Hof Den Haag, 24-06-2020, nr. BK-19/00301, nr. BK-19/00302, nr. BK-19/00303, nr. BK-19/00304

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummers BK-19/00301 tot en met BK-19/00304

Uitspraak van 24 juni 2020

in het geding tussen:

[X] B.V., statutair gevestigd te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigden: [A] en [B] )

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, de Inspecteur,

(vertegenwoordiger: [C] )

op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 21 maart 2019, nummers SGR 17/7085, SGR 17/7086, SGR 18/5025 en SGR 18/5026.

Procesverloop

2011

1.1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 30 december 2016 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting ten bedrage van € 57.000 opgelegd wegens het niet afdragen van dividendbelasting over een door haar op 31 december 2011 uitgekeerd dividend ten bedrage van € 380.000 (de naheffingsaanslag dividendbelasting 2011). Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 9.894 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.1.2. Aan belanghebbende is met dagtekening 31 december 2016 over het boekjaar 2011 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 94.009 (de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2011). Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 5.354 aan heffingsrente in rekening gebracht.

2012

1.1.3. Aan belanghebbende is met dagtekening 18 december 2017 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting ten bedrage van € 71.250 opgelegd wegens het niet afdragen van dividendbelasting over een door haar in 2012 uitgekeerd dividend ten bedrage van (in totaal) € 475.000 (de naheffingsaanslag dividendbelasting 2012). Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 13.359 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.1.4. Aan belanghebbende is met dagtekening 9 december 2017 over het boekjaar 2012 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 115.704 (de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2012). Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 7.567 aan belastingrente in rekening gebracht.

Beide jaren

1.2. De Inspecteur heeft bij vier afzonderlijke uitspraken op bezwaar van 4 september 2017 (naheffings- en navorderingsaanslag 2011) en 7 juni 2018 (naheffings- en navorderingsaanslag 2012) het door belanghebbende gemaakte bezwaar tegen de hiervoor onder 1 vermelde naheffings- en navorderingsaanslagen en rentebeschikkingen ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van (in totaal) € 1.342.

1.4. De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslagen, de navorderingsaanslagen en de rentebeschikkingen vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.556 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 1.342 aan belanghebbende te vergoeden.

1.5. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. De mondelinge behandeling van de zaken stond gepland op 18 maart 2020. Als gevolg van de sluiting van alle gerechten vanaf 17 maart 2020 in verband met de uitbraak van het coronavirus, kon de zitting op de geplande datum niet doorgaan.

1.7. Het Hof heeft daarop partijen bij brief van 17 maart 2020 in de gelegenheid gesteld te laten weten of zij instemmen met behandeling van de zaken zonder zitting (akkoordverklaring met afdoening van de zaken op basis van de stukken). Vervolgens hebben belanghebbende (brief van 23 maart 2020) en de Inspecteur (e-mailbericht van 25 maart 2020) die toestemming verleend. Daarbij heeft de Inspecteur laten weten dat hij ter vervanging van de mondelinge behandeling een nader schriftelijk stuk zou indienen.

1.8.1. De Inspecteur heeft op 3 april 2020 een nader schriftelijk stuk ingediend, dat door het Hof is aangemerkt als een conclusie van repliek. In dat stuk heeft de Inspecteur laten weten dat hij vanwege een bepaling in het Besluit Beroep in Belastingzaken niet kan instemmen met het achterwege laten van het onderzoek ter zitting in de onderhavige zaken.

1.8.2. Het Hof heeft de Inspecteur bij brief van 8 april 2020 laten weten dat het, gelet op de eerder door hem uitdrukkelijk verleende toestemming, de zaken schriftelijk zal afdoen. Hetgeen door de Inspecteur op dit punt is aangevoerd, heeft het Hof geen aanleiding gegeven voor een andere beslissing. Het Hof heeft een afschrift van deze brief aan belanghebbende gestuurd.

1.9. Belanghebbende heeft op 17 april 2020 een conclusie van dupliek ingediend.

1.10. Het Hof heeft daarop het onderzoek gesloten.

Vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is in 1984 naar Nederlands recht opgericht. De aandelen in belanghebbende worden voor 1% gehouden door [D] ( [D] ) en voor 99% door Stichting Administratiekantoor [D] , waarbij alle certificaten van aandelen worden gehouden door [D] .

2.2. Belanghebbende is de houdstermaatschappij van de onderneming van [D] . Zij houdt 100% van de aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap [E B.V.] ( [E B.V.] ) en, in de periode van 14 februari 2012 tot 1 mei 2014, 100% van de aandelen in [F B.V.] ( [F B.V.] ). [G] ( [G] ) is chief financial officer (cfo) van [E B.V.] .

2.3.1. Per ultimo 2011 houdt [E B.V.] een 100%-belang in de in Nederland gevestigde vennootschap [H B.V.] ( [H B.V.] ; Europees verkoopkantoor), een 52%-belang in de in Duitsland gevestigde vennootschap [I GmbH] ( [I GmbH] ; ontwikkeling, productie en verkoop) en een 95%-belang in de in Zuid-Afrika gevestigde vennootschap [J Ltd] ( [J Ltd] ; productiekantoor).

2.3.2. Per ultimo 2012 houdt [E B.V.] , naast de hiervoor onder 2.3.1 vermelde belangen in [H B.V.] en [J Ltd] , tevens een 100%-belang in de nieuw opgerichte, in Nederland gevestigde vennootschap [K B.V.] ( [K B.V.] ; lease en financiering). Het 52%-belang van [E B.V.] in [I GmbH] is 'verhangen' onder [F B.V.] .

2.4. Tot 1 juli 2008 was [D] enig bestuurder van belanghebbende. Vanaf 1 juli 2008 is [L] ( [L] ), die werkzaam is voor het trustkantoor [M Limited] (hierna: [M Limited] ), benoemd tot medebestuurder. Van 24 juli 2008 tot en met 31 december 2011 was ook [N] ( [N] ) - eveneens werkzaam voor [M Limited] - medebestuurder van belanghebbende. [L] en [N] hebben de Maltese nationaliteit en wonen op Malta.

2.5. Op 2 juli 2008 is belanghebbende geregistreerd als 'oversea company' op Malta.

2.6.1. Bij brief van 2 december 2008 heeft de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende de Inspecteur onder meer geïnformeerd over de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende naar Malta:

“Met dit schrijven willen wij u informeren dat [ [D] ] heeft besloten Nederland metterwoon te verlaten. Tevens willen wij u informeren dat van diverse vennootschappen waarin [ [D] ] een (indirect) aanmerkelijk belang houdt sinds kort de feitelijke leiding plaatsvindt op Malta waardoor zij aldaar fiscaal inwoner zijn.

(…)

Emigratie van de vennootschappen

Tevens willen wij u hierbij informeren over de verplaatsing van de feitelijke leiding van diverse door [ [D] ] gehouden vennootschappen. Het betreft:

- [O Holding B.V.] [( [O Holding B.V.] ); Hof]; (…)

- (…)

- [Belanghebbende]; (…)

- (…)

(…)

Naar onze mening zijn genoemde vennootschappen feitelijk op Malta gevestigd. Wij baseren ons hierbij op de volgende feiten en omstandigheden. Op 1 juli [2008] heeft [ [D] ] in zijn hoedanigheid als enig bestuurder van de vennootschappen (in Valetta op Malta) besloten om de feitelijke leiding van de vennootschappen te verplaatsen. Hiertoe is toen [ [L] ] als medebestuurder benoemd. Op 8 juli [2008] heeft registratie van de betreffende vennootschappen in de openbare registers van Malta plaatsgevonden. Tijdens een volgende bestuursvergadering gehouden op Malta d.d. 24 juli 2008 is besloten naast [ [L] ] ook [ [N] ] tot bestuurder te benoemen. [Belanghebbende] en [ [O Holding B.V.] ] kennen vanaf dat moment 3 bestuurders die alleen gezamenlijk bevoegd zijn. (…)

Aldus is de situatie ontstaan dat naar onze mening de vennootschappen niet meer feitelijk geleid worden vanuit Nederland maar vanuit Malta. Op grond van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting zoals dit is gesloten tussen Nederland en Malta zijn al de (…) genoemde vennootschappen dus geen inwoner meer van Nederland maar van Malta. Eén en ander blijkt uit het feit dat de meerderheid van de bestuursleden sindsdien bestaat uit personen met de Maltese nationaliteit (…). Er zijn bestuursvergaderingen gehouden op Malta op 1 juli 2008, 24 juli 2008, 9 september 2008, 25 september 2008 en 24 en 25 oktober 2008). De boekhouding wordt gevoerd en aangehouden in Malta. De lokale bestuurders voldoen aldaar ook alle lasten. Voorts is op 9 september [2008] een aandeelhoudersvergadering gehouden op Malta.

(…).

Naar onze mening is onduidelijkheid over de datum van de verplaatsing van de vennootschappen zéér onwenselijk.

Daarom verzoeken wij u ter verklaren per welke datum bovenstaande genoemde vennootschappen niet langer geacht zullen worden fiscaal inwoner te zijn van Nederland.

(…).”

2.6.2. Op 2 juni 2009 heeft tussen de heer [P] van de Belastingdienst en de heren [D] en [G] een overleg plaatsgehad over de woonplaats van [D] en de vestigingsplaats van belanghebbende, waarbij namens belanghebbende de volgende bewijsstukken zijn getoond: haar inschrijvingen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en in het Maltese handelsregister (registratie als 'oversea company' op Malta), haar Maltese bankrekening, de opdrachtbevestiging van [Y] Malta, de aanstelling van [L] en [N] als directeur, alsmede reisbescheiden van [D] en [G] .

2.6.3. De correspondentie die vervolgens (in het kader van dit overleg en de afhandeling van de aangifte vennootschapsbelasting 2008) tussen belanghebbendes toenmalige belastingadviseur en de Inspecteur is gevoerd, omvat de volgende brieven:

- twee brieven van 3 juni 2009 van de Inspecteur;

- een brief van 11 juni 2009 van de toenmalige belastingadviseur; en

- een brief van 9 februari 2010 van de Inspecteur.

