HR, 24-05-2019, nr. 19/00841

Bij verzoekschrift van 23 november 2018 heeft de officier van justitie aan de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) verzocht een voorlopige machtiging te verlenen om betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis/verpleeginrichting/zwakzinnigeninrichting te doen opnemen en te doen verblijven. Op 3 december 2018 heeft de officier van justitie zijn verzoek gewijzigd, in die zin dat hij heeft verzocht de voorlopige machtiging te verlenen onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de voorlopige hechtenis van betrokkene. Bij dit verzoekschrift was een geneeskundige verklaring gevoegd, opgemaakt en op 22 november 2018 ondertekend door [betrokkene 1] , psychiater (niet bij de behandeling van betrokkene betrokken). In rubriek 4.d van de geneeskundige verklaring is als diagnose gesteld: schizofrenie.

Op 4 december 2018 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld. Daarbij waren blijkens de in cassatie bestreden beschikking aanwezig: betrokkene, de advocaat van betrokkene, de arts-assistent ( [betrokkene 2] ) en de officier van justitie.

Bij beschikking van 4 december 2018, schriftelijk uitgewerkt op 11 december 2018, heeft de rechtbank een voorlopige machtiging verleend tot het doen opnemen en doen verblijven in een psychiatrisch ziekenhuis van betrokkene tot en met 4 februari 2019, onder de opschortende voorwaarde dat de voorlopige hechtenis is geschorst of beëindigd. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen:

“De rechtbank overweegt dat betrokkene thans in voorlopige hechtenis zit. Binnen de P.I. is het, alleen al vanwege de veiligheid, niet ongebruikelijk dat PIW’ers bij bepaalde gesprekken aanwezig zijn, dan wel zich in de buurt ophouden. Niet is gebleken dat betrokkene op enig moment aan de psychiater te kennen heeft gegeven dit niet prettig te vinden, daar waar de rechtbank betrokkene ter zitting heeft meegemaakt als een stevig persoon die zijn mening niet onder stoelen of banken schuift. Het had dan ook op zijn weg gelegen aan de psychiater kenbaar te maken dat hij de setting voor het gesprek vervelend vond, zodat daar iets aan gedaan had kunnen worden.

Zelfs al zou betrokkene door de setting een andere indruk hebben gegeven aan de psychiater, maakt dit in ieder geval niet dat de geneeskundige verklaring niet onafhankelijk zou zijn, zoals door de advocaat van betrokkene betoogd is. Hooguit zou de conclusie minder recht doen aan de toestand van betrokkene ten tijde van het onderzoek, maar zoals ter zitting door de rechtbank is geoordeeld is daar in dit geval niet van gebleken. De psychiater trekt meer conclusies uit het medicijngebruik van betrokkene, zijn (behandel)verleden en hetgeen kort voor de hechtenis heeft plaatsgevonden dan uit zijn actuele gemoedstoestand.

De geneeskundige verklaring is naar het oordeel van de rechtbank conform de wettelijke vereisten opgesteld en voldoet daarmee aan de gestelde criteria.

Uit de inhoud van de overgelegde stukken en de verklaringen van de gehoorde personen is gebleken dat in de gestructureerde omgeving waar betrokkene momenteel verblijft, geen sprake lijkt te zijn van gevaar. Voor zijn detentie heeft betrokkene in de thuissituatie gerommeld met zijn medicatie en daarbij (veel) alcohol genuttigd. Daardoor is het in de thuissituatie behoorlijk geëscaleerd. Indien betrokkene niet langer in detentie zou verblijven is de kans groot dat deze situatie zich herhaalt, gelet op de onderliggende psychische stoornis waarmee betrokkene al jaren bekend is. Het is daarnaast een feit van algemene bekendheid dat middelengebruik een aanjager is van psychotische klachten. Betrokkene is naast zijn psychische stoornis naar eigen zeggen een alcoholist. Het is dan ook van belang dat betrokkene, aansluitend op zijn detentie, wordt opgenomen zodat hij op adequate wijze kan worden ingesteld op zijn medicatie en veiligheidsafspraken kunnen worden gemaakt. De rechtbank zal het verzoek verlenen voor de duur van maximaal twee maanden, nu de verwachting is dat betrokkene binnen deze periode voldoende zal zijn opgeknapt om met ontslag te gaan.”

Uit een zich in het dossier bevindende brief van GGZ Rivierduinen aan de rechtbank van 27 december 2018 blijkt dat betrokkene op 10 december 2018, op grond van de verleende voorlopige machtiging, vanuit de PI Scheveningen is overgeplaatst naar GGZ Rivierduinen. Op 21 december 2018 is betrokkene met voorwaardelijk ontslag gegaan uit voornoemde kliniek.

Bij brief van 5 februari 2019 heeft de advocaat van betrokkene in eerste aanleg, mr. A.A. van Harmelen, de rechtbank verzocht de beschikking van 4 december 2018 op drie punten te rectificeren. Het betreft de datum van inkomen van het verzoek van de officier van justitie (in de beschikking staat vermeld dat dit op 3 december 2018 is ingekomen, terwijl dit op 23 november 2018 zou zijn gebeurd), de ter zitting aanwezige personen (in de beschikking wordt vermeld: [betrokkene 2] , arts-assistent, en het zou moeten zijn: de psychiater en een medewerker van de afdeling, beiden werkzaam in het PPC), en de weergave van hetgeen de advocaat ter zitting heeft gezegd (in het proces-verbaal is vermeld dat gezegd zou zijn “zij stelt opname voor om een diagnose te kunnen stellen”, terwijl de advocaat dit niet gezegd zou hebben, maar de onafhankelijk psychiater dit zou hebben voorgesteld).

Namens betrokkene is op 16 februari 2019 tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. Namens de officier van justitie is op 14 maart 2019 een verweerschrift ingediend, strekkende tot verwerping van het cassatieberoep.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel I keert zich tegen de totstandkoming van de geneeskundige verklaring in aanwezigheid van twee Penitentiair Inrichtings Werkers (PIW’ers). Geklaagd wordt dat deze verklaring niet naar behoren tot stand is gekomen, omdat de rechtbank op geen enkele manier heeft vastgesteld dat de aanwezigheid van PIW’ers in casu noodzakelijk was, de schending van de privacy van betrokkene niet in het oordeel heeft betrokken en een verwijt bij betrokkene legt dat niet bij hem hoort te liggen. Hierdoor zijn aan betrokkene onvoldoende mogelijkheden geboden om een eerlijk en onafhankelijk onderzoek te hebben. Uit de rapportage van psychiater [betrokkene 3] van het NIFP Zuid-Holland van 6 november 2018 blijkt niet van agressiviteit van betrokkene, dit blijkt evenmin uit de geneeskundige verklaring van 22 november 2018 en ook is niet gebleken dat betrokkene in het Penitentiair Psychiatrisch Centrum (PPC) agressief is geweest, aldus het onderdeel. Voorts blijkt niet uit de geneeskundige verklaring dat de psychiater het nodig vond dat PIW’ers aanwezig waren. Het onderdeel verwijst op dit punt naar artikel 8 EVRM en klaagt dat van de psychiater verwacht had kunnen worden dat zij aan betrokkene had gevraagd of hij akkoord ging met de aanwezigheid van PIW’ers. Het oordeel van de rechtbank op dit punt is derhalve niet juist, althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

Artikel 5 Wet Bopz betreft bepalingen over de geneeskundige verklaring; deze dient – onder meer – opgemaakt te zijn door een psychiater die de betrokkene met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht. De psychiater mag niet bij de behandeling van de patiënt betrokken zijn.

Regelmatig is de taakopdracht van een psychiater (om een onderzoek in te stellen met het oog op een mogelijk te verzoeken Bopz-maatregel) gestoeld op vrees voor agressie door de betrokkene.1.Onder bijzondere omstandigheden kan het onderzoek van betrokkene in direct contact zelfs achterwege worden gelaten vanwege die vrees voor agressie, zo oordeelde uw Raad in januari 20152.:

“Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de psychiater de betrokkene persoonlijk te onderzoeken, dat wil zeggen dat hij de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert. In gevallen waarin die betrokkene niet meewerkt aan het in art. 5 lid 1 Wet Bopz bedoelde onderzoek, moet de psychiater doen wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om het vereiste onderzoek te doen plaatsvinden (vgl. HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3450, NJ 2003/484).”

In de hierboven geciteerde zaak was besloten geen huisbezoek te doen door de psychiater, omdat een escalatie werd verwacht en politie-interventie nodig zou zijn. Betrokkene was wel driemaal uitgenodigd op het bureau van de psychiater, maar had aan deze uitnodigingen geen gehoor gegeven. Tijdens de mondelinge behandeling in een penitentiaire inrichting (betrokkene was inmiddels gedetineerd) verklaarde een sociaal psychiatrisch verpleegkundige dat betrokkene hem onlangs bij een huisbezoek had aangevallen. Noch de uitnodigingen van de psychiater, noch het incident werd door betrokkene betwist. De rechtbank heeft hierna geoordeeld dat voldoende getracht is om betrokkene persoonlijk te onderzoeken en heeft vervolgens een rechterlijke machtiging verleend. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van de rechtbank, erop neerkomende dat de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden verwacht, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zo oordeelde uw Raad.3.In zijn noot bij deze uitspraak concludeert Dijkers: “De uitspraak geeft blijk van veel begrip voor een afweging die de eigen veiligheid voorop stelt. Dat is daarom ook begrijpelijk, omdat als er géén Bopz-maatregel komt vanwege de onmogelijkheid om op veilige wijze psychiatrisch onderzoek te verrichten, het gevaar eenvoudigweg blijft voortbestaan; dat is pas echt onaanvaardbaar.”4.

En A-G Langemeijer merkt in zijn conclusie bij voornoemde uitspraak het volgende op: “De aangehaalde maatstaf (namelijk “of de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het vereiste onderzoek te doen plaatsvinden”) laat ook ruimte om rekening te houden met risico’s voor de veiligheid van de arts die het onderzoek verricht.”5.

Uit de overweging van de rechtbank in de bestreden beschikking “Binnen de P.I. is het, alleen al vanwege de veiligheid, niet ongebruikelijk dat PIW’ers bij bepaalde gesprekken aanwezig zijn, dan wel zich in de buurt ophouden” kan afgeleid worden dat de rechtbank het voor de veiligheid van de psychiater noodzakelijk achtte dat de PIW’ers bij het gesprek met betrokkene aanwezig waren. Ter zitting van de rechtbank is dit punt ook op deze wijze aan de orde geweest; zo volgt uit het proces-verbaal van de zitting dat de arts heeft verklaard dat “bij een gesprek in de P.I. altijd naar de situatie wordt gekeken. Sommige mensen zijn heel agressief en dan wordt zo’n gesprek niet alleen met de psychiater gevoerd”6., aldus de arts.

Dit (impliciete) oordeel van de rechtbank is niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk; immers uit het dossier volgt – onder meer – dat de stoornis van de geestvermogens van betrokkene een gevaar oplevert dat bestaat uit (naast maatschappelijke teloorgang) agressie naar derden7., meer specifiek het gevaar dat betrokkene een ander van het leven zal beroven of hem ernstig letsel zal toebrengen8.. Bovendien was betrokkene in de P.I. gedetineerd vanwege een verdenking van huiselijk geweld en geweld tegen de politie.9.Uit de politiemutaties blijkt van gewelddadig gedrag van betrokkene .10.Waar het onderdeel klaagt dat uit het dossier, meer specifiek de geneeskundige verklaring, niet zou blijken dat betrokkene agressief is, faalt het derhalve. Dit geldt ook voor de klacht dat niet zou zijn gebleken dat betrokkene in het PPC agressief zou zijn geweest of dat dit niet uit de verklaring van [betrokkene 3] van het NIFP zou blijken; dat hij in een dergelijke ingeperkte en gestructureerde omgeving geen agressief gedrag heeft vertoond doet niet af aan de reden van zijn voorlopige hechtenis, te weten (kort gezegd) verdenking van geweld dan wel agressie.

Waar het onderdeel klaagt dat de rechtbank een verwijt bij betrokkene legt, dat niet bij hem hoort te liggen, te weten dat hij zelf opmerkingen had moeten maken over de aanwezigheid van PIW’ers, terwijl (juist) van de psychiater verwacht had kunnen worden dat zij aan betrokkene had gevraagd of hij akkoord ging met de aanwezigheid van PIW’ers, verwijs ik nogmaals naar de hierboven in punt 2.2 en 2.3 besproken uitspraak van uw Raad en de noot van Dijkers en conclusie van A-G Langemeijer daarbij. Daaruit volgt dat het aan de psychiater is om te doen wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om het vereiste onderzoek te doen plaatsvinden, ook als het nodig is PIW’ers daarbij aanwezig te laten zijn. Het is derhalve niet aan een betrokkene om “akkoord te gaan” met de aanwezigheid van PIW’ers, zoals het onderdeel betoogt. De klacht dat de rechtbank de schending van de privacy van betrokkene, als bedoeld in artikel 8 EVRM, op dit punt niet in het oordeel heeft betrokken slaagt evenmin. De inperking van dit recht is immers voorzien in het tweede lid van artikel 8 EVRM, te weten de bescherming van de rechten en vrijheden van – in dit geval – de psychiater (zoals hierboven is beschreven dient hij in staat te zijn op veilige wijze het psychiatrisch onderzoek te verrichten, omdat anders een maatregel op grond van de Wet Bopz in principe niet kan worden opgelegd). De aanwezigheid van PIW’ers leidt er ook niet toe dat er voor betrokkene onvoldoende mogelijkheden waren om een eerlijk en onafhankelijk onderzoek te hebben, zoals het onderdeel ten slotte klaagt. Voor de deugdelijkheid van het psychiatrisch onderzoek gelden andere vereisten, zoals dat (in dit geval) de psychiater niet bij de behandeling van de patiënt betrokken is (artikel 5 lid 1 Wet Bopz). Daarover wordt verder niet geklaagd, zodat ik hier verder niet op in zal gaan.

Het oordeel van de rechtbank is op deze punten derhalve niet onjuist althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat onderdeel I faalt.

Onderdeel II klaagt dat het onjuist althans onbegrijpelijk is dat de rechtbank aan het verweer van betrokkene ten aanzien van de stoornis voorbij is gegaan, althans dat de rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft dat sprake is van een stoornis van de geestesvermogens. Uit de geneeskundige verklaring blijkt dat de onafhankelijk psychiater wil dat betrokkene wordt opgenomen voor diagnostiek, terwijl een voorlopige machtiging daar niet voor bedoeld is. De diagnose moet vaststaan, aldus het onderdeel, anders is niet bekend of betrokkene zou lijden aan een stoornis. De diagnose ‘schizofrenie’ is weliswaar aangekruist, maar die is twaalf jaar geleden gesteld. Ook in 2018 dient duidelijk te zijn wat er feitelijk aan de hand is, aldus het onderdeel.

Uit de geneeskundige verklaring blijkt dat betrokkene sinds 2012 zeker acht keer opgenomen is geweest binnen de GGZ vanwege psychoses en in behandeling is bij GGZ Rivierduinen. Bij binnenkomst in het PPC liet hij een maniform gekleurd pre-psychotisch beeld liet zien. Hij krijgt antipsychotica voorgeschreven en is wisselend therapietrouw gebleken. Ziekte-inzicht en ziektebesef zijn afwezig bij betrokkene, aldus de geneeskundige verklaring.11.Onder meer op basis van deze symptomen, gedragingen en feiten is de psychiater gekomen tot de diagnose “schizofrenie”. Dat deze diagnose reeds twaalf jaar geleden is gesteld, doet niet ter zake nu schizofrenie een chronisch psychiatrische ziekte is, zoals uit de geneeskundige verklaring blijkt.12.

De stoornis staat derhalve vast. De psychiater heeft daarnaast onder het kopje “welke mededelingen acht u nog van belang?” opgenomen: “Gezien de zorgen die geuit worden in het reclasseringsrapport, kiest ondergetekende ervoor een geneeskundige verklaring uit te schrijven, zodat betrokkene opgenomen kan worden in een psychiatrisch ziekenhuis. Alhier kan verdere diagnostiek en behandeling plaatsvinden.”

Hoewel de geneeskundige verklaring derhalve spreekt van “verdere diagnostiek”, is blijkens het hiervoor vermelde de diagnose “schizofrenie” reeds gesteld. Onderdeel II faalt derhalve.

Onderdeel III klaagt dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank in het kader van de Wet Bopz een gevaar heeft aangenomen, althans dat de rechtbank zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. Ter onderbouwing voert het onderdeel aan dat betrokkene al twaalf jaar medicatie gebruikt en dat op enig moment eenmalig iets mis is gegaan, maar dat het beeld weer stabiel is en betrokkene zich na zijn detentie ambulant wil laten behandelen door [betrokkene 4] . Betrokkene is twaalf jaar vrijwillig behandeld, uit de justitiële documentatie blijkt al jaren niet van agressie en in de PI worden geen psychotische kenmerken gezien. Betrokkene neemt zijn medicijnen weer en heeft alternatieven voor woonruimte na zijn detentie, aldus het onderdeel.

Zoals hierboven in 1.3 is geciteerd, heeft de rechtbank ten aanzien van het gevaar overwogen dat betrokkene voor zijn detentie (in de thuissituatie derhalve) heeft gerommeld met zijn medicatie en daarbij veel alcohol heeft genuttigd. Hierdoor is de situatie geëscaleerd. Gelet op de onderliggende psychische stoornis waarmee betrokkene al jaren bekend is, is de kans groot dat deze situatie zich herhaalt. Betrokkene dient te worden opgenomen, zodat hij adequaat kan worden ingesteld op zijn medicatie en veiligheidsafspraken kunnen worden gemaakt, aldus de rechtbank. In het licht van de geneeskundige verklaring, waarin onder meer is opgenomen dat het gevaar bestaat uit agressie naar derden, betrokkene wordt verdacht van bedreiging en mishandeling (daarvoor is hij immers gedetineerd), betrokkene geen ziekte-inzicht en ziektebesef toont, in het verleden zorgmijdend is gebleken en wisselend therapietrouw is gebleken ten aanzien van zijn medicatie en voorts dat ambulante behandeling onvoldoende haalbaar wordt geacht, is het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat betrokkene zijn medicatie weer neemt, zoals het onderdeel betoogt, doet aan voorgaande niet af. Ook het argument dat betrokkene zich ambulant wil laten behandelen is, gelet op hetgeen is opgenomen in de geneeskundige verklaring, voor de rechtbank kennelijk op dit moment onvoldoende zwaarwegend, nu de rechtbank heeft overwogen dat een opname noodzakelijk is om betrokkene op adequate wijze in te stellen op zijn medicatie en veiligheidsafspraken te maken. De rechtbank heeft wel met de in het onderdeel genoemde argumenten rekening gehouden, in die zin dat de machtiging is verleend voor de duur van maximaal twee maanden nu de verwachting is dat betrokkene binnen deze periode voldoende zal zijn opgeknapt om met ontslag te gaan, aldus de rechtbank. Dit leidt ertoe dat onderdeel III faalt.

Onderdeel IV klaagt dat de rechtbank de voorlopige machtiging heeft verleend onder de opschortende voorwaarde dat de voorlopige hechtenis is geschorst of beëindigd, hetgeen in strijd is met artikel 10 lid 1 van de Wet Bopz. De bestreden beschikking van 4 december 2018 is uitvoerbaar bij voorraad en opname moet plaatsvinden binnen veertien dagen, zodat de laatste dag hiervoor 18 december 2018 is. Als de voorlopige hechtenis langer duurt dan deze veertien dagen, verloopt de verleende voorlopige machtiging, aldus het onderdeel.

Uit rov. 3.2 en 3.3 van de uitspraak van Uw Raad van 18 april 200313.volgt dat maatregelen op grond van het strafrecht en maatregelen op grond van de Wet Bopz elkaar niet dienen te doorkruisen. Uw Raad heeft in deze uitspraak, die betrekking had op een aflopende terbeschikkingstelling, in rov. 3.4 als volgt overwogen:

“Voor de in 3.3 bedoelde doorkruising behoeft niet te worden gevreesd indien in het zicht van de onvoorwaardelijke beëindiging van een terbeschikkingstelling (met of zonder bevel tot verpleging van overheidswege) de strafrechter te kennen geeft dat behoefte bestaat aan een direct aansluitende voorlopige machtiging ingevolge de Wet Bopz. In een dergelijk geval zal, indien naar het oordeel van de burgerlijke rechter aan de vereisten daarvoor is voldaan, een machtiging op grond van de Wet Bopz kunnen worden verleend onder de opschortende voorwaarde dat de terbeschikkingstelling onvoorwaardelijk wordt beëindigd. Door het verlenen van een aansluitende voorwaardelijke machtiging kan worden voorkomen dat ten aanzien van dezelfde persoon zowel een strafrechtelijke als een civielrechtelijke maatregel tegelijkertijd van toepassing is.”

A-G Langemeijer heeft in zijn conclusie voor HR 19 december 201414.(welke zaak eveneens betrekking had op een terbeschikkingstelling) bovenstaand citaat aangehaald en het volgende hieraan toegevoegd:

“Dit brengt mee dat kort vóór het einde van de geldigheidsduur van de lopende t.b.s. alvast een voorlopige machtiging kan worden verleend op grond van de Wet Bopz. De officier van justitie kan deze machtiging ten uitvoer leggen terstond nadat de t.b.s. is geëindigd.”

In de voetnoot bij voorgaand citaat merkt hij op:

“Zij het onder aantekening dat op grond van art. 10 lid 1 Wet Bopz een voorlopige machtiging niet meer ten uitvoer kan worden gelegd wanneer meer dan twee weken na haar dagtekening zijn verlopen. Vgl. de conclusie voor HR 18 april 2003, punt 3.10. Anders: de noot van J. de Boer onder dezelfde beschikking in de NJ, punt 4; vgl. Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, losbl., aant. C.6 op art. 2 (W. Dijkers).”15.

Hieruit blijkt dat ook een andere opvatting aangehouden kan worden (die in ieder geval De Boer en Dijkers voorstaan), te weten dat de termijn van twee weken pas gaat lopen ná de onvoorwaardelijke beëindiging van de strafmaatregel. De Boer: “Kennelijk gaan de twee weken pas lopen ná de onvoorwaardelijke beëindiging van de terbeschikkingstelling (mits deze niet te lang op zich laat wachten).”16.

En Dijkers: “Omdat in alle gevallen dat de strafrechtelijke maatregel niet is geëindigd binnen veertien dagen na de beschikking van de Bopz-rechter, verlening van een machtiging onder opschortende voorwaarde naar de letter van de wet een zinloze exercitie zou zijn (de voorlopige machtiging niet meer ten uitvoer zou kunnen worden gelegd), heeft het hof Arnhem17. uitgesproken dat, gelet op de specifieke context waarin door de Hoge Raad de voorlopige machtiging onder opschortende voorwaarde is ontwikkeld, de toepasselijke regelgeving zo moet worden uitgelegd “dat tenuitvoerlegging van een in deze context verleende voorlopige Bopz-machtiging dient te geschieden binnen veertien dagen nadat zich de in de opschortende voorwaarde genoemde gebeurtenis, in casu het onvoorwaardelijk eindigen van de TBS, heeft voorgedaan”. Het probleem van de vervaltermijn van artikel 10 is aldus van de baan; de Bopz-rechter behoeft dus niet zijn beslissing aan te houden tot hij zeker weet dat er nog maar veertien dagen te gaan zijn totdat de tbs is geëindigd.”18.

De penitentiaire kamer van het Hof Arnhem heeft in bovengenoemde uitspraak overwogen dat bij het opnemen van de in art. 10 lid 1 Wet Bopz genoemde termijn de gedachte is geweest dat rekening gehouden dient te worden met mogelijk zich voordoende wijzigingen in de omstandigheden van betrokkene, waardoor wellicht na enkele weken een tenuitvoerlegging van de verleende machtiging niet meer gerechtvaardigd zou zijn. Met het oog daarop dient een beoordeling van de noodzaak van een te verlenen machtiging zo kort mogelijk voor een eventuele tenuitvoerlegging te geschieden.

“In geval van een in het kader van de overgang van tbs-maatregel naar Bopz -maatregel te effectueren Bopz -maatregel wordt aan deze voorwaarde steeds voldaan: in de context waarin de voorlopige machtiging op grond van de Wet Bopz onder opschortende voorwaarde is ontwikkeld en wordt toegepast, is er steeds voorafgaand aan de in de voorwaarde genoemde gebeurtenis (het onvoorwaardelijk eindigen van de tbs) een toets van de tbs-verlengingsrechter. Ingeval van een in het kader van de overgang van TBS-maatregel naar BOPZ -maatregel te effectueren BOPZ -maatregel wordt aan deze voorwaarde steeds voldaan: in de context waarin de voorlopige machtiging op grond van de BOPZ onder opschortende voorwaarde is ontwikkeld en wordt toegepast, is er steeds voorafgaand aan de in de voorwaarde genoemde gebeurtenis (het onvoorwaardelijk eindigen van de TBS) een toets van de TBS-verlengingsrechter.

Voor dit uitgangspunt van Hof Arnhem en de Boer en Dijkers lijkt iets te zeggen als we de parlementaire geschiedenis bezien.

"De strekking van het eerste lid, waarin wordt bepaald dat een voorlopige machtiging die niet aanstonds wordt ten uitvoer gelegd vervalt, wanneer meer dan 2 weken na haar dagtekening zijn verlopen, is duidelijk. Wanneer 2 weken kan worden gewacht met het doen opnemen van een patiënt, waarvoor een voorlopige machtiging is verkregen, is het niet uitgesloten dat - althans aanvankelijk - het gevaar, op grond waarvan de voorlopige machtiging werd verleend, in gunstige zin blijkt te zijn gekeerd of dat de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd, dat niet meer tot vrijheidsbeneming behoeft te worden overgegaan. In ieder geval zal, gezien deze mogelijkheid van mutatie(s), als na meer dan 2 weken opneming toch noodzakelijk blijkt te zijn, opnieuw de rechter moeten worden ingeschakeld.

Het is echter ook mogelijk, dat de opneming niet wordt uitgesteld in verband met mutaties, als bovenbedoeld: het kan ook zijn dat er geen plaats in een psychiatrisch ziekenhuis voor de patiënt is te vinden. Met het oog daarop is het tweede lid voorgesteld. In navolging van de reeds in de meergenoemde wet van 28 augustus 1970 opgenomen bepaling, dat de burgemeester de inspecteur kan inschakelen indien het niet gelukt een in bewaring te stellen persoon onverwijld in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen (..), is voorgesteld, de mogelijkheid te openen in zodanig geval de bemiddeling van de inspecteur in te roepen, indien in de eerste week na de dagtekening van de voorlopige machtiging nog niet tot opneming kon worden overgegaan."19.

De ratio van art 10 lid 1 Wet Bopz is dat ten aanzien van een betrokkene die niet is opgenomen en twee weken of langer op vrije voeten is, niet meer vast staat dat een opname noodzakelijk is. Dat geldt dus niet voor een betrokkene die in het kader van het strafrecht is “opgenomen”. Voor de praktijk zou het ook een praktische oplossing kunnen zijn om de opvatting aan te houden dat de termijn van twee weken pas gaat lopen ná de onvoorwaardelijke beëindiging van de strafmaatregel. Voor doorkruising bestaat geen gevaar. Daar staat tegenover dat de tekst van artikel 10 lid 1 Wet Bopz duidelijk is: “De beschikking van de rechter is uitvoerbaar bij voorraad. De voorlopige machtiging kan niet meer ten uitvoer worden gelegd wanneer meer dan twee weken na haar dagtekening zijn verlopen.”

Het is voorts niet duidelijk hoe lang deze situatie van wachten op de onvoorwaardelijke beëindiging mag blijven bestaan.

