HR, 19-01-2018, nr. 16/03321

Om tot dit oordeel te komen overweegt het Hof in rechtsoverweging 7.1 dat de rechtbank voor wat betreft het jaar 2004 op goede gronden een juiste beslissing zou hebben genomen. Zo heeft de rechtbank in rechtsoverweging 21 voor wat betreft de periode 1 januari 2004 t/m 8 juli 2004 geoordeeld dat [X] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar werkelijke leiding in de onderhavige periode heeft verplaatst naar Curaçao of dat de aandeelhouder, anders dan voorheen, niet meer feitelijk de (uiteindelijke) werkelijke leiding over [X] in Nederland uitoefende. De rechtbank geeft daarbij uitdrukkelijk aan dat de overgelegde bescheiden met de aanduiding ‘bestuursbesluit’ van 14 april, 13 mei en 21 juni 2004 daartoe onvoldoende zijn, omdat daaruit niet blijkt dat de daarin vermelde besluiten ook daadwerkelijk ten uitvoer zijn gebracht en dat daartoe opdracht is gegeven aan de vermogensbeheerder door de directie.

Het Hof geeft in rechtsoverweging 7.1 aan het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop het berust tot de zijne te maken. Het Hof vervolgt — zonder een en ander te motiveren — dat hetgeen [X] in hoger beroep heeft aangevoerd het Hof niet tot een ander oordeel brengt. Het Hof miskent daarbij volkomen — het Hof gaat er zelfs met geen woord op in — hetgeen zijdens [X] onder de punten 1.7 t/m 1.22 van de pleitnota aan de hand van de overgelegde performance rapportages is gesteld, te weten:

Uit het bovenstaande blijkt dat de bestuursbesluiten ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd door de vermogensbeheerder. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het Hof in zijn oordeel met geen woord rept over hetgeen aan de zijde van [X] op dat punt in hoger beroep is aangevoerd. Door op de stellingen van [X] op dit punt niet, althans onvoldoende in te gaan, is de uitspraak van het Hof niet met voldoende redenen omkleed en geeft deze geen, dan wel onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het Hof op dit oordeel. De uitspraak dient om deze reden te worden vernietigd.

Om tot het oordeel te komen dat de feitelijke leiding van belanghebbende gedurende het jaar 2004 niet is verplaatst naar hetzij Curaçao hetzij Singapore, overweegt het Hof in rechtsoverweging 7.2 dat de feitelijke leiding van [X] ongewijzigd ten opzichte van de daaraan voorafgaande jaren door haar aandeelhouder in Nederland is uitgeoefend. Dit zou volgens het Hof met name volgen uit de feiten zoals vastgesteld in de procedure voor de jaren 2002 en 2003, met name uit de statutaire beperking van het formele bestuur van [X], de managementovereenkomsten met de trustkantoren op Curaçao en in Singapore, de vermogensbeheersovereenkomst met de bank te [R] alsmede de allonge van 19 december 2001. Vervolgens neemt het Hof in het slot van rechtsoverweging 7.2 — zonder een en ander te motiveren — als vaststaand aan dat de kernbeslissingen met betrekking tot het beleggingsbeleid en het beheer van het vermogen van [X] in (geheel) 2004 door de aandeelhouder werden genomen, die daarmee de feitelijke leiding over [X] zou uitoefenen.

Het Hof miskent daarbij in rechtsoverweging 7.2 dat de feitelijke leiding van [X] met ingang van 9 juli 2004 overgegaan is naar de Singaporese directie. In het verlengde daarvan miskent het Hof in rechtsoverweging 7.2 in het bijzonder dat in het Verdrag voor de tiebreaker-bepaling bij lichamen met een dubbele woonplaats duidelijk is gekozen voor een van het OESO-modelverdrag afwijkend begrip. De term ‘geleid en bestuurd’ is in de Engelse tekst van het Verdrag ‘managed and controlled’, gelijk aan het Singaporese begrip. Het Verdrag geeft geen definitie van het begrip ‘management and control’. Het OESO-modelverdrag hanteert voor de beoordeling van de vestigingsplaats een andere term, te weten ‘place of effective management’ (c.q. de Nederlandse definitie uit de jurisprudentie: ‘feitelijke leiding’). In Nederland kent men het begrip ‘management and control’ niet. Singapore kent dit begrip daarentegen wel. In Singaporese belastingwetgeving wordt de vestigingsplaats van een lichaam namelijk beoordeeld aan de hand van de term ‘management and control’.

Op het eerste gezicht lijkt ‘management and control’ gelijk aan ‘effective management’, maar dat is het niet. ‘Management and control’ is namelijk een minder stringent begrip dan ‘effective management’. Blijkens de overgelegde e-mail van 4 september 2013 is volgens de Singaporese Belastingautoriteiten al sprake van ‘management and control’ in de volgende gevallen:

In het Verdrag wordt derhalve (bewust) afgeweken van de in het commentaar bij art. 4 OESO-Modelverdrag gedefinieerde begrip ‘place of effective management’ en is duidelijk gekozen voor het Singaporese begrip op dat gebied, te weten voor de Singaporese term ‘management and control’.

Gelet op het — in vergelijking met het begrip ‘place of effective management’ — ruimere begrip ‘management and control’, zoals Singapore dat hanteert, is het dus zeer wel mogelijk dat het ‘management and control’ geacht wordt in Singapore plaats te vinden, terwijl de ‘feitelijke leiding’ elders plaatsvindt (vgl. commentaar NDFR bij artikel 3 van het Verdrag Nederland-Singapore, aantekening 3). Als gevolg daarvan is eerder sprake van een feitelijke vestigingsplaats van [x] in Singapore.