2.6.4. Bij de hiervoor bedoelde brief van 11 juni 2009 heeft de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende de Inspecteur onder meer het volgende laten weten:

“(…)

Wij zijn tevens akkoord met de uiteenzetting van de feiten en omstandigheden, zoals beschreven in uw brief [van 3 juni 2009; Hof], die tot gevolg hebben dat [ [D] ] per 20 december 2008 is geëmigreerd naar Zwitserland.

Tenslotte bevestigen wij graag onze afspraak dat [belanghebbende] en [ [O Holding B.V.] ] met ingang van 1 september 2008 niet langer binnenlands belastingplichtigen zijn, doch vallen onder het belastingregime van Malta.”

2.7. Belanghebbende heeft in 2011 en 2012 dividenduitkeringen gedaan aan [D] ten bedrage van € 380.000 respectievelijk € 475.000. Deze uitkeringen zijn niet in de Maltese belastingheffing betrokken. Ter zake van deze dividenduitkeringen zijn in Nederland geen aangiften dividendbelasting ingediend en is geen dividendbelasting afgedragen.

2.8.1. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2011 een belastbare winst aangegeven van nihil. Zij heeft daarbij ten aanzien van een bedrag van € 8.598.586 de deelnemingsvrijstelling toegepast en voorts een bedrag van € 94.009 opgevoerd als “overige vrijgestelde winstbestanddelen”.

2.8.2. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 eveneens een belastbare winst aangegeven van nihil. Zij heeft daarbij een bedrag van € 115.704 opgevoerd als “overige vrijgestelde winstbestanddelen”.

2.9. De aanslagen vennootschapsbelasting 2011 en 2012 zijn met dagtekening 8 december 2012 respectievelijk 28 september 2013 vastgesteld in overeenstemming met de ingediende aangiften.

2.10. Bij brief van 24 maart 2016 heeft de Inspecteur belanghebbende verzocht om informatie:

“(…). Onder omstandigheden kan er – zelfs bij een naar het buitenland verplaatste vennootschap – sprake zijn van een effectieve belastingplicht en/of inhoudingsplicht in Nederland. Ik verwijs u naar een recente uitspraak van de hoge raad onder BNB 2015/126, welk arrest een eveneens op Malta gevestigde Nederlandse vennootschap betrof.

Teneinde mij in staat te stellen om te kunnen vaststellen of er ten aanzien van [belanghebbende] inderdaad een Nederlandse heffing toepasselijk is, verzoek ik u mij de navolgende gegevens te verstrekken:

1) de (uitgebreide) jaarrekeningen van [belanghebbende] over de jaren 2012 t/m 2014;

2) betreffende de Maltese (corporation) income tax: de ingediende aangiften en de door de Maltese belastingdienst opgelegde aanslagen over de jaren 2012 t/m 2014;

3) een gespecificeerd overzicht van de dividenduitkeringen over de jaren 2011 t/m 2015;

4) de naam en adresgegevens van de aandeelhouders van [belanghebbende] gedurende de jaren 2011 t/m 2015.”

2.11. Bij brief van 29 augustus 2016 heeft belanghebbende de verzochte informatie verstrekt. De jaarrekening voor 2012 (‘Annual Report and Financial Statements 31 December 2012’) bevat tevens de vergelijkende cijfers over 2011. In deze jaarrekening zijn voor de jaren 2011 en 2012 winsten verantwoord van € 94.009 respectievelijk € 3.815.703, waarbij voor het jaar 2012 een bedrag van € 3.700.000 ziet op ontvangen dividend. Voor het overige vloeit de winst voort uit rente-inkomsten ten bedrage van € 187.393 (2011) en € 225.773 (2012). De in de jaarrekening verantwoorde winst is in de op Malta over de jaren 2011 en 2012 gedane aangiften winstbelasting (income tax) buiten aanmerking gelaten. Volgens deze aangiften is sprake van ‘Income not remitted to Malta’ (niet naar Malta overgemaakt of aldaar ontvangen inkomen).

2.12. Bij brieven van 13 december 2016 heeft de Inspecteur laten weten voornemens te zijn over het jaar 2011 een naheffingsaanslag dividendbelasting respectievelijk een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting op te leggen. De laatstbedoelde brief luidt als volgt:

“Uit de door u verstrekte informatie blijkt dat [belanghebbende] in Malta gebruik maakt van het “remittance base regime”. Slechts de door [belanghebbende] naar Malta overgemaakte inkomsten of de door haar in Malta ontvangen inkomsten, worden in Malta in de heffing betrokken. In artikel 2, vijfde lid, van het [belastingverdrag Nederland-Malta van 18 mei 1977; Hof] is de zogenoemde “remittance base bepaling” neergelegd. Door deze bepaling geldt de vermindering of vrijstelling die Nederland ingevolge de bepalingen van het Verdrag moet verlenen, alleen voor inkomsten die naar Malta zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen:

(…)

Uit het jaarrapport 2012, met de daarin opgenomen vergelijkende cijfers over het kalenderjaar 2011, blijkt dat het inkomen van [belanghebbende] in het jaar 2011 nagenoeg geheel bestaat uit rente. Dit inkomensbestanddeel is volledige onder het remittance base regime gebracht, dat wil zeggen niet overgemaakt naar Malta. Vermindering of vrijstelling van vennootschapsbelasting is daarom in 2011 niet aan de orde.

Op grond van het bovenstaande is [belanghebbende] in 2011 onveranderd in Nederland onbeperkt belastingplichtig voor haar inkomen. Op hierop betrekking hebbende heffingsbelemmeringen uit het Verdrag kan door [belanghebbende] geen beroep worden gedaan.”

2.13. De Inspecteur heeft met dagtekening 31 december 2016 de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2011 aan belanghebbende opgelegd. Voorts heeft hij - tot behoud van rechten - ter zake van de door belanghebbende in 2011 uitgekeerde dividenden met dagtekening 30 december 2016 de naheffingsaanslag dividendbelasting 2011 aan haar opgelegd.

2.14. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de onder 2.13 vermelde belastingaanslagen. Daarop heeft op 17 januari 2017 een gesprek plaatsgevonden tussen de Inspecteur, [D] en [G] , waarbij namens belanghebbende onder meer het standpunt is ingenomen dat sprake is van gewekt vertrouwen.

2.15. In vervolg op dit gesprek heeft [G] met dagtekening 23 januari 2017 een brief aan de Inspecteur gestuurd, met daarbij gevoegd de onder 2.6.1 en 2.6.3 vermelde correspondentie uit de periode 2008 – 2010 over de emigratie van [D] en de verplaatsing van belanghebbendes formele bestuur naar Malta. In deze brief heeft [G] onder meer het volgende geschreven:

"Het vraagstuk van een nieuw feit speelt niet bij de naheffingsaanslag dividendbelasting. Zoals in uw brief van 13 december 2016 min of meer al verwoordt, is op grond van artikel 10 lid 6 van het verdrag met Malta de heffing aan van dividendbelasting aan Malta toebedeeld. Ook hier is naar ons oordeel, voor zover nog nodig, sprake van opgewekt vertrouwen."

2.16. De Inspecteur heeft daarop bij brief van 6 februari 2017 gereageerd, waarna [G] bij brief van 14 februari 2017 de Inspecteur onder meer het volgende heeft laten weten:

“Tijdens ons gesprek van 17 januari 2017 gaf u aan niet te weten of de heer [P] nog werkzaam was bij de Belastingdienst. Uit uw brief van 6 februari 2017 maken wij op dat dit nog wel het geval is en dat u inmiddels met de heer [P] had gesproken.

De heer [P] heeft u medegedeeld en wij citeren u:

“dat er overeenstemming was over de emigratie van [ [D] ] en zijn gezin naar Zwitserland en de verplaatsing van de feitelijke leiding van de Nederlandse vennootschappen naar Malta in 2008, hetgeen gevolgen heeft voor de heffing van vennootschapsbelasting bij die vennootschappen”

(…)

Het is correct als u stelt dat de heffingsbevoegdheid van Nederland inzake de dividendbelasting als onderwerp nimmer aan de orde is gesteld in de besprekingen met de heer [P] . De reden daarvoor is dat zulks ook niet nodig was omdat de verdragsbepalingen dienaangaande volstrekt duidelijk waren.”

2.17. De Inspecteur heeft bij brief van 23 juni 2017 een onderzoek naar belanghebbendes vestigingsplaats aangekondigd. Daarbij is de volledige administratie van belanghebbende over de jaren 2012 tot en met 2015 opgevraagd (het informatieverzoek):

“Om te kunnen bepalen in welk land de plaats van feitelijke leiding is gevestigd willen wij op basis van artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen voor de jaren 2012 tot en met 2015 de volledige administratie ontvangen, inclusief de originele digitale bestanden, waaronder het e-mail verkeer en het primaire tijdschrijven van het bestuur van [belanghebbende].”

2.18. [G] heeft bij brief van 9 augustus 2017 namens belanghebbende op het informatieverzoek gereageerd en heeft daarbij een deel van de administratie van belanghebbende verstrekt. Tot de gedingstukken behoren onder meer de volgende e-mails.

2.19.1. Bij e-mail van 2 januari 2012 heeft [G] een medewerker van [Y] Malta laten weten dat [D] en hijzelf later die maand naar Malta zullen komen om een aantal beslissingen te nemen ten aanzien van onder meer belanghebbende.

2.19.2. Van de zijde van [Y] Malta is bij e-mail van 5 januari 2012 als volgt gereageerd:

"Thank you for e-mail (…).

Kindly let us know when you intend to hold the board meeting so that we may confirm everyone's availability.

Please also provide us with a copy of the items you wish to discuss during the meeting so that we may start drafting the respective minutes. (…)".

2.19.3. Waarop [G] (met [D] en [M Limited] in de 'CC') heeft geantwoord (e-mail van 11 januari 2012):

"Next Friday I have a meeting with [ [D] ] and then I know what possibilities we have. What I do know is that the meeting shall be held this month because of the increase of the share capital of [Q Ltd] [( [Q Ltd] ), een Maltese zustervennootschap van belanghebbende; Hof].

We have the following items on the agenda:

1. Raising a new company, as a subsidiary of [belanghebbende], [R B.V.] . (I will receive the articles of association within short from our notary)

2. Appointment [DD] as a director of [belanghebbende] and [ [O Holding B.V.] ]

3. Resignation of [ [N] ] as a director of [belanghebbende] and [ [O Holding B.V.] ]

4. We want to discuss the new structure of the [ [E B.V.] ] and [T Holding] .

5. Decision on the payment of dividend by [belanghebbende] to [ [D] ] € 180.000 (see your email [R] [ [R] is een medewerker van [Y] Malta; Hof])

6. Addendum to the current account loan between [ [Q Ltd] ] and [ [E B.V.] ] (see below)

7. Signing the pledge for the loan from [ [Q Ltd] ] to [ [E B.V.] ] (I will take these with me)

8. Signing a number of decisions regarding [ [I GmbH] ] (I will take these with me)

9. Signing the register of shareholders regarding the pledge of shares [ [E B.V.] ] to the tax authorities in Holland (I will take these with me)

10. Planning of the year end accounts.

11. Increase of the management fees of [ [Q Ltd] ]

12. Patent/License agreements (to be discussed)

Re 4: we have an interest on the loan of 1 month Euribor plus 1,25%. It has turned out that [ [D] ] receives an interest on his saving account of 3,00%. We want [ [E B.V.] ] to pay at least the same interest. I suggest that we make another article 2.5: "If the interest on the saving deposits of [ [D] ] is higher than the interest ex article 2.1 the interestpercentage on the saving deposits will be paid"

2.19.4. Bij e-mail van 27 januari 2012 heeft [G] aan [Y] Malta, [M Limited] en [D] de definitieve agenda voor de bestuursvergadering van 30 januari 2012 gestuurd:

"Following the sequence of my well-known file, I have the following topics for the agenda of the meeting next Monday, 30th January 2012

A. Explanation new structure [Belanghebbende] / [AA groep].

B. Incorporation of [ [F B.V.] ]

1. Signing power of attorney by [ [D] ] and [ [L] ]

2. Signing form 3 Chamber of Commerce by [ [D] ] and [ [L] ]

3. Signing form 11 Chamber of Commerce by [ [D] ] and [ [L] ]

C. Incorporation of [ [K B.V.] ]

1. Signing power of attorney by [ [D] ] and [ [L] ]

2. Signing form 3 Chamber of Commerce by [ [D] ] and [ [L] ]

3. Signing form 11 Chamber of Commerce by [ [D] ] and [ [L] ]

D. Pledge with list of pledges:

1. Signing power of attorney by [ [D] ]

2. Signing power of attorney by [ [L] ]

3. Signing minutes of the meeting conflict of interest person by [ [D] ] and [ [L] ]

E. Meeting of shareholders [ [H B.V.] ];

1. Signing minutes in which it is decided to pay a dividend to [ [E B.V.] ] of € 2.750.000

F. [ [Q Ltd] ]:

1. Increase of share capital with € 2.000.000

2. Payment of an additional loan to [ [E B.V.] ] of € 2.000.000

3. Addendum to the current account loan [ [E B.V.] ] interest.

4. Increase management-fee's [ [E B.V.] ] companies.

G. [Belanghebbende]

1. Resignation [ [N] ]

2. Payment current account [ [E B.V.] ]

3. Payment share capital [ [F B.V.] ]4. Payment share capital [ [K B.V.] ]5. Payment of dividend € 180.000 to [ [D] ]

H. [ [O Holding B.V.] ]

1. Resignation [ [N] ]

I. [ [I GmbH] ]

1. Signing protocols 5, 6 and 7 by [ [D] ] and [ [L] ]

J. [ [E B.V.] ]

1. Signing shareholders register regarding the pledge of shares Dutch Revenue Service

2. Signing documents Electronic Banking System for [ [K B.V.] ] and [ [F B.V.] ]

K. Other Items

1. VAT on invoices [ [E B.V.] ]

2. Patent/license matters

3. Planning year end accounts".

2.20. Voorafgaand aan de bestuursvergadering van 2 augustus 2012 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [G] en [Y] Malta. De desbetreffende e-mails vermelden het volgende:

"Dear [ [G] ]

Please find attached copies of the audited financial statement in respect of [belanghebbende en haar twee Maltese zustermaatschappijen [O Holding B.V.] en [Q Ltd] ; hierna ook: de Malta-vennootschappen; Hof], for your information purposes. (…)

(…), we would appreciate if you could kindly let us know once you are aware as to when you intend to hold the board meetings in Malta to approve the financial statements of the Companies so that we may confirm everyone's availability."

(e-mail [Y] Malta aan [G] d.d. 4 juli 2012);

"[ [D] ] is starting his holiday on August 3nd in Malta, so if we can have the meeting on August 2nd that will be wonderfull"

(e-mail [G] aan [Y] Malta (met [D] in de 'CC') d.d. 4 juli 2012);

"Further to your email below, we confirm our availability for the 2nd August. Please let us know whether it is fine for the meeting to be held at 9.00 am at our offices in Valetta and whether you wish that we make the necessary hotel reservations.

Furthermore, please confirm whether there will be any further items on the agenda apart from the approval of the financial statements of the Companies.

In the meantime, [ [L] ] may wish to also confirm his availability on this day and time."

(e-mail [Y] Malta aan [G] (met [D] , [L] en de controlerend account in de 'CC') d.d. 5 juli 2012);

"9.00 is fine. Will you make a hotel booking for me for 2 nights, 1st and 2nd of August 2012.

[ [D] ] will come with his family and I think that he will make his own reservation. I will send you the agenda next week."

(e-mail [G] aan [Y] Malta (met [D] , [L] en de controlerend accountant in de 'CC') d.d. 5 juli 2012);

"As promised below the agenda for our meeting on 2nd August 2012.

[ [Q Ltd] ]:

(…)

[ [O Holding B.V.] ]:

(…)

[Belanghebbende]:

14. Appointment of Chairman

15. Annual Report and Financial Statements (IFRS Malta) for the year ended 31 December 2011

16. Annual Report and Financial Statements [ [E B.V.] ] for the year ended 31 December 2011 (I will take this with me)

17. Annual Report and Financial Statements [belanghebbende] (Dutch GAAP) for the year ended 31 December 2011 (I will take this with me)

18. Transfer balance and termination private banking spaarrekening 939. (I will take this with me)

19. Payment of interim dividend 2012 € 250.000 to [ [D] ] (I will take this with me)

20. Change of credit facility of ING for [AA groep] (I will take this with me)

21. Decisions board [ [I GmbH] ] (I will take this with me)

22. Progress legal case with Mr. [CC] "

(e-mail [G] aan [Y] Malta (met [D] en [L] in de 'CC) d.d. 13 juli 2012);

"See nr. 23 en 24 as a new point to the agenda of next week.

I will send a separate mail about a fiscal issue which came up this week visiting [I GmbH] in Germany

(…)

23. Dividend declaration [ [E B.V.] ] of € 3.700.000

24. Informal capital contribution by contribution of claim of € 3.700.000."

(e-mail [G] aan [Y] Malta (met [D] en [L] in de 'CC') d.d. 27 juli 2012).

2.21.1. Bij e-mail van 27 juli 2012 heeft [G] aan [Y] Malta (met [L] en [D] in de 'CC') laten weten dat vanwege Duitse fiscale wetgeving meer kosten moeten drukken op belanghebbende, alsmede op welke wijze dat moet worden vormgegeven:

"(…) We now have a changed structure and [ [F B.V.] ] is a pure holding company. That is no problem if the next line in the group structure is a company with other activities than just holding shares. The next in line is [belanghebbende]. [Belanghebbende] have loans to [ [D] ] and so more income than just dividend from its participations. That is not sufficient so I learned from our tax adviser in Germany.

(…)

What the need in Germany in order to achieve a permit is the following:

1. A director on the pay roll of [belanghebbende]. My question is can [ [D] ] also be on the payroll of [belanghebbende]. We decrease the amount in [ [Q Ltd] ] with the same amount and send the consultancy invoice from [belanghebbende] to [ [I GmbH] ].

2. We declare our travel expenses to Malta to [belanghebbende]

3. I will invoice my fee directly to [belanghebbende]

4. Can [M Limited] change a part of their fee into a fee for renting a part of their office to [be-langhebbende]

Assume that there are VAT implications, but we want to discuss this next Thursday."

2.21.2. Bij e-mail van 6 augustus 2012 heeft [Y] Malta als volgt gereageerd:

"[ [D] / [G] ], the email below received from [Y] Germany is self-explanatory. You will note that it appears that the WHT of 15% appears to be correct but they are quoting for some analysis if you think this is worthwhile carrying out. Please let me know how you wish to proceed."

2.21.3. Waarop [G] bij e-mail van eveneens 6 augustus 2012 aan [Y] Malta en [D] heeft laten weten:

"(…) We do not have a need for a advice about the reduction of the WHT, we want to avoid the WHT and we can do that by putting in certain costs in [belanghebbende].

I will plan a trip around the mid of September 2012 to Malta in order to discuss this with you and [M Limited] in order to arrange things the German Revenue Services wants to see.

You can proceed with an agreement where [ [D] ] will be on the payroll of [be-langhebbende] for let us say € 5.000 per month."

2.22. Tot de verstrekte administratie behoren verder:

- ( deels) gespecificeerde facturen van [M Limited] over de periode 2012 tot en met 2015, welke bestaan uit facturen aan belanghebbende en facturen aan [Q Ltd] (zie ook onder 2.23);

- vier facturen van [E B.V.] tot een totaalbedrag van € 33.600 voor werkzaamheden die [G] in 2012 voor belanghebbende heeft verricht; en

- notulen van aandeelhouders- en directievergaderingen van belanghebbende en een aandeelhoudersvergadering van een van haar dochtermaatschappijen op Malta, in de periode 2012-2014.

2.23.1. De facturen van [M Limited] aan belanghebbende betreffen nagenoeg uitsluitend de vaste fee van [M Limited] voor het voorzien in een directeur ('provision personal director'; € 3.000) en een vestigingsadres ('provision registered office'; € 550). Op de factuur van 23 december 2011 is daarnaast een bedrag van € 2.017 gedeclareerd met als omschrijving 'time spent – domicillary and management services rendered'.

2.23.2. Bij de facturen van [M Limited] aan [Q Ltd] zijn als bijlagen urenverantwoordingen gevoegd (de urenverantwoording), waarin de door [M Limited] verrichte werkzaamheden per 6 minuten zijn gespecificeerd.

2.24. Bij brieven van 17 november 2017 heeft de Inspecteur laten weten voornemens te zijn over het jaar 2012 een naheffingsaanslag dividendbelasting respectievelijk een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting op te leggen. De laatstbedoelde brief luidt onder meer als volgt:

“De plaats waar een lichaam gevestigd is wordt naar omstandigheden beoordeeld (artikel 4 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen). Het onderzoek nar de vestigingsplaats van [belanghebbende] is lopende.

(…)

Uit de door u verstrekte informatie blijkt dat [belanghebbende] in Malta gebruik maakt van het “remittance base regime”. Slechts de door de vennootschap naar Malta overgemaakte inkomsten of de door haar in Malta ontvangen inkomsten, worden in Malta in de heffing betrokken. In artikel 2, vijfde lid, van [belastingverdrag Nederland-Malta van 18 mei 1977; Hof] is de zogenoemde “remittance base bepaling” neergelegd. Door deze bepaling geldt de vermindering of vrijstelling die Nederland ingevolge de bepalingen van het Verdrag moet verlenen, alleen voor inkomsten die naar Malta zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen.

(…)

Uit het jaarrapport 2012 blijkt dat het inkomen van [belanghebbende] in het jaar 2012 nagenoeg geheel bestaat uit rente-inkomsten namelijk € 225.773. Dit inkomensbestanddeel is voor € 220.793 onder het remittance base regime gebracht, dat wil zeggen niet overgemaakt naar Malta. Vermindering of vrijstelling van vennootschapsbelasting is daarom in 2012 niet aan de orde.

Op grond van het bovenstaande is [belanghebbende] in 2012 onveranderd in Nederland onbeperkt belastingplichtig voor haar inkomen. Op hierop betrekking hebbende heffingsbelemmeringen uit het Verdrag kan door [belanghebbende] geen beroep worden gedaan.”

2.25. De Inspecteur heeft met dagtekening 9 december 2017 de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2012 aan belanghebbende opgelegd. Voorts heeft hij - tot behoud van rechten - ter zake van de door belanghebbende in 2012 uitgekeerde dividenden met dagtekening 18 december 2017 de naheffingsaanslag dividendbelasting 2012 aan haar opgelegd.

2.26. Bij brief van 19 december 2017 zijn door de Inspecteur aanvullende vragen gesteld in het kader van het vestigingsplaatsonderzoek.

2.27. In reactie op deze vragen heeft de gemachtigde van belanghebbende bij brief van 16 februari 2018 over de wijze van communicatie van [D] en [M Limited] , alsmede de digitale agenda van [D] onder meer het volgende verklaard:

"(…), de heer [D] communiceert in principe niet via e-mail. Indien noodzakelijk belt de heer [D] de betreffende persoon voor overleg. Het overgrote deel van de communicatie van [M Limited] is met [Y] Malta inzake de administratie en fiscale zaken op Malta.

(…)

De heer [D] beschikt niet over een digitale agenda. (…). Daarnaast worden de geagendeerde vergaderingen in Malta bezocht. Indien de heer [D] naar Nederland komt, wordt ter plekke besloten wie hij bezoekt en spreekt".

In deze brief is voorts over de urenverantwoording het volgende verklaard:

"Op de factuurspecificaties van [M Limited] zijn zowel de werkzaamheden van [ [Q Ltd] ] als de andere Maltese groepsvennootschappen opgenomen. Dit is gedaan vanaf 2012 om redenen van doelmatigheid. De bulk van de door [M Limited] verrichte werkzaamheden zijn voor [ [Q Ltd] ]."

Als bijlage bij deze brief zijn onder meer een 'Letter of Confirmation' (zie onder 2.28), alsmede een 'Letter of Undertaking' met de algemene voorwaarden van [M Limited] (zie onder 2.29) verstrekt.

2.28. In de door [M Limited] ondertekende 'Letter of Confirmation' van 24 juli 2008 betreffende onder meer belanghebbende, wordt over de vaste fee het volgende vermeld:

"We have pleasure in confirming our undertaking to render the following services with regard to the above companies:

- domiciliation;

- personal directorship.

[ [L] ] and [ [N] ], Maltese residents, presently employed by [ [M Limited] ] have been mandated to provide these above services with effect from July 1, 2008.

In consideration of our services and by way of remuneration annually the following minimum fees will apply per company:

- for domiciliation EUR 500;

- for personal directorship EUR 2,000 (per directorship);

which fees are for acceptance of office only and will be charged annually in advance and to which additional services will be charged on a time-spent basis with hourly rates varying from EUR 95 to EUR 225. The fees mentioned are excluding VAT (18%) and disbursements."

2.29. In de door [M Limited] en [D] ondertekende 'Letter of Undertaking' van 24 juli 2008 betreffende onder meer belanghebbende wordt over de aansprakelijkheid van [M Limited] het volgende vermeld:

"We confirm our understanding that you will guarantee all obligations of the shareholder under the General Terms and Conditions and that, as set forth more fully in the General Terms and Conditions, you will indemnify and agree to keep us indemnified against all liabilities we may incur in the performance of our services to the company, except those incurred as the result of willful or reckless misconduct or gross negligence on our part."

Uit § 3.1 van de bijbehorende - door [D] geparafeerde - algemene voorwaarden ('General Terms and Conditions') volgt dat [M Limited] in principe zal handelen op instructie van haar opdrachtgever:

" [M Limited] shall render the Services to the best of its knowledge and abilities. Any directives given by a Party to the Relationship shall be executed within the framework of the Relationship and in accordance with applicable laws with the least possible delay. Directives should be issued in writing and include those sent by fax and email. [M Limited] shall not be held responsible for any instructions given otherwise. In the event [M Limited] receives conflicting directives, [M Limited] , in its sole discretion, may (i) decline to act until any conflicts are resolved, or (ii) act in a way [M Limited] believes to be in the best interest of the Company."

Volgens § 3.2 van de algemene voorwaarden is [M Limited] slechts bevoegd om zonder voorafgaande toestemming tot een bedrag van maximaal $ 1.000 betalingen te doen namens belanghebbende:

"(…)

[M Limited] , if authorised to operate the Company's bank account(s), may arrange for payment without prior permission of any of the Company's outstanding debts insofar not exceeding (the equivalent in other currency of) US$ 1,000.00."

In § 7 van de algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid van [M Limited] voor haar werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende verregaand uitgesloten:

" [M Limited] shall not be held responsible by the other Parties to the Relationship for any of its actions taken or failed to be taken with regard to or on behalf of the Company within the framework of the Relationship and the applicable laws except in case of wilful misconduct or gross negligence on the part of [M Limited] . Any actions performed by [M Limited] in contradiction of the by-laws of the company will constitute gross negligence and [M Limited] shall be liable thereto in respect of any actual damages which may result in respect of such gross negligence."

2.30 Bij brieven van 27 maart 2018 en 16 mei 2018 heeft de Inspecteur het verzoek om informatie in het kader van het vestigingsplaatsonderzoek herhaald, omdat naar zijn mening nog niet de volledige administratie van belanghebbende was verstrekt.

2.31. Op 31 mei 2018 heeft de gemachtigde van belanghebbende, in aanvulling op de door [G] verstrekte informatie (zie 2.18), een aantal tussen 29 november 2011 en 30 mei 2018 verzonden e-mails verstrekt. Tot de gedingstukken behoren onder meer de volgende e-mails.

2.31.1. Tussen 6 en 9 december 2011 vond tussen [D] , [Y] Malta en [M Limited] een e-mailwisseling plaats betreffende een betalingsinstructie voor een overboeking door ING Bank :

"Please have my co-directors co-sign this payment instruction and fax it on to ING Bank as per instructions of [ [G] ]."

(e-mail [D] aan [Y] Malta en [G] d.d. 6 december 2011);

"Kindly refer to the email below received from [ [D] ] attaching payment instructions to settle the current account with [ [E B.V.] ].

Could you kindly sign the attached instructions and provide us with a scanned copy so that we may forward to ING Bank ."

(e-mail [Y] Malta aan [L] en [N] d.d. 9 december 2011).

2.31.2. Tussen 16 april 2012 en 31 mei 2012 heeft tussen [G] , [Y] Malta en [L] de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden betreffende door [M Limited] te factureren bedragen aan de Malta-vennootschappen:

"Please find attached our invoices dated March 23, 2012 with specifications for [ [Q Ltd] ], [belanghebbende] and [ [O Holding B.V.] ]

Could you kindly review the invoices and, if you agree, approve for settlement of the same.

(…)"

(e-mail [M Limited] aan [G] (met [L] in de 'CC') d.d. 16 april 2012);

"Attached the invoices of [M Limited] . The last meeting we discussed the VAT issue. In my memory is the fact that most of the cost will have to be invoiced to [ [Q Ltd] ]?

Will you please comment?"

(e-mail [G] aan [Y] Malta d.d. 16 april 2012);

"Yes that is correct. During the last board meeting we had agreed that going forward, minimum costs (approximately €1k) will be invoiced to [belanghebbende] and [ [O Holding B.V.] ] and that the majority of the expenses will be incurred by [ [Q Ltd] ]. Please let us know should you wish us to get in touch with [M Limited] in this respect."

(e-mail [Y] Malta aan [G] d.d. 20 april 2012);

"Please contact [M Limited] about this."

(e-mail [G] aan [Y] Malta d.d. 20 april 2012);

"See below [bovenstaande e-mails; Hof]."

(e-mail [G] aan [L] d.d. 23 april 2012);

"Please note that we will be charging all time spent to [ [Q Ltd] ]. However the fixed fees should still be charged to [belanghebbende] and [O Holding B.V.] – especially for substance purposes and for the fact that I am not a director of [ [Q Ltd] ].

Can you please call me to discuss"

(e-mail [L] aan [G] d.d. 23 april 2012);

"Thank you for your quick reply. What you replied is what I thought that [Y] advised to do. [ [Y] Malta] will call you to conclude so that the invoices can be changed for VAT purposes."

(e-mail [G] aan [L] (met [Y] Malta in de 'CC') d.d. 23 april 2012);

"See my message below [bovenstaande e-mail; Hof] , I was waiting for the new invoices"

(e-mail [G] aan [M Limited] , met [L] in de CC, 18 mei 2012);

"Apologies for not seeing to this before but I was under the impression that this was for way forward.

We have no problem for charging the time spent to [ [Q Ltd] ]. Can you confirm whether the fixed fees should be transferred to [ [Q Ltd] ] as well. In case we will amend the charges accordingly."

(e-mail [L] aan [G] d.d. 24 mei 2012);

"The fixed fees should not be transferred to [ [Q Ltd] ] and will stay with [be-langhebbende] and [ [O Holding B.V.] ]."

(e-mail [G] aan [L] d.d. 24 mei 2012);

"Please find attached the amended invoices for [belanghebbende], [ [O Holding B.V.] ] and [ [Q Ltd] ].

Could you kindly review the invoices and, if agreed, approve for payment."

(e-mail [M Limited] aan [G] , met [L] en [Y] Malta in de CC, 30 mei 2012);

"Will you please prepare payment for these invoices?"

(e-mail [G] aan [Y] Malta en [M Limited] (met [L] in de 'CC') d.d. 30 mei 2012).

2.31.3. Tussen 7 en 12 juni 2012 vond tussen [G] en [M Limited] de volgende e-mailwisseling plaats betreffende de verhoging van een kredietfaciliteit bij de ING Bank :

"As a result of a dramatic change in the euro/usd exchange of currencies [ [E B.V.] / [K B.V.] ] has to increase the credit facility with the ING Bank with € 2 million up to € 32 million. I visit the ING Bank yesterday and they will do so. Changing the structure of the group as you know, the ING Bank made some new agreements because we now have [ [K B.V.] ] and [ [F B.V.] ]. It was no problem with them if the agreements were signed during the next visit of us to Malta.

For granting the increase of the € 2 million they want to have the signed agreements as soon as possible.

I will send them by courier and would you please so kind to sign them on all places a company's name is stated, because [belanghebbende] is the ultimate director.

Would you please return the signed documents to [te X in Nederland] office by courier."

(e-mail van [G] aan [L] d.d. 7 juni 2012);

"Please find attached the signed ING Bank documents. The originals will be send to you by courier."

(e-mail van [M Limited] aan [G] (met [D] en [L] in de 'CC') d.d. 12 juni 2012).

2.31.4. Op 15 juni 2012 heeft tussen [M Limited] , [G] en [Y] Malta de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden betreffende facturen van de heer [XY] (de controlerend accountant):

"Please find attached a scanned copy of an invoice we received of [XY] for [be-langhebbende]."

(e-mail van [M Limited] aan [G] d.d. 15 juni 2012);

"The invoice of [XY] can be paid.

Would you be so kind to scan the latest bank statement of 2011 and the first bank statement of 2012 of the HSBC Bank to me, for the auditors of [XX] ."

(e-mail van [G] aan [Y] Malta en [M Limited] (met [L] in de 'CC') d.d. 15 juni 2012).

2.31.5. Op 25 oktober 2012 heeft [M Limited] (met [L] in de 'CC') aan [G] een e-mail gestuurd, met daarbij een van [XX] ontvangen opdrachtbevestiging van 22 oktober 2012, voor de controle van de jaarrekening van belanghebbende en haar dochteronderneming [E B.V.] over het boekjaar 2012 ("Please find attached a scanned copy of an agreement we received of [XX] "). De in het Nederlands opgestelde opdrachtbevestiging is gericht aan [D] en, ter attentie van [D] , verstuurd aan belanghebbende te Malta. Bij e-mail van 7 november 2012 heeft [M Limited] (met [L] in de 'CC') [G] verzocht te bevestigen of de opdrachtvestiging door [M Limited] kan worden ondertekend ("Could you kindly confirm whether we can sign the attached agreement of [XX] ").

2.31.6. Tussen 4 en 9 juli 2013 vond tussen [G] en [L] de volgende e-mailwisseling plaats betreffende de verkoop door een dochtermaatschappij van belanghebbende van haar aandelen in [I GmbH] :

"As I told you yesterday we are about to sell our shares in [I GmbH] to the management of [I GmbH] . For our shares we receive € 4.100.000,

Our notary will make a power of attorney which I will send you next week.

Attached are 2 shareholders resolutions which will have to be signed. All other parties will sign in [Duitsland] on 23rd July 2013, the date of the transfer of the shares.

Resolution 01/2013 is the decision to approve the draft annual accounts and the decision to give the audit of 2013 to the auditor [ZZ] .

Resolution 02/2013 is the decision that the managing director of [I GmbH] , [YY] will do all the work that has to be done regarding the transfer of the shares.

Would you be so kind to sign the 2 documents and sent it back by courier as soon as possible."

(e-mail van [G] aan [L] d.d. 4 juli 2013);

"Attached please fine the copy of the signed Resolutions. Original will be couriered today.

Please confirm if all is ok and whether you need anything further from my end."

(e-mail [L] aan [G] d.d. 9 juli 2013).

2.31.7. Tussen 10 juli 2013 en 12 juli 2013 heeft de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [G] en [Y] Malta betreffende de wijze van betaling van dividend door belanghebbende (en haar zustermaatschappij [O Holding B.V.] ) aan [D] :

"Attached 2 resolutions, which will be signed by [ [D] ] and then forwarded to [ [L] ] for the payment of dividend.

The received installment of the Regiobank and the rental of the land [ [O Holding B.V.] ] will be used as a redemption of the current account with [belanghebbende]. The remaining amount of cash will be used for a dividend payment.

The amount of the redemption of the current account of [belanghebbende] on [ [O Holding B.V.] ] will be used for a dividend payment to [ [D] ].

Dividend payments will be made in the Electronic Banking System."

(e-mail [G] aan [Y] Malta (met [D] in de ‘CC’) d.d. 10 juli 2013);

"We refer to your email below [bovenstaande e-mail; Hof] with regards to the dividend payments from [belanghebbende] and [ [O Holding B.V.] ].

Kindly note that considering that the effective management and control of the Companies is in Malta it is advisable to hold a board meeting during which the directors would resolve, on the basis of the appropriate financial information in hand, to authorise the payment of the said dividends.

Considering the amount of € 125,000 for [belanghebbende] and € 130.000 for [ [O Holding B.V.] ] (…) the directors may wish to consider the option of proceeding with the payment of the dividends and ratifying the payment of the dividends during the next board meeting in Malta.

Please let us know whether you would like us to contact the directors to see as to how they would like to proceed on this matter."

(e-mail [Y] Malta aan [G] (met [D] en [L] in de ‘CC’) d.d. 11 juli 2013);

"Please put it on the agenda for the next board meeting.

(…)"

(e-mail [G] aan [Y] Malta (met [D] en [L] in de ‘CC’) d.d. 12 juli 2013).

2.31.8. Tussen 29 oktober 2014 en 12 november 2014 vond de volgende e-mailwisseling plaats betreffende de goedkeuring en de betaling van facturen van [Y] Malta inzake onder meer belanghebbende:

"(…)

Please find attached copies of our invoices issued for administration and accounting services provided to [belanghebbende, [O Holding B.V.] en [Q Ltd] ] during the period from 16 August to 15 October 2014.

We shall be glad if you would kindly let us know whether arrangements may be made for the attached invoices to be settled."

(e-mail [Y] Malta aan [G] d.d. 29 oktober 2014);

"Yes you can make arrangements for payment of these invoices.

(…)"

(e-mail [G] aan [Y] Malta d.d. 4 november 2014);

"(…)

Further to [bovenstaande e-mail van [G] ; Hof] please find attached copies of the payment instructions prepared in settlement of our invoices issued in respect of the above-noted Companies, for your kind attention.

Kindly sign the attached instructions and forward the originals to HSBC bank for further processing from their end. Please ensure that HSBC acknowledge receipt of the said instructions to process the said payments."

(e-mail van [Y] Malta aan [L] d.d. 10 november 2014);

"Further to your email, can you please confirm that the (…) invoices [betreffende belanghebbende en [O Holding B.V.] ; Hof] are to be paid out of the [ [Q Ltd] ] bank account."

(e-mail van [L] aan [Y] Malta d.d. 12 november 2014).

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft als volgt overwogen:

" De navorderingsaanslagen Vpb

27. Artikel 4 van het verdrag met Malta luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Voor de toepassing van deze Overeenkomst betekent de uitdrukking ‘inwoner van een van de Staten’ iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. De uitdrukking omvat niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat of van vermogen dat in die Staat is gelegen.

(…)

4. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.”

