HR, 18-04-2003, nr. R03/013HR

R 03/013 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 28 februari 2003

Conclusie inzake:

Officier van Justitie te Amsterdam

tegen

[betrokkene]

Dit geding heeft betrekking op de vraag of een strafrechtelijke terbeschikkingstelling in de weg staat aan het verlenen van een voorlopige machtiging op grond van art. 2 Wet Bopz.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

1.1.1. Bij strafvonnis van de rechtbank te Amsterdam d.d. 23 augustus 1991 is verweerder in cassatie (hierna: betrokkene) ter beschikking gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege (art. 37a en 37b Sr).

1.1.2. Bij beschikking van de rechtbank d.d. 6 september 2000 is de terbeschikkingstelling (t.b.s.) verlengd met één jaar en is de verpleging van overheidswege voorwaardelijk beëindigd onder het stellen van voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde (art. 38g Sr).

1.1.3. Bij beschikking van de rechtbank d.d. 12 september 2001 is de t.b.s. wederom met één jaar verlengd terwijl de verpleging van overheidswege is beëindigd onder het stellen van voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde(1).

1.1.4. In juli 2002 is in rapportage van reclassering(2) en psychiater(3) de vraag aan de orde gesteld of de t.b.s. wederom zou moeten worden verlengd dan wel een rechterlijke machtiging op grond van de Wet Bopz zou moeten worden nagestreefd; dat in ieder geval één van deze beide dwangmaatregelen nodig is, is in dit geding geen punt van discussie. De officier van justitie te Amsterdam heeft op 29 juli 2002 bij de rechtbank (strafkamer) een vordering ingediend tot verlenging van de t.b.s. met een jaar(4).

1.1.5. Ter terechtzitting van 28 augustus 2002 heeft de rechtbank de beslissing over de verlenging van de t.b.s. aangehouden teneinde de deskundige Hahn in de gelegenheid te stellen stappen te ondernemen tot het verkrijgen van een voorlopige machtiging in de zin van de Wet Bopz. De rechtbank heeft de officier van justitie verzocht in een volgende terechtzitting duidelijkheid te verschaffen over de bezwaren die volgens de officier van justitie in de weg staan aan een oplossing zoals voorgesteld in de (aangehaalde) rapportage.

1.1.6. De officier van justitie heeft ten behoeve van de rechtbank een notitie opgesteld. In deze notitie wordt de voorkeur gegeven aan een verlenging van de t.b.s.: (a) omdat er nog steeds recidivegevaar bestaat in de zin van de t.b.s.-regeling; (b) omdat toewijzing van een Bopz-machtiging ongewis is; (c) omdat na een Bopz-machtiging de beslissing over ontslag uit het ziekenhuis alleen door de geneesheer-directeur wordt genomen en niet langer in handen van Justitie is.

1.1.7. Ter terechtzitting van 1 oktober 2002 is bij de rechtbank de behandeling van de vordering tot verlenging van de t.b.s. opnieuw aan de orde geweest. Blijkens het proces-verbaal heeft de officier van justitie onder meer verklaard:

"Een rechterlijke machtiging wordt slechts verleend als er voldaan is aan vier criteria. Er is inmiddels een verklaring van een psychiater omtrent de geestvermogens van betrokkene. Probleem is echter het derde criterium, inhoudende dat het gevaar dat betrokkene veroorzaakt niet moet kunnen worden afgewend door tussenkomst van personen of instellingen buiten het pyschiatrisch ziekenhuis. In dit geval is betrokkene nog ter beschikking gesteld wat als passend alternatief voor een rechterlijke machtiging kan worden gezien. Voorts kan het vierde criterium, inhoudende dat betrokkene geen blijk moet geven van de nodige bereidheid, een probleem opleveren nu betrokkene thans ook ter terechtzitting heeft verklaard geen problemen te hebben met een andere maatregel.

Gelet hierop gaat de voorkeur van het openbaar ministerie uit naar een verlenging van de terbeschikkingstelling."

De rechtbank heeft de behandeling wederom aangehouden, teneinde de officier van justitie in de gelegenheid te stellen een rechterlijke machtiging op grond van de Wet Bopz te verzoeken. Daarbij heeft de rechtbank overwogen:

"(...) dat het haar voorkomt dat een civiele machtiging thans het aangewezen kader vormt voor de voort te zetten behandeling en begeleiding van betrokkene. Indien de machtiging wordt verleend zal de onderhavige vordering van de officier van justitie worden afgewezen."

1.1.8. Op 2 oktober 2002 heeft de officier van justitie aan de rechtbank een voorlopige machtiging op grond van de Wet Bopz verzocht. Bij het verzoek was een geneeskundige verklaring d.d. 27 september 2002 gevoegd. De geneeskundige verklaring geeft in rubriek 5 m.b.t. het vereiste gevaar de volgende toelichting:

"Betrokkene heeft ziektebesef noch ziekte inzicht en zal zonder externe dwang zijn medicatie niet innemen waardoor hij snel zal decompenseren met paranoïde wanen. Er bestaat dan een groot risico dat hij een delict zal plegen. Om deze reden is indertijd dan ook een TBS opgelegd. Daarnaast bestaat het gevaar dat cliënt over zal gaan tot middelengebruik en onder invloed daarvan agressief gedrag naar anderen zal vertonen. Ook dit laatste heeft zich in het verleden herhaalde malen voorgedaan. Betrokkene heeft eerst vanuit zijn psychose brand gesticht en daarmee het leven van anderen in gevaar gebracht."

1.1.9. Vervolgens heeft (een andere kamer van) de rechtbank betrokkene, de raadsvrouw, de psycholoog Hahn en een zoon van betrokkene gehoord. De officier van justitie heeft ter terechtzitting - op het eerste gezicht merkwaardig, maar in het licht van het voorgaande wel te begrijpen - voorgesteld de verzochte voorlopige machtiging af te wijzen. Namens betrokkene is de toewijzing van een voorlopige machtiging bepleit, met dien verstande dat de te verlenen machtiging slechts als een vangnet behoort te dienen(5).

1.1.10. De rechtbank heeft bij beschikking d.d. 24 oktober 2002 een voorlopige machtiging verleend om het verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis te doen voortduren voor de duur van zes maanden.

1.2. De toelichting op het cassatiemiddel vermeldt dat de rechtbank (strafkamer) bij beschikking van 3 december 2002 de vordering van de officier van justitie tot verlenging van de terbeschikkingstelling heeft afgewezen. De strafkamer overwoog dat de terbeschikkingstelling niet meer dient te worden verlengd, "mede gelet op de niet meer aanwezige aanwijzingen dat betrokkene, nu er immers een rechterlijke machtiging is verleend, een gevaar voor de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen zou opleveren"(6). In cassatie is vermeld dat de officier van justitie tegen laatstgenoemde beschikking hoger beroep heeft ingesteld, op welk hoger beroep nog niet is beslist. Ingevolge art. 509q lid 1 Sv blijft de terbeschikkingstelling van kracht zolang niet onherroepelijk is beslist op de vordering tot verlenging.

1.3. De officier van justitie heeft - tijdig(7) - cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 24 oktober 2002. Namens betrokkene is een verweerschrift ingediend.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. Allereerst behoeft de ontvankelijkheid van het cassatieberoep bespreking. De Hoge Raad heeft beslist dat het rechtsmiddel van hoger beroep niet is gegeven om aan een partij, wier verzoek door de eerste rechter is toegewezen, gelegenheid te geven die beschikking ongedaan te maken omdat zij bij nader inzien er de voorkeur aan geeft van het verzoek af te zien(8). In dit geval gaat het echter niet om een procespartij die terugkomt op een eerder ingenomen standpunt: zonder onderzoek van feitelijke aard kan worden vastgesteld dat de officier van justitie het inleidend verzoekschrift nolens volens heeft ingediend, uitsluitend omdat de rechtbank (strafkamer) daarop aandrong. Bij de behandeling in eerste aanleg heeft de officier van justitie het standpunt ingenomen dat het verzoek tot het verlenen van een voorlopige machtiging niet behoort te worden toegewezen. Onder deze omstandigheden heeft de officier van justitie voldoende belang bij het cassatieberoep.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 van het middel klaagt, kort gezegd, dat de rechtbank miskent dat een lopende t.b.s., althans een lopende t.b.s. met voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege waarvan verlenging nog mogelijk is, als zodanig in de weg staat aan het verlenen van een voorlopige machtiging op grond van de Wet Bopz. Subsidiair wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is op welke grond de rechtbank van oordeel is dat het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten het psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. De achterliggende gedachte van deze klacht is kennelijk dat het gevaar kan worden afgewend door verlenging van de t.b.s.

3.2. Een t.b.s. en een (voorlopige) machtiging op grond van de Wet Bopz zijn, naar hun aard, verschillende grootheden. Art. 37a, eerste lid, Sr bepaalt dat de verdachte bij wie tijdens het begaan van het strafbare feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, op last van de rechter ter beschikking kan worden gesteld mits (i) het strafbare feit behoort tot de categorieën, genoemd in het eerste lid onder 1° en (ii) de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist. Het vierde lid voegt hieraan toe dat de rechter bij de beslissing over het opleggen van een t.b.s. onder meer "de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf" in aanmerking neemt. Reeds uit deze wettelijke omschrijving volgt dat een nauw verband bestaat tussen het strafbare feit en het opleggen van de t.b.s. Voor een rechterlijke machtiging op grond van de Wet Bopz is ook "gevaar" vereist (zie art. 2 lid 2 in verbinding met art. 1 lid 1 onder f Wet Bopz), maar ontbreekt de koppeling aan een strafbaar feit.

3.3. Het onderscheid tussen een t.b.s. en een machtiging op grond van de Wet Bopz is kort aan de orde gekomen tijdens de parlementaire behandeling van deze wet. Het belangrijkste verschil tussen beide maatregelen wordt gezien in het strafbare feit dat aan de t.b.s. ten grondslag ligt. Zie bijv. Kamerstukken II 1979-1980, 11 270, nr. 12, blz. 28, waar de regering een vraag vanuit de Tweede Kamer naar de wenselijkheid van samenvoeging van de regelingen voor de t.b.s. en voor de civiele dwangopneming ontkennend beantwoordde:

"De totale ineenvoeging van de regelgeving op deze terreinen gaat evenwel, naar de ondergetekenden menen, voorbij aan het aspect dat beide terreinen scheidt: in het geval van een terbeschikkingstelling is reeds een strafbaar feit, veelal van ernstige aard, gepleegd, bij een plaatsing op grond van het onderhavige ontwerp niet. Het voltooid zijn van het strafbare feit geeft een nieuwe dimensie aan het gevaar, voortvloeiend uit de stoornis. Is bij preventief ingrijpen in wezen altijd sprake van een aan de hand van feitelijke gedragingen uitgesproken verwachting, bij de terbeschikkinggestelden staat werkelijk in volle omvang voor ogen welke inhoud het gevaar blijkt te hebben. De overschrijding van de grens tussen niet strafbare en strafbare gedragingen stelt naar de mening van ondergetekenden als uitgangspunt voor de wetgeving de overeenkomst tussen de aard van de stoornis van de betrokken personen meer op de achtergrond."

In gelijke zin de MvA: Kamerstukken II 1980-1981, 11 932, nrs. 5-7, p. 6:

"(...) de terbeschikkingstelling [heeft] als maatregel van strafrechtelijke aard een eigen karakter (...), die haar zowel wat de grondslag als wat de nadere wettelijke vormgeving betreft duidelijk van de machtigingen op grond van de Krankzinnigenwet en de voorgestelde Wet b.o.p.z. doet verschillen. Het feit dat er ook punten van overeenstemming zijn - met name wat betreft het psychiatrisch karakter van de behandeling - kan dit onderscheid niet uitwissen."

Voor de beoordeling van de klacht vormt dit niet meer dan een algemeen gezichtspunt. Uit deze - in het middel aangehaalde - passages kan m.i. niet worden afgeleid dat een Bopz-machtiging niet mag worden verleend wanneer een t.b.s. is opgelegd. Evenmin kan hieruit het tegendeel worden afgeleid.

3.4. Op diverse plaatsen heeft de wetgever verbindingen gelegd tussen een gedwongen opneming in een psychiatrisch ziekenhuis en strafrechtelijke maatregelen. De belangrijkste verbindingen zijn de volgende(9):

(i) Krachtens art. 37 Sr kan de strafrechter last geven tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis. Deze last vormt de titel voor de opneming (art. 53 Wet Bopz) en wordt op dezelfde wijze tenuitvoergelegd als een civielrechtelijke Bopz-machtiging. Art. 51 lid 1 Wet Bopz geeft aan, welke bepalingen van de Wet Bopz in dat geval van overeenkomstige toepassing zijn.

(ii) Krachtens art. 15 lid 5 Penitentiaire beginselenwet kan een gedetineerde worden overgebracht naar een psychiatrisch ziekenhuis om daar te worden verpleegd zolang dit noodzakelijk is. Art. 51 lid 2 Wet Bopz geeft aan, welke bepalingen van de Wet Bopz in dat geval van overeenkomstige toepassing zijn.

(iii) Krachtens art. 37a en 37b Sr kan de strafrechter een maatregel van t.b.s. opleggen en verpleging van overheidswege bevelen. Deze maatregel wordt doorgaans ten uitvoer gelegd in een t.b.s.-inrichting, doch plaatsing in een beperkt aantal niet-justitiële inrichtingen is mogelijk. Art. 51 lid 3 Wet Bopz geeft aan, welke bepalingen van de Wet Bopz in dat geval van overeenkomstige toepassing zijn.

(iv) Indien t.b.s. met verpleging is opgelegd en de geestelijke toestand van de betrokkene daartoe aanleiding geeft, kan een ter beschikking gestelde vanuit een t.b.s.-inrichting worden overgeplaatst naar een algemeen psychiatrisch ziekenhuis (zie art. 14 Beginselenwet verpleging terbeschikkinggestelden). Art. 51 lid 2 Wet Bopz geeft aan, welke bepalingen van de Wet Bopz in dat geval van overeenkomstige toepassing zijn. Een dergelijke overplaatsing geschiedt wanneer de betrokkene daartoe de nodige bereidheid toont, dan wel krachtens een rechterlijke machtiging op grond van de Wet Bopz. Art. 22 lid 2 Reglement verpleging ter beschikking gestelden (RV Tbs) veronderstelt een rechterlijke machtiging op grond van de Wet Bopz(10). De termijn van de t.b.s. loopt gewoon door wanneer de betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen (art. 38f lid 2 onder b Sr).

(v) Krachtens art. 37a juncto art. 38 Sr kan de strafrechter een t.b.s. opleggen zonder bevel tot verpleging van overheidswege. In dat geval stelt de rechter ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde. Deze voorwaarden kunnen inhouden dat de betrokkene zich in een door de rechter aangewezen inrichting laat opnemen, zich onder behandeling stelt van een in de uitspraak aangewezen deskundige, en/of de door de behandelend arts voorgeschreven geneesmiddelen inneemt of laat toedienen (art. 38a lid 1 Sr). Een voorwaarde als bedoeld in art. 38 lid 1 Sr kan de rechter slechts stellen indien de ter beschikking gestelde zich bereid heeft verklaard tot naleving van de voorwaarde (art. 38 lid 3 Sr). De betrokkene wordt in zo'n geval geacht vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis te verblijven(11).

(vi) Op dezelfde voet kan de rechter voorwaarden stellen bij een voorwaardelijke beëindiging van het bevel tot verpleging van overheidswege (art. 38g Sr). Ook hier wordt de betrokkene geacht vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis te verblijven.

3.5. Sedert de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 1997, Stb. 282, is samenloop van een last van de strafrechter tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis en een t.b.s. niet meer mogelijk(12). Art. 38l lid 3 Sr bepaalt thans dat een last tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis van rechtswege eindigt bij het onherroepelijk worden van een rechterlijke uitspraak waarbij ten aanzien van dezelfde persoon een terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege (dan wel een last tot hervatting van zodanig bevel) is gegeven.

3.6. Onder vigeur van de vroegere Krankzinnigenwet is beslist dat naast een last van de strafrechter tot plaatsing van de betrokkene in een krankzinnigeninrichting met t.b.r. (een combinatie die toen nog mogelijk was), geen ruimte meer bestaat voor een verlenging van de machtiging (destijds: art. 24 lid 2 Kzw) omdat de beslissing omtrent de verpleging naar toen geldend recht was opgedragen aan de minister van Justitie(13). Deze beschikking kan vanwege de wetswijzigingen die nadien hebben plaatsgevonden nu niet worden herhaald. Wel leert zij dat gewaakt moet worden tegen doorkruising. In HR 25 november 1988, NJ 1989, 261, had de strafrechter op grond van art. 37 (oud) Sr last tot plaatsing in een krankzinnigengesticht gegeven waarna een (civielrechtelijke) rechterlijke machtiging ex art. 22-23 Kzw. werd verleend. De Hoge Raad overwoog dat zonder nadere uitleg niet valt in te zien waarom een machtiging op grond van de Krankzinnigenwet nodig is naast de door de strafrechter gegeven last.

3.7. In HR 20 november 1998, NJ 1999, 174, was een geval aan de orde waarin de officier van justitie, door nu niet ter zake doende omstandigheden, de termijn voor het vorderen van een verlenging van een t.b.s. had laten verlopen en alsnog een voorlopige machtiging vorderde op grond van de Wet Bopz. In cassatie werd aangevoerd dat zulk een vordering misbruik van bevoegdheid oplevert. De Hoge Raad beantwoordde die vraag ontkennend. In rov. 3.2.3 werd overwogen dat de doelstelling van een t.b.s. met verpleging en die van een voorlopige machtiging op grond van de Wet Bopz in zoverre overeenstemmen "dat beide maatregelen opgelegd kunnen worden ter bescherming van de samenleving tegen personen die door stoornis van hun geestvermogens (Wet BOPZ) respectievelijk gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van hun geestvermogens (art. 37a lid 1 Sr.) een gevaar opleveren voor anderen of voor de algemene veiligheid van personen." Deze beschikking geeft geen antwoord op het thans voorliggende vraagstuk. In HR 20 november 1998 was immers geen sprake van samenloop: de t.b.s. was door het verstrijken van de termijn beëindigd.

3.8. Uit het voorgaande kunnen enige gevolgtrekkingen worden gemaakt. De omgekeerde situatie - kort gezegd: Kan de strafrechter een terbeschikkingstelling uitspreken wanneer ten aanzien van de betrokkene een rechterlijke machtiging op grond van de Wet Bopz loopt? - lijkt nauwelijks problemen op te leveren. Wanneer een patiënt die krachtens de Wet Bopz gedwongen in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen in of buiten het ziekenhuis een misdrijf begaat dat het opleggen van een t.b.s. rechtvaardigt, valt niet in te zien waarom de lopende Bopz-machtiging in de weg zou staan aan het opleggen van een t.b.s. Door het toepassen van voorlopige hechtenis, respectievelijk door het tenuitvoerleggen van gevangenisstraf of t.b.s., eindigt feitelijk het verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis. Met overeenkomstige toepassing van art. 38l lid 3 Sr kan worden verdedigd dat de Bopz-machtiging van rechtswege vervalt. Wanneer daarentegen wordt aangenomen dat de Bopz-machtiging blijft bestaan, kan zij niet langer ten uitvoer worden gelegd. Zo nodig kan de geneesheer-directeur ontslag verlenen (art. 48 lid 1 onder a Wet Bopz). Of oplegging van een t.b.s. zinvol is ten aanzien van een verdachte die reeds gedwongen wordt verpleegd in een psychiatrisch ziekenhuis, staat uitsluitend ter beoordeling van de strafrechter(14).

3.9. Heeft de strafrechter een t.b.s. met verpleging opgelegd, dan is een cumulatie van de t.b.s. met een latere Bopz-machtiging in theorie wel mogelijk - art. 22 lid 2 RV Tbs vormt daarvan het bewijs -, maar in de regel niet zinvol. Voor zover de Bopz-machtiging ten uitvoer moet worden gelegd in hetzelfde tijdvak als de t.b.s. met verpleging, ontstaat immers onzekerheid over de plaats waar de betrokkene wordt opgenomen: in een t.b.s.-inrichting of in het door de Bopz-rechter aangewezen psychiatrisch ziekenhuis. Als hoofdregel dient m.i. te gelden dat de Bopz-rechter de beslissing van de strafrechter niet doorkruist. De Bopz-rechter onthoudt zich in beginsel van het verlenen van een (voorlopige) machtiging in die gevallen waarin een t.b.s. met verpleging loopt. Art. 22 RV Tbs (overplaatsing vanuit een t.b.s.-inrichting naar een psychiatrisch ziekenhuis) vormt op deze regel een uitzondering. Art. 51 lid 2 Wet Bopz regelt de rechtspositionele gevolgen van deze uitzondering.

3.10. Indien en voor zover voorlopige machtiging niet samenvalt met de tenuitvoerlegging van een t.b.s. met verpleging, zie ik geen bezwaar tegen het geven van een voorlopige machtiging. Wanneer de beëindiging van een t.b.s. met verpleging ophanden is, kan behoefte bestaan aan een direct aansluitende voorlopige machtiging. De Bopz-rechter kan in zo'n geval, vooruitlopend op de beëindiging van de t.b.s., een voorlopige machtiging verlenen. Overigens is deze mogelijkheid in de tijd beperkt omdat een voorlopige machtiging niet meer ten uitvoer kan worden gelegd wanneer méér dan twee weken na haar dagtekening zijn verlopen (art. 10 lid 1 Wet Bopz). Juridisch-technisch is de vormgeving lastig, omdat een voorlopige machtiging terstond ingaat en bij voorraad uitvoerbaar is. Ik houd het voor mogelijk dat de Bopz-rechter in zo'n geval zijn beslissing aan de voorwaarde bindt dat de machtiging niet zal worden tenuitvoergelegd zolang ten aanzien van de betrokkene een t.b.s. van kracht is(15).

3.11. Wanneer de strafrechter een t.b.s. zonder verpleging heeft opgelegd of het bevel tot verpleging van overheidswege voorwaardelijk heeft beëindigd, zijn verscheidene varianten denkbaar, afhankelijk van de inhoud van de gestelde voorwaarden. Een voorlopige machtiging op grond van de Wet Bopz kan een beletsel vormen voor de nakoming van de voorwaarden. Dat is ongewenst. Voorstelbaar is dat een veroordeelde de door de strafrechter gestelde voorwaarde(n) niet nakomt en dat juist deze houding de behoefte aan een dwangopneming doet ontstaan. Men kan nu wel zeggen dat de officier van justitie in zo'n geval de vrije keuze heeft tussen een vordering tot tenuitvoerlegging van het bevel tot verpleging (art. 38r Sr) en het verzoeken van een voorlopige machtiging op grond van de Wet Bopz - strafvordering en Bopz vormen per slot van rekening gescheiden circuits -, maar erg bevredigend is die oplossing niet. In de eerste plaats mag worden aangenomen dat de strafrechter bij het stellen of wijzigen van de voorwaarden en de beslissing over de tenuitvoerlegging een bepaald beleid voert, dat niet door een andere rechter behoort te worden doorkruist. In de tweede plaats schept een voorlopige machtiging in zo'n geval onduidelijkheid over de rechtspositionele positie: tegen de betrokkene wordt een t.b.s. ten uitvoer gelegd en tegelijkertijd een machtiging op grond van de Wet Bopz. Art. 51 Wet Bopz geeft geen regels voor de rechtspositie van een patiënt die ter beschikking is gesteld zonder bevel tot verpleging van overheidswege.

3.12. Het zojuist beschreven probleem doet zich in versterkte mate voor wanneer een door de strafrechter gestelde voorwaarde inhoudt dat de betrokkene zich in een door de strafrechter aangewezen inrichting laat opnemen (art. 38a lid 1 Sr). Wanneer daarna de Bopz-rechter een opneming in een ander ziekenhuis beveelt, staan er twee onverenigbare rechterlijke uitspraken naast elkaar. Wanneer de Bopz-rechter plaatsing in hetzelfde psychiatrisch ziekenhuis beveelt, schept dit onduidelijkheid over de titel waarop de betrokkene in dat ziekenhuis verblijft. Bovendien loopt de looptijd van een Bopz-machtiging niet synchroon met de termijn op grond van de t.b.s.-beslissing. Om de rechtspraktijk een duidelijk houvast te bieden, zou ik in navolging van het middel willen stellen dat het wettelijk stelsel meebrengt dat de Bopz-rechter zich in beginsel van het verlenen van een (voorlopige) machtiging onthoudt zo lang ten aanzien van de betrokkene een t.b.s. loopt, óók indien dit een t.b.s. zonder bevel tot verpleging is.

3.13. Aanvaarding van deze opvatting heeft tot gevolg dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Door de bestreden beschikking wordt immers een voorlopige machtiging "gestapeld" bovenop een lopende t.b.s.-maatregel. Wellicht zal in het stadium na verwijzing reeds een onherroepelijke beslissing genomen zijn over de vordering tot verlenging van de t.b.s. Zo niet, dan zal de rechter na verwijzing m.i. hetzij de verzochte voorlopige machtiging behoren af te wijzen, hetzij de toewijzing dienen te clausuleren zoals hierboven vermeld(16).

3.14. Mocht de Hoge Raad onvoldoende grond zien voor een dergelijke algemene regel, dan komt de subsidiaire klacht aan de orde. Uit de tekst van art. 2 Wet Bopz volgt dat het verzoek tot het verlenen van een voorlopige machtiging niet kan worden toegewezen indien het in art. 1 j° 2 Wet Bopz bedoelde "gevaar" door tussenkomst van personen of instellingen buiten het psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. Kan het gevaar worden afgewend door middel van een t.b.s. (met of zonder bevel tot verpleging van overheidswege), dan komt volgens het middel een voorlopige machtiging niet voor toewijzing in aanmerking(17).

3.15. De rechtbank verwijst naar het ultimum remedium-karakter van een voorlopige machtiging. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Wet Bopz mag de rechter een voorlopige machtiging slechts verlenen indien hij ervan overtuigd is dat met een minder vergaande vorm van hulpverlening niet kan worden volstaan(18). Een dergelijke maatstaf ligt voor de hand: indien de betrokkene de nodige bereidheid vertoont voor een vrijwillige opneming en zulk een opneming kan worden gerealiseerd, is een gedwongen opneming niet nodig om het gevaar af te wenden. Een gedwongen opneming behoort ook uit te blijven wanneer extramurale hulpverlening voldoende is om het gevaar af te wenden. Hieruit volgt echter niet het bestaan van een rechtsregel die inhoudt dat, bij keuze tussen een Bopz-machtiging en (een verlenging van) een t.b.s., steeds de voor de betrokkene minst ingrijpende maatregel dient te prevaleren.

3.16. In het verweerschrift in cassatie (2.2 - 2.4) wordt betoogd dat de rechtbank dit zo niet heeft bedoeld: de rechtbank zou slechts hebben willen zeggen dat, nu de t.b.s. niet kan gelden als een voor betrokkene minder ingrijpende maatregel, er geen beletsel is om de verzochte voorlopige machtiging te verlenen. M.i. gaat dit betoog van verweerder niet op. Het toepasselijke criterium is niet: wat voor betrokkene de minst ingrijpende maatregel is, maar: of het gevaar langs een andere weg kan worden afgewend.

3.17. Het lot van de motiveringsklacht hangt af van de wijze waarop de bestreden beschikking wordt gelezen. De bestreden beschikking hinkt, om zo te zeggen, op twee benen. Enerzijds vermeldt de Bopz-rechter als vaststaand feit dat de (strafkamer van de) rechtbank heeft overwogen de vordering tot verlenging van de t.b.s. te zullen afwijzen indien een voorlopige machtiging wordt verleend. In die redenering zal er geen sprake zijn van een samenloop van de Bopz-machtiging en de t.b.s. en is het ultimum remedium-argument geheel overbodig. Ervan uitgaande dat de strafkamer de t.b.s. niet zal verlengen, is helder waarom de Bopz-rechter van oordeel is dat het te vrezen gevaar (art. 2 Wet Bopz) niet wordt weggenomen door een voortzetting van de t.b.s. Anderzijds beantwoordt de Bopz-rechter aan de hand van het ultimum remedium-argument de vraag of een voorlopige machtiging kan worden toegewezen gedurende de looptijd van de t.b.s., dus wanneer er wél sprake is van samenloop. Het door de rechtbank gebezigde argument (de voorgenomen reis naar Suriname) kan niet de verwerping dragen van het standpunt van de officier van justitie dat het te vrezen gevaar wordt weggenomen door een toewijzing van de vordering tot verlenging van de t.b.s. Het komt mij voor, dat de eerste lezing van de beschikking de voorkeur verdient en dat het ultimum remedium-argument maar buiten beschouwing moet blijven.

3.18. Onderdeel 2 klaagt, kort gezegd, dat de Bopz-rechter zich ten onrechte gebonden heeft geacht aan de opvatting van de strafkamer die de vordering tot verlenging van de t.b.s. behandelt. Bij gegrondbevinding van onderdeel 1 behoeft deze klacht geen bespreking. De rechtbank overwoog:

"Voorop staat dat in dit specifieke geval de strafrechter te kennen heeft gegeven het verzoek strekkende tot verlenging van de terbeschikkingstelling te zullen afwijzen indien het verzoek strekkende tot het verlenen van een voorlopige machtiging wordt toegewezen. De strafrechter beschouwt een maatregel op grond van de Wet BOPZ voor deze betrokkene derhalve als een passend alternatief voor de terbeschikkingstelling. Deze opvatting van de strafrechter is voor de rechter die een oordeel moet geven op grond van de wet BOPZ een gegeven."