Het Hof miskent mitsdien, door hier geheel aan voorbij te gaan en er met geen woord over te reppen in zijn oordeel, terwijl zijdens belanghebbende dat eerder wel uitgebreid is aangevoerd, dat in het Verdrag op essentiële punten is afgeweken van het OESO-modelverdrag, zoals ook uitdrukkelijk blijkt uit de toelichtende nota, die bij brief van 10 juni 1971 is verzonden aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 1970/71, 11 352, nr. 1), en dat de tiebreaker-bepaling van het Verdrag getoetst dient te worden aan de ruimere Singaporese term ‘management and control’.

Van de zijde van de Belastingdienst is steeds gesteld dat aan deze afwijking geen betekenis toekomt. Uw Raad heeft echter in uw arrest van 22 april 2016, nr. 15/03006 in een ander geval duidelijk anders overwogen en geoordeeld dat een OESO-conforme uitleg van belastingverdragen die niet zijn gebaseerd op het OESO-modelverdrag niet aan de orde is, wanneer er in het belastingverdrag duidelijk wordt afgeweken van het OESO-modelverdrag. Dat geldt ook bij het ontbreken van een begripsdefinitie in het Verdrag, zoals ook in de onderhavige kwestie het geval is. Toegepast op het onderhavige geval betekent dit dat bij de uitlegging van het begrip ‘management and control’ in art. 3 lid 4 van het Verdrag geen betekenis toekomt aan de in het OESO-modelverdrag opgenomen — en in het Verdrag ontbrekende — definitie van dit begrip. De met ingang van 1963 gegeven definitie van het begrip ‘effective management’ (c.q. de Nederlandse definitie uit de jurisprudentie: ‘feitelijke leiding’) kan derhalve geen betrekking hebben op art. 3 lid 4 van het Verdrag, aangezien deze bepaling niet is afgestemd op het OESO-Modelverdrag en niet is gebleken van gewijzigde opvattingen omtrent de uitlegging van het onderhavige artikel in het Verdrag.

Het Hof is voor de beoordeling van de vestigingsplaats ten onrechte voorbijgegaan aan de stelling van [X], dat aan de statutaire beperking geen betekenis toekomt. Het Hof heeft juist ten onrechte, ondanks al hetgeen op dit punt zijdens belanghebbende is aangevoerd, te veel waarde toegekend aan de statutaire beperking en neemt daarbij onder andere in aanmerking de omstandigheid dat de statutaire beperking gedurende het jaar 2004, ook na wisseling directie, onverkort is blijven staan in de statuten en dat [C] te maken had met een statutaire beperking, terwijl [C] juist verklaard heeft dat dat niet het geval was. Het oordeel van het Hof is, mede gelet op het laatste, ten onrechte en — zonder nadere motivering — dan ook volkomen onbegrijpelijk.

Het oordeel van het Hof is ook ten onrechte, nu de statutaire beperking, inhoudende dat de directie voor het doen van investeringen met een hoger geldelijk belang van € 4.540 voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouder nodig heeft, feitelijk niet de door het Hof bedoelde beperking van de directiebevoegdheid kan zijn. Immers, ter beoordeling van de vestigingsplaats van een lichaam is niet de juridische werkelijkheid, maar is fiscaal enkel de materiële werkelijkheid, oftewel wat er gebeurd is, doorslaggevend. Waar een lichaam is gevestigd, is namelijk een tamelijk feitelijke kwestie. Van belang is dus enkel wie de feitelijke leiding uitoefende en niet wie deze op basis van een bepaling in de statuten mocht uitoefenen. Uit de feiten en omstandigheden, maar ook uit de invulling die daaraan gegeven is, blijkt duidelijk dat de statutaire beperking geen enkele belemmering is geweest voor de Singaporese directie in het jaar 2004, maar ook niet in de jaren daarna.

Zo heeft ook de rechtbank zich in eerste aanleg aangesloten bij hetgeen fiscaal relevant is en heeft aldus in rechtsoverweging 25 overwogen voor wat betreft de jaren 2005 t/m 2007:

Het is dus onbegrijpelijk hoe het Hof op dat punt anders heeft kunnen oordelen, nu algemeen bekend is dat fiscaal enkel relevant hoe er feitelijk gehandeld is en dat is het verrichten van beleggingstransacties zonder enige belemmering van de statutaire beperking.

Het oordeel van het Hof is ook onbegrijpelijk, nu [C] juist steeds verklaard heeft de statutaire beperking vanaf het begin te hebben genegeerd, en daarvoor is hij niet aansprakelijk gesteld door de aandeelhouder. Zo blijkt onder andere uit de schriftelijke verklaring van [C] van 26 augustus 2013 (zie bijlage 35 bij het beroepschrift in hoger beroep; p. 7 bovenaan)

(onderstreping ondergetekende)

Ook uit de feiten en omstandigheden volgt niet dat [C] op enigerlei wijze beperkt werd in de directievoering. Integendeel! Uit de feiten en omstandigheden blijkt juist dat het de directie te Singapore is geweest die de kernbeslissingen heeft genomen en dat de statutaire beperking van de directiebevoegdheid feitelijk geen beperking vormde.