af te doen door het te betalen bedrag te verminderen met € 5.000. Een dergelijke vermindering is in overeenstemming met de maatstaven die de Hoge Raad heeft ontwikkeld voor overschrijding van de redelijke termijn in de fase na de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld.13.

17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG