Rb. Rotterdam, 26-02-2009, nr. AWB 08/1892 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 08/1892 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

FAG Accountants B.V., te Zwolle, eiseres (hierna: FAG),

gemachtigde mr. J.K.A. van Loo, advocaat te Amsterdam,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),

gemachtigden mr. A.J. Boorsma en mr. S. van Heukelom-Verhage, advocaten te Den Haag.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 31 maart 2008 (hierna: bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van FAG tegen haar besluit van 17 september 2007, strekkende tot afwijzing van de aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, in verbinding met artikel 6, tweede lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta), ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft FAG beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2009. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Van de zijde van FAG zijn voorts verschenen haar externe accountants [A] en [B] Van de

zijde van de AFM is verder verschenen mr. B.J. Drijber, kantoorgenoot van de gemachtigden van de AFM.

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

In de vijfde considerans van richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2006 betreffende de wettelijke controles van jaarrekeningen en geconsolideerde jaarrekeningen, tot wijziging van de richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad en houdende intrekking van richtlijn 84/253/EEG van de Raad is neergelegd dat deze richtlijn een hoge mate – maar geen volledige – harmonisatie van de voorschriften inzake de wettelijke controle beoogt tot stand te brengen. Een lidstaat die de wettelijke controle van jaarrekeningen eist, kan strengere voorschriften stellen.

Artikel 3 van richtlijn 2006/43/EG luidt:

“1. Een wettelijke controle van jaarrekeningen mag alleen worden uitgevoerd door wettelijke auditors en auditkantoren die zijn toegelaten door de lidstaat die deze controles eist.

2. Elke lidstaat wijst bevoegde autoriteiten aan die verantwoordelijk zijn voor de toelating van wettelijke auditors en auditkantoren.

De bevoegde autoriteiten mogen beroepsorganisaties zijn, mits deze onder een stelsel van publiek toezicht vallen, zoals bepaald in hoofdstuk VIII.

3. Onverminderd artikel 11 mogen alleen natuurlijke personen die ten minste aan de in de artikelen 4 en 6 tot en met 10 gestelde voorwaarden voldoen, door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten worden toegelaten als wettelijke auditors.

4. Alleen entiteiten die aan de onder a) tot en met d) gestelde voorwaarden voldoen, mogen door de bevoegde autoriteiten van de lidstaten worden toegelaten als auditkantoren:

a) de natuurlijke personen die wettelijke controles van jaarrekeningen namens een kantoor uitvoeren, die ten minste voldoen aan de in de artikelen 4 en 6 tot en met 12 gestelde voorwaarden en toegelaten zijn in die lidstaat als wettelijke auditors;

b) een meerderheid van de stemrechten van de entiteit is in het bezit van auditkantoren die in een lidstaat zijn toegelaten, of van natuurlijke personen die ten minste voldoen aan de in de artikelen 4 en 6 tot en met 12 gestelde voorwaarden. De lidstaten kunnen bepalen dat dergelijke natuurlijke personen ook in een andere lidstaat moeten zijn toegelaten. Voor de wettelijke controle van de jaarrekeningen van coöperaties en soortgelijke instellingen, zoals bedoeld in artikel 45 van richtlijn 86/635/EEG, kunnen de lidstaten andere specifieke bepalingen inzake de stemrechten vaststellen;

c) een meerderheid - van ten hoogste 75 % - van de leden van het leidinggevende of bestuursorgaan van de entiteit bestaat uit auditkantoren die in een lidstaat zijn toegelaten, of uit natuurlijke personen die ten minste voldoen aan de in de artikelen 4 en 6 tot en met 12 gestelde voorwaarden. De lidstaten kunnen bepalen dat dergelijke natuurlijke personen ook in een andere lidstaat moeten zijn toegelaten. Wanneer dit orgaan uit slechts twee leden bestaat, moet één van deze leden ten minste aan de in dit lid gestelde voorwaarden voldoen;

d) het kantoor voldoet aan de in artikel 4 gestelde voorwaarde.

De lidstaten mogen alleen bijkomende voorwaarden stellen in verband met het bepaalde onder c), die in verhouding staan tot het nagestreefde doel en niet verder gaan dan hetgeen strikt noodzakelijk is.”

Artikel 4 van richtlijn 2006/43/EG luidt:

“De bevoegde autoriteiten van een lidstaat mogen slechts toelating verlenen aan betrouwbare natuurlijke personen of kantoren.”

Artikel 32 van richtlijn 2006/43/EG luidt:

“1. De lidstaten zetten een doeltreffend stelsel van publiek toezicht op voor wettelijke auditors en auditkantoren. Dit stelsel is gebaseerd op de beginselen uiteengezet in de leden 2 tot en met 7.

2. Alle wettelijke auditors en auditkantoren zijn aan publiek toezicht onderworpen.

3. Het stelsel van publiek toezicht wordt beheerd door personen die zelf geen beroepsbeoefenaars zijn maar voldoende bekend zijn met de vakgebieden die voor de wettelijke controle van jaarrekeningen van belang zijn. De lidstaten kunnen evenwel toestaan dat een minderheid van beroepsbeoefenaren bij het beheer van het stelsel van publiek toezicht is betrokken. De bij het beheer van het stelsel van publiek toezicht betrokken personen worden geselecteerd volgens een onafhankelijke en transparante benoemingsprocedure.

4. Op het stelsel van publiek toezicht rust de eindverantwoordelijkheid voor het toezicht op:

a) de toelating en registerinschrijving van wettelijke auditors en auditkantoren; en

b) de goedkeuring van normen op het gebied van beroepsethiek en interne kwaliteitbeheersing van auditkantoren, alsook van controlestandaarden; en

c) permanente scholing, kwaliteitsborging en onderzoeks- en tuchtregelingen.

5. Het stelsel van publiek toezicht heeft het recht, waar nodig, om onderzoeken met betrekking tot wettelijke auditors en auditkantoren te verrichten en passende maatregelen te nemen.

6. Het stelsel van publiek toezicht is transparant. Dat houdt onder meer in dat jaarlijks werkprogramma's en activiteitenverslagen worden gepubliceerd.

7. Aan het stelsel van publiek toezicht zijn voldoende financiële middelen toegewezen. De financiering van het stelsel is afdoende verzekerd en gevrijwaard tegen ongewenste beïnvloeding door wettelijke auditors en auditkantoren.”

Artikel 35 van richtlijn 2006/43/EG luidt:

“1. De lidstaten wijzen één of meerdere bevoegde autoriteiten aan voor de in deze richtlijn bedoelde taken. De lidstaten stellen de commissie van de aangewezen autoriteit(en) op de hoogte.

2. De bevoegde autoriteiten zijn zodanig georganiseerd dat belangenconflicten worden vermeden.”

Op 1 oktober 2006 zijn de Wta en het Besluit toezicht accountantsorganisaties (hierna: Bta) in werking getreden. De wijziging van de Wta per 25 augustus 2008 is voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet van belang. Hieronder wordt uitgegaan van de bepalingen zoals die golden op 1 oktober 2006.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Wta is het verboden een wettelijke controle te verrichten zonder daartoe van de Autoriteit Financiële Markten een vergunning te hebben verkregen.

Artikel 6 van de Wta luidt:

“1. De Autoriteit Financiële Markten verleent een vergunning aan een aanvrager die geen accountantsorganisatie als bedoeld in artikel 5, tweede lid, is, en die heeft aangetoond dat hijzelf en de bij hem werkzame of aan hem verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 bepaalde.

2. Indien de aanvrager voornemens is tevens wettelijke controles te verrichten bij organisaties van openbaar belang, toont de aanvrager bovendien aan dat hijzelf en de bij hem werkzame of aan hem verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.3 bepaalde. Indien is voldaan aan het bepaalde in de vorige volzin, vermeldt de Autoriteit Financiële Markten in de vergunning dat deze mede strekt tot het verrichten van wettelijke controles bij organisaties van openbaar belang.