28. Artikel 2, vijfde lid, van het verdrag met Malta bevat een zogenoemde “remittance”-bepaling. Dit artikellid luidt:

“Indien op grond van een bepaling van deze Overeenkomst in een van de Staten een hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering van belasting over bepaalde inkomsten moet worden verleend en ingevolge de in de andere Staat geldende wetgeving een persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar die andere Staat zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die de eerstbedoelde Staat ingevolge deze Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar de andere Staat is overgemaakt of aldaar is ontvangen.”

29. De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of ten aanzien van de vestigingsplaats van [belanghebbende] sprake is van in rechte te beschermen vertrouwen. Ter beantwoording van die vraag dient te worden onderzocht of bij [belanghebbende] de indruk kan zijn gewekt dat [de Inspecteur] zich bewust op het standpunt heeft gesteld dat de feitelijke leiding van [belanghebbende] zich op Malta bevond. Van in rechte te beschermen vertrouwen kan geen sprake zijn indien de feiten waarop [de Inspecteur] zijn standpunt heeft gebaseerd door [belanghebbende] verkeerd zijn voorgesteld of als deze nadien zijn gewijzigd.

30. [De Inspecteur] heeft, zo volgt onder meer uit de brieven van [belanghebbende] van 11 juni 2009 (onder 7) [zie onder 2.6.4; Hof] en 14 februari 2017 (onder 17) [zie onder 2.16; Hof], na correspondentie en overleg met [belanghebbende] bevestigd dat de feitelijke leiding van [belanghebbende] per 1 september 2008 is verplaatst naar Malta. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de Inspecteur] daarmee ten minste de indruk gewekt van een bewuste standpuntbepaling.

31. Voor zover [de Inspecteur] zich beroept op gewijzigde omstandigheden overweegt de rechtbank dat, als hiervan al sprake zou zijn, [de Inspecteur] er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat de feitelijke leiding van [belanghebbende] zich in 2011 en 2012 in Nederland bevond. Hoewel uit de stukken van het geding volgt dat [ [G] ] zich met de dagelijkse gang van zaken van [belanghebbende] heeft bezighouden, is voor de rechtbank niet aannemelijk geworden dat hij ten behoeve van [belanghebbende] tevens bestuurshandelingen heeft verricht. Voorts kan uit het feit dat [ [D] ] regelmatig in Nederland verbleef, niet de conclusie worden getrokken dat [belanghebbende] daarmee vanuit Nederland werd geleid.

32. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de werkelijke leiding van [belanghebbende] zich in 2011 en 2012 op Malta bevond. [Belanghebbende] wordt voor toepassing van het verdrag met Malta dan ook geacht inwoner te zijn van Malta. Dit laat onverlet dat [belanghebbende] naar Nederlands recht is opgericht en op grond van artikel 2, vierde lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) voor toepassing van de Wet Vpb wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd. Aldus dient [belanghebbende] in Nederland te worden aangemerkt als binnenlands belastingplichtig. Echter, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5259, BNB 1994/163, geldt zij als beperkt binnenlands belastingplichtige omdat het heffingsrecht van Nederland gelet op de toewijzingsbepalingen in het verdrag met Malta beperkt is tot Nederlandse bronnen.

33. De navorderingsaanslagen zien op rente-inkomsten die voortvloeien uit vorderingen van [belanghebbende] op haar in Zwitserland wonende aandeelhouder. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze vorderingen niet worden aangemerkt als Nederlandse bronnen, zodat de rente-inkomsten gelet op het verdrag met Malta niet tot de Nederlandse heffingsgrondslag behoren. De remittance-base bepaling ziet niet op deze situatie.

34. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de navorderingsaanslagen ten onrechte zijn opgelegd en de beroepen SGR 17/7085 en SGR 18/5026 gegrond dienen te worden verklaard. De vraag of [de Inspecteur] bevoegd was om navorderingsaanslagen op te leggen behoeft geen behandeling meer. De rechtbank zal de navorderingsaanslagen alsmede de daarbij gegeven rentebeschikkingen vernietigen.

De naheffingsaanslagen dividendbelasting

35. Alvorens te oordelen over de heffingsbevoegd ten aanzien van de in 2011 en 2012 door [belanghebbende] uitgekeerde dividenden ziet de rechtbank zich ook hier voor de vraag gesteld of bij [belanghebbende] het gerechtvaardigde vertrouwen kan zijn gewekt dat heffing van dividendbelasting achterwege zou blijven. Naar het oordeel van de rechtbank dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. [Belanghebbende] maakt niet aannemelijk dat door [de Inspecteur] dienaangaande een toezegging is gedaan of een bewust standpunt is ingenomen. Steun voor dat oordeel ontleent de rechtbank aan de eigen uitlatingen van [belanghebbende], zoals bijvoorbeeld gedaan in de hierboven aangehaalde brief van 14 februari 2017 (onder 17) [zie onder 2.16; Hof].

36. In de Wet op de dividendbelasting 1965 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 1

1. Onder de naam ‘dividendbelasting’ wordt een directe belasting geheven van degenen, die - rechtstreeks of door middel van certificaten - gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in, en winstbewijzen van en geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan in Nederland gevestigde (…) besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, (…).

(…)

3. Heeft de oprichting van een in het eerste lid bedoelde vennootschap plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt die vennootschap steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. (…)

Artikel 5

De belasting bedraagt 15% van de opbrengst.

Artikel 7

1. De belasting wordt geheven door inhouding op de opbrengst.

2. Inhoudingsplichtige is de vennootschap die de opbrengst verschuldigd is.

3. De inhoudingsplichtige is verplicht de belasting in te houden op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking is gesteld.

4. De inhoudingsplichtige is verplicht de ingehouden belasting op aangifte af te dragen.

(…)”

37. Nu in het onderhavige geval sprake is van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die in 2011 en 2012 dividenden heeft uitgekeerd, is [belanghebbende] op grond van de hiervóór aangehaalde wettelijke bepalingen inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting en kan bij haar ter zake van de dividenduitkeringen dividendbelasting worden geheven naar een tarief van 15%. De vraag is of dit in de nationale wet voorziene heffingsrecht al dan niet wordt belemmerd door een regeling van hogere rangorde, meer specifiek het voor de dividenduitkeringen in 2011 geldende Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en het van het vermogen (het verdrag met Zwitserland 1951) dan wel het voor de dividenduitkeringen in 2012 geldende Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen (het verdrag met Zwitserland 2010).

2011

38. In het verdrag met Zwitserland 1951 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 2

1. Voor zover in dit verdrag niet anders is bepaald, zijn het vermogen en het inkomen slechts belastbaar in de Staat waar de persoon, aan wie dit vermogen toebehoort of die dit inkomen geniet zijn woonplaats heeft.

(…)

Artikel 9

1. Onverminderd het in het tweede lid bepaalde wordt het recht van elk van beide Staten om de inkomsten uit roerend kapitaal bij wege van inhouding aan de bron te belasten, niet beperkt door het feit dat deze inkomsten aan de directe belastingen slechts onderworpen zijn in de Staat bedoeld in artikel 2, eerste lid.

2. Ten aanzien van de belasting op de inkomsten uit roerend kapitaal welke een van beide Staten heft bij wege van inhouding bij de bron, kan de genieter van deze inkomsten die zijn woonplaats in de andere Staat heeft, (…), de terugbetaling vragen:

a. Wat betreft dividenden:

(…)

(ii) van het bedrag van de belasting dat 15 percent van de dividenden overschrijdt, (…).

(…)

Slotprotocol

Ad Artikelen 2 en 9

De bepaling van artikel 2, eerste lid, beperken niet het recht van Nederland om, (…), belasting te heffen op de inkomsten uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen van een in Nederland gevestigd lichaam, waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld of om, zonder dat artikel 9, tweede lid, van toepassing is, de belasting waaraan inkomsten uit roerend kapitaal bij wege van inhouding bij de bron onderworpen zijn, te heffen op de dividenden, die bedoeld lichaam betaalt, mits de aandelen of winstbewijzen behoren aan en de dividenden toekomen aan een natuurlijke persoon met woonplaats in Zwitserland:

(…).”

39. Op grond van het verdrag met Zwitserland 1951 in samenhang met de Nederlandse wettelijke bepalingen is, kort gezegd, het heffingsrecht van Nederland niet beperkt ten aanzien van dividenden die worden uitgekeerd door een in Nederland gevestigd lichaam. Bij uitkering door een in Nederland gevestigd lichaam kan aldus 15% dividendbelasting worden ingehouden. Zoals hiervóór is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de feitelijke leiding van [belanghebbende] zich in 2011 op Malta bevond, zodat [belanghebbende] dient te worden aangemerkt als inwoner van Malta. Naar het oordeel van de rechtbank werkt deze vestigingsplaats voor het belastingverdrag met Malta op grond van het zogenoemde drielandenpunt-arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0296 door naar het verdrag met Zwitserland 1951, zodat Nederland in het onderhavige geval op grond van het verdrag met Zwitserland 1951 voor de in 2011 uitgekeerde dividenden niet bevoegd is dividendbelasting na te heffen.

2012

40. In het verdrag met Zwitserland 2010 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 4. Inwoner

1. Voor de toepassing van dit Verdrag betekent de uitdrukking ‘inwoner van een Verdragsluitende Staat’ iedere persoon die ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid (…). Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat.

(…)

Artikel 10. Dividenden

1. Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een Verdragsluitende Staat aan een inwoner van de andere Verdragsluitende Staat, mogen in die andere Staat worden belast.

2. Deze dividenden mogen echter ook in de Verdragsluitende Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de uiteindelijke gerechtigde tot de dividenden een inwoner van de andere Verdragsluitende Staat is, mag de aldus geheven belasting 15 percent van het brutobedrag van de dividenden niet overschrijden.”

