5.6.3.10 Afronding zorgplicht artikel 4:23 Wft

Het ‘ken-uw-cliënt’-beginsel uit artikel 4:23 Wft bestaat uit twee zorgplichten, namelijk een onderzoeksplicht en de plicht om het advies te baseren op de ingewonnen informatie. De onderzoeksplicht houdt in dat er informatie moet worden ingewonnen over de financiële positie, doelstelling, risicobereidheid, kennis en ervaring van de aanstaande cliënt. Het advies dient vervolgens passend te zijn. Deze onderzoeksplicht strekt zich ook uit tot atypische gevallen.

In tegenstelling tot hetgeen geldt bij dwaling en de privaatrechtelijke zorgplicht is de eigen onderzoeksplicht van de consument niet relevant voor de vraag of de Wft is overtreden.1 De vraag of schade geleden is en in hoeverre cliënten tevreden zijn over het product is niet van invloed op de vraag of artikel 4:23 Wft in publiekrechtelijke zin is overtreden.

Hier manifesteert zich een duidelijk verschil tussen de bestuursrechtelijke en de civielrechtelijke zorgplicht. Anders dan bij de bestuursrechtelijke zorgplicht kan bij de civielrechtelijke zorgplicht de eigen verantwoordelijkheid van de cliënt bij de eigen schuld en dus bij de vaststelling van de schadevergoeding worden meegenomen. De eigen verantwoordelijkheid van de cliënt kan er zelfs toe leiden dat er in het geheel geen sprake is van schending van de zorgplicht. Bij bestuursrechtelijke toetsing daarentegen kan de ernst van de overtreding slechts via de boete tot uiting komen. Dit is echter een andere toets, namelijk een toets aan de vraag of de boete gematigd dient te worden.

De privaatrechtelijke zorgplicht is er op gericht om cliënten te behoeden tegen gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Er dient gewaarschuwd te worden tegen de risico’s van het beleggingsproduct, er moet onderzoek gedaan te worden naar de mogelijkheden om de risico’s op te vangen en als het risico niet opgevangen kan worden dan dient het product te worden ontraden. Wel wordt er mede op de consument een eigen onderzoeksplicht gelegd. Het schenden hiervan wordt bij de schadeberekening meegewogen.

De eigen verantwoordelijkheid van de cliënt wordt derhalve bij de bestuursrechtelijke handhaving via de boete meegewogen en bij de privaatrechtelijke handhaving bij de vraag of de zorgplicht is geschonden en bij de bepaling van de mate van eigen schuld. De verklaring hiervoor is gelegen in verschillende doelstellingen van de publiekrechtelijke zorgplicht en de privaatrechtelijke zorgplicht.

Op grond van artikel 4:23 Wft heeft een financiële instelling de plicht om een op de cliënt toegesneden advies te geven en daartoe informatie te vergaren en te documenteren. Dit kan niet zomaar aan de hand van standaardformulieren of standaardadviezen aan homogene groepen. Deze standaardformulieren zijn namelijk niet toereikend voor uitzonderingen binnen deze homogene groepen en artikel 4:23 Wft ziet er ook op om deze uitzonderingen te beschermen. De financiële instelling dient bij elke potentiële cliënt dóór te vragen om vervolgens een passend advies te kunnen geven, gebaseerd op de ingewonnen informatie. De AFM oordeelt in DFD en Burghthuys2 dat artikel 4:23 Wft ook ziet op de uitzonderingsgevallen. Er kan bij een advies niet worden uitgegaan van een homogene groep. In het licht van de doelstelling van het publiekrecht, de bescherming van het algemene belang, acht ik het opmerkelijk dat uitzonderingsgevallen toch vallen onder de publiekrechtelijke zorgplicht. Dit lijkt haast een private benadering van de zorgplicht.

Het verschil tussen private en publieke handhaving valt ook op in die zin dat de tevredenheid van cliënten over het product, bij bestuursrechtelijke handhaving, geen rol speelt bij de uiteindelijke beoordeling van de vraag of artikel 4:23 Wft is overtreden. In het besluit DTC gaat de AFM ver door te oordelen dat DTC onderzoek moet doen naar de financiële positie voor en na het onzekere voORVal, zodat voor de cliënt duidelijk is welk risico hij afdekt. Dit onderzoek ziet niet op het wel of niet kunnen dragen van de verplichtingen die uit het financiële product voortvloeien, maar op de wenselijkheid om de zogenaamde betalingsbeschermer af te sluiten.3 In het besluit Leensysteem oordeelt de AFM dat Leensysteem had moeten inventariseren of het afsluiten van een hypothecaire lening niet was te verkiezen boven het afsluiten van consumptief krediet, en of dus een hypothecaire lening niet meer passend zou zijn.4