3. De Autoriteit Financiële Markten kan aan een vergunning voorschriften verbinden en beperkingen stellen.”

Ingevolge artikel 14 van de Wta draagt de accountantsorganisatie er zorg voor dat de externe accountants die bij haar werkzaam zijn of aan haar zijn verbonden voldoen aan het bij of krachtens afdeling 3.2 (de artikelen 25 tot en met 31 van de Wta) bepaalde.

Artikel 18 van de Wta luidt:

“1. De accountantsorganisatie beschikt over een stelsel van kwaliteitsbeheersing.

2. Het stelsel van kwaliteitsbeheersing is zodanig ingericht dat de werkzaamheden betreffende een wettelijke controle te allen tijde plaatsvinden onder de verantwoordelijkheid van een externe accountant.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden met het oog op de bevordering van het vertrouwen in de financiële markten, de waarborging van het publieke belang van de accountantsverklaring en het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels, regels gesteld ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing.”

Ingevolge artikel 22 van het Wta kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur , onverminderd artikel 18, aanvullende regels worden gesteld ten aanzien van de kwaliteitsbeheersing en het stelsel van kwaliteitsbeheersing van accountantsorganisaties die wettelijke controles verrichten bij organisaties van openbaar belang.

Ingevolge artikel 25 van de Wta voldoet de externe accountant aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels terzake van zijn vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit.

Ingevolge artikel 27 van de Wta is de externe accountant een registeraccountant of een Accountant-Administratieconsulent ten aanzien van wie in het accountantsregister een aantekening is geplaatst als bedoeld in artikel 36, derde lid, van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten en die voldoet aan de bij en krachtens de Wet op de Registeraccountants of de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten gestelde regels, voor zover deze van toepassing zijn op het uitvoeren van werkzaamheden betreffende de totstandkoming of de uitvoering van een opdracht tot het verrichten van wettelijke controles.

Het Bta bevat onder meer nadere voorschriften als bedoeld in de artikelen 18, 22 en 25 van de Wta.

2.2 De feiten, welke de rechtbank als vaststaande aanneemt

FAG – die een accountantsorganisatie voert als bedoeld in artikel 1 van de Wta, met als externe accountants [A] en [B] – heeft tijdig een vergunning aangevraagd als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de Wta, zodat het haar ingevolge artikel 80 van de Wta was toegestaan in afwachting van de beslissing op de aanvraag haar werkzaamheden ten behoeve van het uitvoeren van wettelijke controles voort te zetten dan wel opdrachten tot uitvoering van wettelijke controles te aanvaarden.

Op 2 en 3 mei 2007 heeft de AFM ten kantore van FAG een onderzoek ingesteld in het kader van de vergunningaanvraag. Tijdens dit onderzoek heeft de AFM onder meer de beide externe accountants gesproken en heeft zij vier controledossiers beoordeeld die zagen op beursgenoteerde ondernemingen, dat wil zeggen organisaties van openbaar belang als bedoeld in artikel 6, tweede lid, in verbinding met artikel 1, eerste lid, onderdeel l, van de Wta. Deze ondernemingen zijn [C NV], [D NV], [E NV] en [F NV] Het boekjaar waarop de controle zag was 2006, met dien verstande dat ten aanzien van [D NV] ook het boekjaar 2005 is beoordeeld.

Naar aanleiding van opmerkingen van de AFM inzake het controledossier [F NV] heeft FAG meegedeeld dat het controledossier twee maanden na de ondertekening van de accountantsverklaring wel een deugdelijke grondslag bevat voor de afgegeven verklaring en heeft zij de AFM uitgenodigd dit controledossier opnieuw te beoordelen. De AFM heeft FAG vervolgens bericht dat nader onderzoek niet noodzakelijk wordt geacht om de aanvraag te beoordelen.

Bij brief van 14 augustus 2007 heeft de AFM FAG bericht voornemens te zijn de aanvraag af te wijzen. De zienswijze van FAG heeft de AFM niet van dit voornemen gebracht.

2.3 Standpunt AFM

De AFM is in het bestreden besluit tot de slotsom gekomen dat FAG niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan het bij of krachtens de afdelingen 3.1.2 en 3.1.3 van de Wta bepaalde en dat zij voorts niet heeft aangetoond dat de bij haar werkzame of aan haar verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens afdeling 3.2 van de Wta bepaalde.

In dit verband heeft zij overwogen dat de vastgestelde tekortkomingen betrekking hebben op kernelementen van de Wta en het Bta, te weten de zorgplicht en het stelsel van kwaliteitsbeheersing, alsmede de vakbekwaamheid van aan FAG gebonden externe accountants. De externe accountants hebben naar het oordeel van de AFM onvoldoende blijk gegeven van een professioneel-kritische houding, zoals de artikelen 25 van de Wta en artikel 35 van het Bta en de beroepsregels dat vereisen. Daarbij is gebleken dat deze gebreken niet incidenteel, maar structureel van aard zijn.

De geconstateerde gebreken zijn naar het oordeel van de AFM bovendien dermate ernstig dat het nieuwe handboek dat op zich wel verbetering biedt ten aanzien van opzet van het stelsel van kwaliteitsbeheersing, die gebreken niet weg neemt. Voorts kan, gelet op de ernst van de gebreken, geen sprake zijn van het verlenen van een vergunning onder de voorwaarde dat alsnog aan alle eisen wordt voldaan voor het kunnen verrichten van wettelijke controles bij organisaties van openbaar belang en kan gelet op de wetsgeschiedenis in een dergelijk geval evenmin een ontheffing worden verleend.

In het bestreden besluit is de AFM uitvoerig ingegaan op de door haar geconstateerde tekortkomingen.

2.4 Standpunt FAG

FAG heeft in beroep in essentie aangevoerd dat de beoordeling door de AFM niet voldoet aan de onafhankelijkheidseisen die volgen uit richtlijn 2006/43/EG, dat de AFM de open normen uit de Wta en het Bta dermate oprekt – met als gevolg dat zij op de stoel van de accountantsorganisatie gaat zitten in plaats van een terughoudende toetsing verricht zoals is beoogd met richtlijn 2006/43/EG en de Wta –, dat zij haar beoordeling in dit verband stoelt op dossiercontrole met betrekking tot boekjaren voorafgaande aan de invoering de Wta en dat een aantal gebreken die de AFM heeft geconstateerd er niet zijn danwel inmiddels zijn weggenomen.

2.5 Beoordeling

De rechtbank verwerpt de grond dat de AFM niet voldoet aan de onafhankelijkheidseisen die voortvloeien uit richtlijn 2006/43/EG. Zij overweegt daartoe het volgende.

Het beroep dat FAG in dit verband doet op artikel 29 van richtlijn 2006/43/EG kan reeds niet slagen, nu die bepaling niet ziet op het publieke toezicht dat de toezichthouder zelf uitoefent. De Wta en het Bta strekken er blijkens hun aanhef toe deze richtlijn te implementeren. De rechtbank vermag niet in te zien dat de AFM, aan wie door de wetgever juist als onafhankelijk toezichthouder taken zijn toebedeeld in het financiële en het integriteitstoezicht, niet voldoet aan de in artikel 35 van richtlijn 2006/43/EG neergelegde eis dat belangenconflicten worden vermeden en dat haar medewerkers die zijn belast met Wta-onderzoeken niet zouden voldoen aan de eisen die volgen uit artikel 32 van richtlijn 2006/43/EG.

Zoals de AFM heeft uiteengezet zijn haar medewerkers die bij onderhavig onderzoek waren betrokken niet zelf beroepsbeoefenaars als bedoeld in artikel 32, derde lid, van richtlijn 2006/43/EG en rust op die medewerkers ingevolge hoofdstuk 5a van de Wta een geheimhoudingsplicht, net zoals op de medewerkers die onderzoeken verrichten uit hoofde van de Wet toezicht financiële verslaggeving of op grond van de Wet op het financieel toezicht een geheimhoudingsplicht rust. Voorts heeft de AFM onweersproken gesteld de onderzoekers die zijn betrokken bij het Wta-onderzoek naar FAG niet tevens uit andere hoofde of op grond van andere wettelijke bevoegdheden in aanraking zijn geweest met FAG. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat de AFM de betrokken medewerkers op ondoorzichtige wijze heeft aangetrokken moet het beroep op de artikelen 32 en 35 van richtlijn 2006/43/EG falen.

Voorts verwerpt de rechtbank de grond dat de AFM door inkleuring van open normen aanvullende eisen aan accountantsorganisaties stelt die niet zijn terug te voeren op de Wta of voornoemde richtlijn. Naar het oordeel van de rechtbank is de AFM met de door haar aangelegde beoordelingsmaatstaf van de vergunningaanvraag en haar heroverweging van haar beslissing dienaangaande niet buiten haar wettelijke bevoegdheden getreden. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wta – dat heeft geleid tot wijziging van de Wta per 25 augustus 2008 – is onder meer overwogen (TK 2007-2008, 31270, nr. 3, p. 5):

“Artikel 3, vierde lid, van de richtlijn heeft betrekking op de toelating van accountantsorganisaties en is reeds verwerkt in de Wta en het Bta. Artikel 3, vierde lid, is de enige bepaling in de richtlijn die totale harmonisatie beoogt. Met andere woorden, er mogen geen lichtere en ook geen strengere eisen worden gesteld aan een accountantsorganisatie dan genoemd in dit artikel. Een van die voorwaarden is dat de accountantsorganisatie betrouwbaar moet zijn. De lidstaten mogen zelf bepalen hoe het begrip «betrouwbaar» wordt ingevuld. In de Wta is van betrouwbaarheid sprake indien de accountantsorganisatie heeft aangetoond dat zijzelf en de bij haar werkzame of aan haar verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 onderscheidenlijk 3.2 bepaalde. Dit is reeds geregeld in artikel 6, eerste lid, van de Wta.”

Hoewel de wijzigingen in de Wta per 25 augustus 2008 voor de beoordeling van onderhavig geschil niet van belang zijn, haalt de rechtbank dit citaat aan omdat het inzicht geeft in de wijze waarop de wetgever met de Wta per 1 oktober 2006 richtlijn 2006/43/EG heeft willen implementeren.

De rechtbank overweegt voorts dat de regering kan worden gevolgd in de zojuist geciteerde overwegingen. Niet alleen volgt uit de vijfde considerans en uit de tekst en strekking van artikel 3, vierde lid, van richtlijn 2006/43/EG dat de beperkingen als bedoeld in de laatste volzin van dat artikellid slechts zien op onderdeel c van dat artikellid, maar voorts volgt uit onderdeel a van dat artikellid in verbinding met artikel 4 van die richtlijn dat betrouwbaarheidseisen gesteld moeten worden aan accountantsorganisaties als bedoeld in de Wta, terwijl artikel 25 van de Wta – dat mede ziet op de integriteit van de externe accountant – en de daarop gebaseerde voorschriften ook mede daartoe strekken.

Met betrekking tot de vraag of de Wta een basis biedt voor het in de beoordeling van de vergunningaanvraag betrekken van controledossiers zoals de AFM thans heeft gedaan overweegt de rechtbank als volgt.

Op grond van de Wta en het Bta dient de AFM te beoordelen of de aanvrager van een vergunning voor het verrichten van wettelijke controles bij organisaties van openbaar belang heeft aangetoond dat hij voldoet aan de gestelde eisen terzake zorgplicht en kwaliteitsbeheersing en of de aanvrager heeft aangetoond dat de aan hem verbonden externe accountants voldoen aan de eisen van vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit. De eisen waaraan de accountantsorganisatie die wettelijke controles wenst uit te voeren moet voldoen zijn gelet op het in rubriek 2.1 van deze uitspraak geschetste wettelijke kader aldus bij wet voorzien, terwijl deze wettelijke beoordelingscriteria alsook de bevoegdheid van de AFM om die beoordeling uit te voeren volledig in overeenstemming is met de in artikel 32 van richtlijn 2006/43/EG neergelegde beginselen terzake het toezicht. Dat de AFM in het kader van haar beoordeling of aan alle voorwaarden is voldaan, met name waar het gaat om de beheerste integere bedrijfsvoering en het stelsel van kwaliteitsbeheersing, een zekere beoordelingsruimte toekomt doet hier niet aan af.

De rechtbank vermag in dit verband ook niet in te zien dat de AFM bij haar beoordeling geen acht zou mogen slaan op de vraag of de aan FAG verbonden externe accountants voldoen aan de voor hen reeds voorafgaande aan de invoering van de Wta en het Bta geldende verordeningen en nadere voorschriften die krachtens de artikelen 19, eerste of tweede lid, van de Wet op de Registeraccountants en artikel 24, eerste of tweede lid, van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten zijn vastgesteld en die nadere regels stellen ter zake van hun vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit. Dat zij dienen te voldoen aan die verordeningen en nadere voorschriften, waaronder de Nadere voorschriften Controle en Overige Standaarden (hierna: COS), volgt niet alleen uit die verordeningen en nadere voorschriften zelf, maar uit artikel 35 van het Bta in verbinding met de artikelen 6, 14, 25 en 27 van de Wta volgt dat de naleving van die verordeningen en nadere voorschriften mede een voorwaarde vormt voor verlening van de door FAG verzochte vergunning. De rechtbank wijst in dit verband voorts op haar uitspraak van 28 april 2008 (LJN: BD1896; JOR 2008/234).

De rechtbank voegt hier aan toe dat gelet op het hiervoor geschetste wettelijke kader bij de vergunningaanvraag niet door de AFM kan worden volstaan met een terughoudende beoordeling van het door FAG in haar handboek opgestelde beleid ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing en een controle van de diploma’s van de externe accountants. Indien de zienswijze van FAG zou worden gevolgd zou de AFM verplicht zijn louter op basis van door FAG geuite goede voornemens en op basis van een eenvoudige controle van de diploma’s van de aan haar verbonden externe accountants, ongeacht of die voornemens hun beslag hebben gekregen in haar organisatie en overeenkomen met de werkwijze van haar externe accountants, vergunning moeten verlenen.

Uit het voorgaande volgt voorts dat de beroepsgrond dat de AFM de controles over de boekjaren 2005 en 2006 ten onrechte in haar beoordeling van de vergunningaanvraag heeft betrokken moet worden verworpen.

De grond dat de bevindingen van de AFM – voor zover die aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd – deels onjuist zijn dient eveneens te worden verworpen.

Zoals de AFM in het verweerschrift heeft uiteengezet beschikt de AFM wel degelijk over stukken met betrekking tot de opdrachtaanvaarding van [F NV] voor wat betreft het controlejaar 2004. Voorts beschikt zij over de stukken terzake het boekjaar 2004 die afkomstig zijn van de vorige accountant Ernst & Young Accountants, waaruit geenszins blijkt dat Ernst & Young Accountants en FAG op één lijn zaten. Uit de stukken blijkt met name dat er zorgen waren omtrent de verkoop van [G]. Een zogenoemde inbaarheidsbeoordeling is volgens de AFM nimmer overgelegd.

Voorts moet de grond dat de AFM ten onrechte heeft nagelaten een heroverweging ex nunc te voltrekken falen. De AFM heeft immers acht geslagen op het hangende bezwaar gewijzigde handboek terzake het beleid ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing. Dat de AFM niet is ingegaan op het aanbod van FAG één van de controledossiers opnieuw te beoordelen aan de hand van aangebrachte verbeteringen doet er niet aan af dat de AFM ten tijde van het bestreden besluit alle feiten en omstandigheden heeft meegewogen die van belang waren voor de heroverweging. Het later aanbrengen van verbeteringen in een controledossier laat immers onverlet dat de betreffende jaarrekening ten tijde van het afgeven van de accountantsverklaring niet in aanmerking kwam voor die verklaring. Uitsluitend de inrichting van het controledossier kan binnen twee maanden nadien worden afgerond, zo volgt uit artikel 11, vierde lid, van het Bta, gelezen in samenhang met de door de AFM genoemde voorschriften uit de COS 203.