Een belangrijk aspect hierbij is de actualiteit van de geneeskundige verklaring. Artikel 5 lid 1 Wet Bopz bepaalt, voor zover hier relevant, dat bij een verzoek om een voorlopige machtiging een verklaring moet worden overgelegd van een psychiater die de betrokkene met het oog daarop kort te voren heeft onderzocht. De geneeskundige verklaring verschaft inzicht in de actuele situatie van betrokkene, aldus artikel 5 lid 1 Wet Bopz.

Uw Raad heeft op 23 mei 2008 bepaald:

“Weliswaar gaat het na cassatie en verwijzing door de Hoge Raad om voortzetting van dezelfde procedure, maar de aard van een procedure als de onderhavige, waarbij de persoonlijke vrijheid van de betrokkene in het geding is en de waarborgen van art. 5 EVRM in acht moeten worden genomen, laat niet toe dat de rechter zijn beslissing zonder nader onderzoek baseert op de feiten en omstandigheden welke hem reeds waren gebleken toen hij de in cassatie vernietigde beschikking gaf (onder meer HR 2 maart 2001, nr. R00/158, NJ 2001, 278).

Daarom brengt het voorschrift van de slotzin van het eerste lid van art. 5 Wet Bopz, dat de bij een verzoek tot het verkrijgen van een voorlopige machtiging over te leggen geneeskundige verklaring inzicht verschaft in de actuele situatie van de betrokkene, mee dat de rechter na cassatie en verwijzing niet opnieuw op het inleidende verzoek beslist alvorens hem een nieuwe geneeskundige verklaring is overgelegd die aan dit voorschrift voldoet.” 20.

Uit de rechtspraak van het EHRM ten aanzien van artikel 5 EVRM, waarin het recht op vrijheid en veiligheid wordt beschermd, kan het volgende worden afgeleid met betrekking tot de actualiteit van de geneeskundige verklaring:

“Furthermore, the medical assessment must be sufficiently recent to enable the competent authorities to assess the clinical condition of the person concerned at the time when the lawfulness of the detention is examined. In Herz v. Germany (no. 44672/98, § 50, 12 June 2003), for example, the Court found that a psychiatric assessment dating back a year and a half was not sufficient by itself to justify deprivation of liberty.”21.

“The relevant time at which a person must be reliably established to be of unsound mind, for the requirements of sub-paragraph (e) of Article 5 § 1, is the date of the adoption of the measure depriving that person of his liberty as a result of that condition (compare Luberti v. Italy, 23 February 1984, § 28, Series A no. 75).”22.

“26. Where no other possibility exists, for instance because of a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be sought, failing which it cannot be maintained that the person has reliably shown to be of unsound mind (see X v. the United Kingdom, 5 November 1981, § 40, series A no. 46, and Varbanov, 5 October 2000, § 47). Furthermore, the medical assessment must be based on the actual state of mental health of the person concerned and not solely on past events (see Varbanov).23.

“However, as shown by the third minimum condition fort he detention of a person for being of unsound mind to be justified, namely that the validity of continued confinement must depend on the persistence of the mental disorder (see paragraph 127 above), changes, if any, to the mental condition of the detainee following the adoption of the detention order must be taken into account.”24.

Het EHRM noemt niet uitdrukkelijk een termijn van geldigheid van de geneeskundige verklaring. Toegegeven kan worden dat de termijn van twee weken kort is. Echter door conform Hof Arnhem, de Boer en Dijkers aan te sluiten bij een termijn die gaat lopen nadat “zich de in de opschortende voorwaarde genoemde gebeurtenis, in casu het onvoorwaardelijk eindigen van de TBS, heeft voorgedaan” bergt het risico in zich dat de termijn te lang gaat worden en wellicht niet meer bewaakt wordt.

Interessant is nog wel om op dit punt een blik (vooruit) te werpen op de Wet forensische zorg (Wfz): deze wet bevat in artikel 2.3 – dat nog in werking moet treden25.– de bevoegdheid van de strafrechter om, bij afzonderlijke beslissing, iemand in een psychiatrisch ziekenhuis te laten plaatsen in verschillende fases van de strafrechtelijke procedure.

Het artikel luidt als volgt:

“Aan artikel 37 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/idf75ef70cc61eda4c53720d592bde1591/wetboek-van-strafrecht-artikel-37) van het Wetboek van Strafrecht, kan bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven:

1° bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;

2° bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id82c0046cf25c4493859972b240197160) van het Wetboek van Strafrecht wordt bepaald dat geen straf wordt opgelegd;

3° bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging;

4° bij een afzonderlijke rechterlijke beschikking op vordering van het openbaar ministerie;

5° indien de rechter de terbeschikkingstelling niet verlengt;

6° indien de rechter de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege niet verlengt;

7° indien de rechter de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen niet verlengt.”26.