41. Op grond van artikel 10, tweede lid, van het verdrag met Zwitserland 2010 is Nederlandse belastingheffing op betaalde dividenden mogelijk, indien de dividenden zijn betaald door een inwoner van Nederland. In artikel 4, eerste lid, is voor inwonerschap vereist dat sprake is van volledige onderworpenheid aan Nederlandse belastingheffing. Zoals hiervóór is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat [belanghebbende] voor toepassing van het verdrag met Malta als inwoner van Malta dient te worden aangemerkt, wat, zoals hiervóór opgemerkt, op grond van het drielandenpunt-arrest van de Hoge Raad 28 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0296 doorwerkt naar het verdrag met Zwitserland 2010, zodat Nederland ook voor de in 2012 uitgekeerde dividenden niet bevoegd is dividendbelasting na te heffen.

42. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de naheffingsaanslagen ten onrechte zijn opgelegd en de beroepen SGR 17/7086 en SGR 18/5025 gegrond dienen te worden verklaard. De rechtbank zal de naheffingsaanslagen alsmede de daarbij gegeven rentebeschikkingen vernietigen."

Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

4.1.1. In geschil is of de onderhavige navorderings- en naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd. Meer in het bijzonder zijn de volgende vragen in geschil:

4.1.2. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende op grond van artikel 2, lid 4, juncto artikel 2, lid 1, letter a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) binnenlands belastingplichtig is in Nederland.

4.2. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar.

4.3. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

A. Formele kwesties

Vennootschapsbelasting

De toenmalige adviseur van belanghebbende heeft de Inspecteur in zijn brief van 2 december 2008 voorgehouden dat de feitelijke leiding van belanghebbende in de loop van 2008 naar Malta was verplaatst, aangezien zij niet meer feitelijk vanuit Nederland geleid werd maar vanuit Malta. De feiten en omstandigheden waarop de adviseur dit baseerde, zijn in die brief opgenomen. Tevens is de Inspecteur verzocht te verklaren per welke datum belanghebbende geacht werd geen fiscaal inwoner van Nederland meer te zijn. Daarop heeft op 2 juni 2009 een bespreking plaatsgevonden tussen [D] , [G] en de Inspecteur. Tijdens die bespreking is namens belanghebbende nog een aantal bewijsstukken ter zake van haar vestiging op Malta getoond. Blijkens de brief van 11 juni 2009 van de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende aan de Inspecteur zou volgens de belastingadviseur tijdens die bespreking met de Inspecteur de afspraak zijn gemaakt dat belanghebbende met ingang van 1 september 2008 niet langer belastingplichtig was in Nederland, maar onder het belastingregime van Malta viel.

In de onderhavige procedure is evenwel komen vast te staan (zie onder 5.40 t/m 5.44) dat [D] enkele keren per jaar naar Malta is afgereisd om aldaar - tezamen met de aan [M Limited] verbonden bestuurder(s) van belanghebbende - tijdens bestuursvergaderingen besluiten te formaliseren die door [G] , al dan niet tezamen met hemzelf, reeds in Nederland waren genomen, en dat de aan [M Limited] verbonden bestuurder(s) geen relevante kernbeslissingen (zie 5.50) heeft/hebben genomen met betrekking tot belanghebbendes bedrijfsactiviteiten. Dat brengt mee dat de werkelijke situatie anders was dan belanghebbende aan de Inspecteur had voorgespiegeld. De werkelijke besluitvorming vond immers in Nederland plaats en niet op Malta door het statutaire bestuur.

Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende, zo zij ten tijde van het overleg met de Inspecteur al niet voornemens was het statutaire bestuur niet daadwerkelijk de leiding over haar bedrijfsactiviteiten in handen te geven, in elk geval al beschikte over informatie die hierop licht kon werpen, zoals de 'Letter of Confirmation' en de 'Letter of Undertaking' (beide gedagtekend 24 juli 2008). Door deze relevante informatie niet met de Inspecteur te delen, heeft zij hem deze relevante feiten en omstandigheden onthouden. Belanghebbende kan dan ook geen vertrouwen ontlenen aan de verklaring van de Inspecteur dat deze akkoord was met de zetelverplaatsing naar Malta per 1 september 2008.

Dividendbelasting

Belanghebbende heeft in hoger beroep haar standpunt herhaald dat tijdens het vooroverleg in 2008 met de Inspecteur (de heer [P] ) is besproken dat zij voornemens was dividenden uit te keren aan haar in Zwitserland woonachtige aandeelhouder, [D] . Volgens belanghebbende is toen door de heer [P] expliciet het standpunt ingenomen dat de belastingheffing over dividenden na emigratie van [D] en zetelverplaatsing van belanghebbende uitsluitend toekomt aan Malta.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, op wie in dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat de vraag of Nederland dividendbelasting kon heffen in het vooroverleg aan de orde is geweest. Zoals belanghebbende zelf in haar verweerschrift in hoger beroep heeft erkend, blijkt dit niet uit de overgelegde correspondentie uit die periode (2008-2010). Ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat door de Inspecteur op dit punt een toezegging is gedaan of expliciet een standpunt is ingenomen, waarbij het Hof wijst op de brief van belanghebbende van 14 februari 2017 aan de Inspecteur, waarin [G] bevestigt dat het onderwerp van de Nederlandse dividendbelasting in de besprekingen nimmer aan de orde is geweest. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt wat betreft de dividendbelasting derhalve al op deze grond.

Op grond van artikel 16, lid 1, AWR kan de inspecteur een navorderingsaanslag opleggen als enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. De bewijslast dat sprake is van een nieuw feit dan wel kwade trouw, rust op de inspecteur.

De Inspecteur stelt primair dat sprake is van een nieuw feit, zijnde het feit dat belanghebbende - anders dan is voorgespiegeld - niet op Malta maar in Nederland is gevestigd. Dit is de Inspecteur eerst bekend geworden uit informatie die op 9 augustus 2017 van belanghebbende is verkregen in reactie op het vestigingsplaatsonderzoek (zie onder 2.18 tot en met 2.23), derhalve na het opleggen van de primitieve aanslagen op 8 december 2012 (aanslag vennootschapsbelasting 2011) respectievelijk 28 september 2013 (aanslag vennootschapsbelasting 2012). Voorts verkreeg de Inspecteur pas vanaf 29 augustus 2016 informatie waaruit bleek dat belanghebbendes inkomen niet door Malta in de heffing is betrokken (zie onder 2.11). Volgens de Inspecteur is geen sprake van een ambtelijk verzuim dat aan navordering in de weg staat, omdat hij ervan mocht uitgaan dat terecht werd gesteld dat de feitelijke leiding vanuit Malta werd uitgeoefend. Subsidiair stelt de Inspecteur dat sprake is van kwade trouw.

Bij de beoordeling van de vraag of de Inspecteur beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit geldt als uitgangspunt dat de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel slechts gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (vgl. HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9082, BNB 2010/227, en HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184, BNB 2013/181).

Belanghebbende heeft in haar aangiften over de jaren 2011 en 2012 een bedrag van € 94.009 respectievelijk € 115.704 opgevoerd als 'overige vrijgestelde winstbestanddelen'. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur in redelijkheid niet aan de juistheid van de ingediende aangiften en het daarin gedane beroep op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting hoefde te twijfelen en overweegt daartoe het volgende.

Het Hof gaat ervan uit dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslagen kennis had van alle informatie die beschikbaar is in het dossier van belanghebbende, waaronder de bevestiging door de Belastingdienst dat met ingang van 1 september 2008 de feitelijke leiding van belanghebbende was verplaatst naar Malta. Gelet hierop is het Hof van oordeel dat de Inspecteur bij het opleggen van de primitieve aanslagen ervan mocht uitgaan - zonder verder onderzoek te hoeven verrichten - dat de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende op Malta was gelegen. De in het vooroverleg gestelde verplaatsing van de feitelijke leiding in combinatie met de daarvoor door belanghebbende aangedragen gronden en gepresenteerde bewijsstukken, hoefden bij de Inspecteur geen twijfel op te roepen over de vraag of die zetel daadwerkelijk naar Malta was verplaatst, mede gelet op de uit HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193, blijkende (hoofd)regel dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur en de vestigingsplaats van een lichaam overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent (zie onder 5.34). Voorts bestond de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat belanghebbende haar inkomsten naar Malta had overgemaakt of aldaar had ontvangen.

Van een aan navordering in de weg staand ambtelijk verzuim is derhalve geen sprake. Bij dit oordeel heeft het Hof tevens in aanmerking genomen dat vaststaat dat door belanghebbende eerst op 29 augustus 2016 - dus ruim na het doen van de onderhavige aangiften en het vaststellen van de aanslagen - op duidelijk kenbare wijze informatie is verstrekt waaruit zou kunnen worden afgeleid dat op Malta geen belasting was verschuldigd in verband met het "remittance base"-regime, dat van toepassing is op niet naar Maltees recht opgerichte vennootschappen die in Malta als inwoner worden aangemerkt.

De Inspecteur heeft vervolgens in het jaar van emigratie bij de aanslagregeling vragen gesteld in het kader van de resultaattoerekening aan de Nederlandse periode (1 januari tot en met 31 augustus 2008) en de Maltese periode (1 september tot en met 31 december 2008). Daarbij is de feitelijke vestigingsplaats van belanghebbende geen onderwerp van onderzoek geweest. De resultaattoerekening vloeit voort uit de overeenstemming die tijdens het vooroverleg was bereikt, zodat de Inspecteur op dezelfde gronden als hiervoor in 5.9 gegeven, niet nader hoefde te onderzoeken of belanghebbende per 1 september 2008 op Malta was gevestigd.

Evenmin doet aan het vorenstaande af dat de Inspecteur aanvankelijk andere gronden dan de vestigingsplaats van belanghebbende ten grondslag had willen leggen aan het opleggen van de navorderingsaanslagen. Het staat de Inspecteur immers vrij om de navorderingsaanslag uiteindelijk te baseren op de Nederlandse vestigingsplaats (vgl. HR 14 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7190, BNB 2013/36).

Het voorgaande brengt mee dat navordering in zoverre gerechtvaardigd is.