De AFM zelf overweegt in het SNS besluit dat de zorgplicht uit artikel 4:23 Wft niet enkel voortkomt uit de civielrechtelijke zorgplicht. Evenmin heeft de wetgever voor ogen gehad dat dezelfde maatstaven voor zowel artikel 4:23 Wft als de civielrechtelijke zorgplicht zouden gelden.5 Welke informatie dient te worden ingewonnen is afhankelijk van de complexiteit van het product of de dienst.

De uitleg van artikel 4:23 Wft betreft de invulling van een open norm, waardoor spanning met artikel 7 EVRM op de loer ligt. Aanvankelijk wijst de AFM, bij een beroep op artikel 7 EVRM, naar de wetgever in de zin dat er gekozen is voor zogenaamde principle based wetgeving. De uitwerking hiervan wordt aan de financiële instellingen en branche organisaties zelf overgelaten. Later beroept de AFM zich op de door haar gegeven ‘guidance’. De AFM voert in deze latere besluiten aan dat aan de markt voldoende ‘guidance’ zou zijn gegeven over de vraag hoe de open norm van artikel 4:23 Wft wordt ingevuld. Uit de besluiten volgt dat de financiële instelling voldoende dient door te vragen, voldoende informatie dient te vergaren en de gegevens voldoende dient te documenteren. Het advies dient vervolgens op de vergaarde informatie gebaseerd te zijn.

Toch is in een aantal zaken voor financiële instellingen onduidelijk of zij voldoen aan de vergaande zorgplicht van artikel 4:23 Wft. De AFM acht het echter de eigen verantwoordelijkheid van de financiële instelling om de (open) normen na te leven. Dat het antwoord op de vraag wanneer een onderneming aan de norm van artikel 4:23 Wft heeft voldaan niet altijd eenduidig is blijkt ook wel uit het besluit Leensysteem. De AFM overweegt in Leensysteem immers dat de mate waarin informatie moet worden ingewonnen afhankelijk is van de complexiteit van het product of de dienst. Zo hoeft minder informatie te worden verstrekt door de financiële dienstverlener wanneer er geen sprake is van beleggingen. De informatie moet evenwel voldoende zijn voor een passend advies.

Mein constateert, mede op grond van interviews met advocaten en handhavers werkzaam bij de AFM, dat de AFM een activistische en instrumentele opstelling heeft.6 Naast het waarschuwen van de consument wil de AFM met het boetebeleid een educatief- en afschrikkingseffect bewerkstelligen.7

Dijkhuizen en Caria pleiten ervoor dat de AFM juist minder guidelines geeft bij de invulling van de open normen.8 Open normen zijn bedoeld om aan partijen een grotere interpretatievrijheid te laten en dienen er tevens toe dat in de praktijk minder leemtes ontstaan.9 De praktijk resulteert in meer gedetailleerde voorschriften door toezichthoudende autoriteiten. Hierbij dient men zich af te vragen welke invloed deze voorschriften hebben op de civiele rechtspraak.10 De civiele rechter zal gezien de tweeledige doelstelling van open normen, te weten ontvankelijkheid van de norm voor rechtsovertuigingen in Nederland en doorlaatpost voor fundamentele rechten,11 gewicht moeten toekennen aan de invulling van de open norm door de toezichthouder. De vraag dient immers aan de orde te komen wat de in Nederland heersende rechtsovertuiging is en daarbij dient de opvatting van de toezichthouder te worden meegewogen.12

Het spanningsveld van de invulling van open normen en artikel 7 EVRM speelt ook bij de zorgplicht voor accountants ex artikel 14 Wta.13 Op grond van artikel 14 Wta dienen externe accountants blijk te geven van onder andere een voldoende professionele-kritische houding. Het is geen goede zaak als de handhaver van normen zelf de normering (mede) kan bepalen.14 De AFM en de voorzieningenrechter zijn echter van oordeel dat er geen strijd is met artikel 7 EVRM omdat de tekortkomingen rechtstreeks voortvloeien uit de COS-normen (Nadere Voorschriften Controle en overige Standaarden). Waar het gaat om interpretatie van die normen moet het, gelet op de aard en/of ernst van de tekortkomingen, voor de externe accountants voldoende kenbaar zijn geweest dat zij deze normen niet naleefden (zie bijv. Deloitte en EY).15