Artikel 37 Sr luidt:

“1. De rechter kan gelasten dat degene aan wie een strafbaar feit wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend, in een psychiatrisch ziekenhuis zal worden geplaatst voor een termijn van een jaar, doch alleen indien hij gevaarlijk is voor zichzelf, voor anderen, of voor de algemene veiligheid van personen of goederen.

2. De rechter geeft een last als bedoeld in het eerste lid slechts nadat hij zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines — waaronder een psychiater — die de betrokkene hebben onderzocht. Zodanig advies dient door de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel door ieder van hen afzonderlijk te zijn uitgebracht. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte.

3. Het tweede lid blijft buiten toepassing indien de betrokkene weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht. Voor zover mogelijk maken de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel ieder van hen afzonderlijk over de reden van de weigering rapport op. De rechter doet zich zoveel mogelijk een ander advies of rapport, dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last als bedoeld in het eerste lid kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen, overleggen.”

In de memorie van toelichting bij de Wfz valt het volgende te lezen over de doelen van deze wet: “De belangrijkste doelen zijn de juiste patiënt op de juiste plek, het creëren van voldoende forensische zorgcapaciteit, kwalitatief goede zorg gericht op de veiligheid van de samenleving en een goede aansluiting tussen de forensische en de curatieve zorg.”27.

En over artikel 2.3 Wfz:

“Dit artikel moet worden bezien tegen de achtergrond van de zorgcontinuïteit. Indien de omstandigheden ertoe nopen dat continuïteit van zorg beslist noodzakelijk is, kan dit artikel worden toegepast.”28.

En voorts:

“Als na afloop van de strafrechtelijke titel blijkt dat nog steeds zorg noodzakelijk blijkt, is een goede aansluiting met, en overdracht naar de reguliere gezondheidszorg essentieel. Dit om te voorkomen dat er een breuk in de hulpverlening ontstaat en iemand ondanks de investering tijdens de juridische titel toch terugvalt in het oude gedragspatroon.

[…]

Indien blijkt dat ten aanzien van een verdachte geen forensische zorg noodzakelijk is, is het gewenst om op hetzelfde moment te kunnen bezien of in plaats daarvan zorg op grond van de (vervanger van) de Wet Bopz noodzakelijk blijkt. Als wel forensische zorg noodzakelijk blijkt, moet bij de beëindiging ervan, eveneens worden bezien of de betrokkene de genoemde aansluitende vorm van zorg nodig heeft.”29.

Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat het de bedoeling is om het strafrechtelijk kader (maatregelen op grond van het Wetboek van strafrecht) en het civielrechtelijk kader (maatregelen op grond van de Wet Bopz en per 1 januari 2020 de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg - Wvggz) beter op elkaar te laten aansluiten.

Artikel 8.1 van de Wvggz bepaalt dat de officier van justitie onverwijld, doch uiterlijk binnen twee weken na afgifte door de rechter, overgaat tot tenuitvoerlegging van de zorgmachtiging. De Memorie van Toelichting houdt dienaangaande in: “De tenuitvoerlegging wordt aan een termijn gebonden; de tweede volzin van het eerste lid geeft uitdrukking aan de verplichting om onmiddellijk met de tenuitvoerlegging te beginnen. Uiterlijk twee weken na afgifte moet de zorgmachtiging ten uitvoer zijn gelegd30..”

Volgens jurisprudentie van het Europese Hof moet de onderliggende rapportage van de deskundige actueel zijn. Gelet op dit uitgangspunt en het feit dat in de Wvggz een zelfde bepaling terugkeert meen ik dat de letterlijke tekst van art 10 lid 1 Wet Bopz doorslaggevend is. De voorlopige machtiging vervalt wanneer meer dan twee weken na haar dagtekening verlopen zijn. Mocht Uw Raad de praktijk ter wille willen zijn, dan verdient het aanbeveling een duidelijke richtlijn te geven over de termijn waarbinnen in een dergelijke casus de voorlopige machtiging ten uitvoer dient te worden gelegd.

In het onderhavige geval is er echter geen probleem. De beschikking waarbij de voorlopige machtiging is verleend, is gedagtekend op 4 december 2018, zodat de tenuitvoerlegging van de voorlopige machtiging uiterlijk op 18 december 2018 moet plaatsvinden. Nu uit de stukken blijkt dat betrokkene op 10 december 2018 is overgeplaatst naar een civiel psychiatrisch ziekenhuis is de voorlopige machtiging tijdig ten uitvoer gelegd.

Het verlenen van de voorlopige machtiging onder de opschortende voorwaarde dat de voorlopige hechtenis is geschorst of beëindigd, is op zichzelf niet in strijd met artikel 10 lid 1 van de wet Bopz, zodat dit onderdeel faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G