B. Materiële beoordeling van de belastingaanslagen

De toewijzingsbepalingen in het Verdrag met Malta

a. De naheffingsaanslag 2011

Het dividendartikel en het woonplaatsartikel in het Verdrag met Zwitserland 1951

Op het dividend dat belanghebbende in 2011 aan [D] heeft uitgekeerd, is nog het Verdrag met Zwitserland 1951 van toepassing.7.De Rechtbank heeft geoordeeld dat dit verdrag in de weg staat aan het opleggen van de naheffingsaanslag dividendbelasting 2011.

De door de Rechtbank kennelijk toegepaste bepaling van het slotprotocol ad artikelen 2 en 9 (het aanmerkelijkbelangvoorbehoud) geeft Nederland het recht een bronbelasting te heffen over dividenden die een in Nederland gevestigd lichaam betaalt aan - kort gezegd - een uit Nederland geëmigreerde inwoner van Zwitserland met de Nederlandse nationaliteit en met een kwalificerend aanmerkelijk belang in dat lichaam. Aangezien de woonplaats van een rechtspersoon ingevolge artikel 2, lid 4, eerste volzin, van het Verdrag met Zwitserland 1951 wordt bepaald “volgens de belastingwetgeving van elk van beide Staten”, is een naar Nederlands recht opgerichte BV als belanghebbende voor de toepassing van dit verdrag steeds in Nederland gevestigd. De in artikel 4, lid 1, van het OESO-modelverdrag gestelde eis van onderworpenheid wordt als zodanig niet in deze bepaling gesteld; die bepaling dateert ook van 1951, dus ruim vóór de totstandkoming van het eerste OESO-modelverdrag in 1963. Anders dan waarvan de Rechtbank is uitgegaan, mist het Drielandenpuntarrest daarom betekenis voor de toepassing van het woonplaatsartikel en bijgevolg ook voor het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het Verdrag met Zwitserland 1951.

Een nader onderzoek van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud kan achterwege blijven, aangezien Nederland, zoals de Inspecteur terecht betoogt, het dividend al ingevolge artikel 9 van het Verdrag met Zwitserland 1951 in de heffing van dividendbelasting mag betrekken. Immers, ingevolge het eerste lid van dit artikel wordt het recht van Nederland om inkomsten uit roerend kapitaal - welk begrip blijkens het slotprotocol bij artikel 9, lid 1, dividenden omvat - bij wege van inhouding aan de bron te belasten, niet beperkt door het feit dat deze inkomsten aan de directe belastingen slechts onderworpen zijn in Zwitserland als de woonstaat van de persoon die dit inkomen geniet. De eis dat het uitkerende lichaam verdragsinwoner is van de staat die de dividenden wenst te belasten, wordt in het dividendartikel niet gesteld. Wel is in de toelichtende nota bij de wijziging van het dividendartikel in 1966 opgemerkt dat het gaat om de heffing van dividendbelasting “op dividenden die door lichamen in het ene land aan inwoners van het andere land worden betaald”,8.hetgeen ook in de rede ligt omdat het een bronbelasting betreft. Zoals hiervóór in 5.57 is geoordeeld, is belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag met Zwitserland 1951 verdragsinwoner van Nederland. Nederland kan dus ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter a, onder ii, dividendbelasting heffen naar een tarief van ten hoogste 15%, wat overeenkomt met het huidige tarief van de dividendbelasting. Vergelijk HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:465, BNB 2015/126, r.o. 2.3.3.

Het dividendartikel in het Verdrag met Malta

Belanghebbende heeft gesteld dat het bepaalde in artikel 10, lid 6, van het Verdrag met Malta (verbod op extraterritoriale heffing op dividenden) in de weg staat aan het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag. Gelet op hetgeen hiervóór in 5.51 is overwogen, was belanghebbende in het onderhavige jaar voor de toepassing van het Verdrag Nederland-Malta verdragsinwoner van Nederland. Het bepaalde in artikel 10, lid 6, van dat verdrag kan Nederland daarom niet beletten het dividend te belasten.

Conclusie naheffingsaanslag dividendbelasting 2011

Gelet op het voorgaande is de naheffingsaanslag dividendbelasting 2011 terecht opgelegd. Het hoger beroep van de Inspecteur is derhalve ook wat betreft deze belastingaanslag gegrond.

b. De naheffingsaanslag 2012

Het dividendartikel en het woonplaatsartikel in het Verdrag met Zwitserland 2010

Op het dividend dat belanghebbende in 2012 aan [D] heeft uitgekeerd, is het Verdrag met Zwitserland 2010 van toepassing. Dit verdrag is namelijk op 9 november 2011 in werking getreden en de bepalingen ervan vinden blijkens artikel 29, lid 1, toepassing op belastingjaren en tijdvakken die aanvangen op of na 1 januari van het jaar van inwerkingtreding. De Rechtbank heeft geoordeeld dat het Verdrag met Zwitserland 2010 in de weg staat aan het opleggen van de naheffingsaanslag dividendbelasting 2012.

Artikel 10, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 wijst het heffingsrecht over dividenden toe aan de woonstaat van degene die de dividenden ontvangt. Ingevolge het tweede lid van dat artikel mogen deze dividenden, kort gezegd, ook in de woonstaat van het lichaam dat de dividenden betaalt, worden belast en wel naar een tarief van ten hoogste 15%. Indien belanghebbende in het onderhavige jaar geen verdragsinwoner van Nederland was, kent artikel 10, lid 2, Nederland geen heffingsrecht toe over het dividend, met als gevolg dat ofwel artikel 10 (indien dit saldowerking heeft voor dividenden; vgl. r.o. 3.6 en 3.8 van het Drielandenpuntarrest) ofwel artikel 21 (restartikel) in de weg staat aan heffing door Nederland van dividendbelasting over het onderhavige dividend. De vraag moet dus worden beantwoord of belanghebbende in het onderhavige jaar inwoner was van Nederland in de zin van het woonplaatsartikel in het Verdrag met Zwitserland 2010.

Belanghebbende was ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 inwoner van Nederland als zij ingevolge de wetgeving van Nederland alhier aan belasting was onderworpen op grond van haar woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. De tweede volzin van die bepaling maakt duidelijk dat niet als inwoner van Nederland geldt een persoon die hier te lande slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit Nederlandse bronnen. Zoals ook in de memorie van toelichting bij dit verdrag wordt opgemerkt, is daarbij de definitie uit het OESO-modelverdrag gehanteerd.9.Het woonplaatsartikel in het Verdrag met Zwitserland 2010 is - afgezien van de daarin ontbrekende verwijzing naar vermogen - identiek aan artikel 4 van het OESO-modelverdrag 2008. Aangezien artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 aldus nauw aansluit bij artikel 4, lid 1, van het OESO-modelverdrag, geldt ook voor de toepassing van deze woonplaatsbepaling dat een persoon, om inwoner van een van de landen te zijn, volledig moet zijn onderworpen aan de belasting in dat land (‘full tax liability’; vergelijk het Drielandenpuntarrest).

Zowel bij een feitelijke vestigingsplaats in Nederland als bij gebreke daarvan was belanghebbende voor de toepassing van artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 in beginsel inwoner van Nederland op basis van artikel 4 AWR respectievelijk de vestigingsplaatsfictie.

Vervolgens moet worden beoordeeld of de in beginsel volledige onderworpenheid van belanghebbende in Nederland op basis van de vestigingsplaatsfictie wordt beperkt door het Verdrag met Malta. De omstandigheid dat een op basis van de vestigingsplaatsfictie in Nederland gevestigd lichaam voor de toepassing van een verdrag met een derde staat als inwoner van die staat wordt beschouwd, brengt immers mee dat dit lichaam in Nederland slechts belastingplichtig is voor het gedeelte van zijn wereldinkomen dat in dat verdrag aan Nederland ter belastingheffing is toegewezen. Een zodanig beperkte belastingplicht houdt niet een volledige onderworpenheid in zoals artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010 vereist. Dit volgt uit het Drielandenpuntarrest en voorts uit de in 2008 aan paragraaf 8.2 van het Commentaar op artikel 4 van het OESO-modelverdrag toegevoegde zin:

“It [de tweede volzin van artikel 4, lid 1, van het OESO-modelverdrag; Hof] also excludes companies and other persons who are not subject to comprehensive liability to tax in a Contracting State because these persons, while being residents of that State under that State's tax law, are considered to be residents of another State pursuant to a treaty between these two States.”

Het Hof heeft hiervóór in 5.51 geoordeeld dat belanghebbende in het onderhavige jaar voor de toepassing van het Verdrag met Malta inwoner van Nederland was, omdat de plaats van haar werkelijke leiding zich in Nederland bevond. De volledige onderworpenheid van belanghebbende in Nederland ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag met Zwitserland 2010, wordt dus niet beperkt door de toepassing van het Verdrag met Malta.

Het dividendartikel in het Verdrag met Malta

Op dezelfde gronden als hiervóór in 5.59 zijn gegeven ten aanzien van de naheffingsaanslag over 2011, staat het bepaalde in artikel 10, lid 6, van het Verdrag met Malta (verbod op extraterritoriale heffing op dividenden) evenmin in de weg aan het opleggen van de naheffingsaanslag over 2012.

Conclusie naheffingsaanslag dividendbelasting 2012

Gelet op het voorgaande is de naheffingsaanslag dividendbelasting 2012 eveneens terecht opgelegd. Ook ten aanzien van deze belastingaanslag is het hoger beroep van de Inspecteur dus gegrond.

C. Eindconclusie

Het hoger beroep van de Inspecteur is gegrond.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten.

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, bestaat geen aanleiding van de Inspecteur griffierecht te heffen.

Beslissing

Het Hof:

Deze uitspraak is vastgesteld door F.G.F. Peters, Chr.Th.P.M. Zandhuis en I. Obbink-Reijngoud, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 24 juni 2020 in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.