De stelling van FAG dat zij niet in ernstige mate tekort is geschoten terzake het voldoen aan de vergunningvoorwaarden moet eveneens worden verworpen.

De rechtbank volstaat voor wat betreft de gebreken met betrekking tot de externe accountants van FAG met het volgende.

In het primaire en het bestreden besluit heeft de AFM gemotiveerd overwogen dat de externe accountants in de onderzochte dossiers tekort waren geschoten bij het beoordelen van de integriteit van de opdrachtgevers. De AFM heeft in dit verband uiteen gezet waarom met betrekking tot de integriteit van de grootaandeelhouder en CEO van [F NV] ten minste een gemotiveerd verslag opgesteld had moeten worden, hetgeen ook gold ten aanzien van de bestuurders van [D NV] Voorts heeft de AFM de nodige vraagtekens gezet bij de ongemotiveerde overname van het dossier [D NV] nadat KPMG gemotiveerd had geoordeeld waarom zij de opdracht niet kon aanvaarden. Ten slotte heeft de AFM in aanmerking genomen dat de externe accountant van FAG het verschil van inzicht tussen de opdrachtgever [F NV] en de voorgaande accountant, wat heeft geleid tot het openbaar maken van de jaarrekening 2004 zonder accountantsverklaring, niet in zijn beoordeling heeft betrokken bij de opdrachtaanvaarding voor 2005 en 2006.

Ten aanzien van de eis dat de externe accountants dienden te beschikken over de benodigde vakbekwame medewerkers heeft de AFM in het licht van de opdrachtcontinuatie 2006 terzake [C NV] vastgesteld dat ten aanzien van één van medewerkers niet is vastgelegd dat diens vakbekwaamheid was beoordeeld in het licht van die opdracht door de externe accountant. Ook met betrekking tot andere opdrachten was niet telkens gebleken dat de externe accountant zich had vergewist dat de medewerkers kennis van zaken hadden.

Voorts heeft de AFM overwogen dat de externe accountants in meerdere gevallen geen voldoende kennis hadden van de entiteit en omgeving van de opdrachtgever en dat zij onvoldoende kritisch zijn afgegaan op de door de opdrachtgever verstrekte informatie. Ten slotte heeft de AFM onweersproken vastgesteld dat in meerdere gevallen een controleaanpak ontbrak in strijd met paragraaf 9 van de COS 300 en dat er in meerdere gevallen discrepanties bestonden tussen de door de externe accountants opgestelde memo’s en hun uiteindelijke overwegingen en vaststellingen in controledossiers.

De rechtbank volstaat voor wat betreft de vastgestelde gebreken met betrekking tot FAG zelf met het volgende.

Uit het vorenstaande volgt dat FAG er blijkbaar niet voor heeft zorggedragen dat haar externe accountants voldeden aan de wettelijke vereisten, waaronder de beroepsregels. Verder heeft de AFM vastgesteld dat de interne kwaliteitsbeoordeling van FAG niet naar behoren heeft gewerkt en dat FAG de daadwerkelijke naleving van het stelsel van kwaliteitsbeheersing onvoldoende heeft gewaarborgd.

Hetgeen FAG verder nog heeft aangevoerd kan aan het vorenstaande niet afdoen. Voor de benoeming van een deskundige zoals door FAG is voorgesteld ziet de rechtbank, gelet op hetgeen zij hiervoor heeft overwogen, geen aanleiding. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat de AFM in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat FAG niet heeft aangetoond te voldoen aan de in artikel 6, eerste en tweede lid, van de Wta gestelde eisen, zodat zij terecht de aanvraag heeft afgewezen.

Het beroep is derhalve ongegrond.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. M. Jurgens, voorzitter, en mr. R. Kruisdijk en mr. P.J. van den Broeke, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

Uitgesproken in het openbaar op 26 februari 2009.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende – onder wie in elk geval FAG wordt begrepen – en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.