3.19. De Bopz-rechter heeft hiermee niet te kennen gegeven dat de voorlopige machtiging wordt toegewezen omdat een andere rechter (de strafkamer) van oordeel is dat een voorlopige machtiging hier op zijn plaats zou zijn. De Bopz-rechter heeft een eigen verantwoordelijkheid voor toe- of afwijzing; in de bestreden beschikking wordt dit niet miskend. De bestreden overweging brengt slechts tot uitdrukking dat het voornemen van de strafkamer om de vordering tot verlenging van de t.b.s. af te wijzen indien een voorlopige machtiging wordt verleend, voor de Bopz-rechter feitelijk een gegeven is. Dat oordeel is juist: over de vordering tot verlenging van de t.b.s. beslist uitsluitend de strafkamer. Voor zover de officier van justitie wil betogen dat bij de keuze tussen deze twee mogelijkheden (het verlengen van de t.b.s. of het toewijzen van een voorlopige machtiging) steeds voor de eerstgenoemde mogelijkheid gekozen behoort te worden, faalt de klacht. Er is geen rechtsregel aan te wijzen die meebrengt dat de Bopz-rechter de voorlopige machtiging had behoren af te wijzen teneinde op die wijze de strafkamer voor het blok te zetten en haar te dwingen op haar voornemen (tot afwijzing van de vordering tot verlenging van de t.b.s.) terug te komen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De verlengingsbeschikkingen zijn niet overgelegd. Uit het reclasseringsrapport d.d. 2 juli 2002 kan worden afgeleid om welke voorwaarden het gaat: inname van medicijnen; onthouding van alcohol- en drugsgebruik; vanuit een gesloten afdeling van het psychiatrisch ziekenhuis toewerken naar begeleid wonen met een crisisprotocol en een directe terugplaatsingsgarantie op de gesloten afdeling wanneer het mis gaat; begeleiding vanuit de kliniek en de reclassering. Sinds 24 mei 2002 woont betrokkene thuis in het kader van een Extra-muralisatie programma met begeleiding vanuit de kliniek en toezicht op de inname van medicijnen.

2 Conclusie en advies uit het reclasseringsrapport d.d. 2 juli 2002, blz. 3-4: "De reclassering acht een juridische maatregel noodzakelijk om recidive te voorkomen, maar geeft thans de voorkeur aan een civielrechtelijk[e] maatregel, nu de behandeling en begeleiding al enige jaren geheel in handen is van de geestelijke gezondheidszorg en gebleken is dat dit op zeer verantwoorde wijze wordt uitgevoerd. (...) Wij adviseren de terbeschikkingstelling onvoorwaardelijk te beëindigen wanneer een civielrechtelijke maatregel is uitgesproken. (..) In het geval de rechte[r]lijke machtiging niet is afgegeven adviseren wij de terbeschikkingstelling met een jaar te verlengen en de voorwaardelijke beëindiging voort te zetten."

3 Uit het briefrapport van 2 juli 2002 van R. Graaff, psychiater bij de Reclassering:

"Advies. Al geruime tijd ligt het zwaartepunt van de begeleiding en behandeling bij de GGZ. Omdat er een goede samenwerking is tussen betrokkene, de familie van betrokkene en de behandelaars, zou een civielrechtelijk BOPZ-kader een goed alternatief kunnen zijn. Met een RM kan de GGZ bij vroegtijdige signalering van een dreigende decompensatie snel ingrijpen en het gevaar, voortkomend uit betrokkenes psychiatrische stoornis, worden afgewend. Indien de behandelcoördinator en de behandelend psychiater van mening zijn dat begeleiding binnen het kader van een BOPZ-maatregel mogelijk is, zou dit het mogelijk maken te kunnen adviseren om de TBS onvoorwaardelijk te beëindigen."

4 Ingevolge art. 38j Sr kon de t.b.s. nog één keer worden verlengd.

5 Betrokkene stelt belang te hebben bij een Bopz-maatregel omdat hij dan in de gelegenheid zal zijn een reis naar familie in Suriname te maken, hetgeen hem niet wordt toegestaan zolang de t.b.s. loopt.

6 De beschikking van 3 december 2002 is overgelegd als bijlage bij het verweerschrift.

7 Zie art. 426, eerste lid, Rv, zoals gewijzigd ingaande 1 januari 2002. Het cassatierekest is op 23 januari 2003 ter griffie van de Hoge Raad ingediend.

8 Zie HR 4 juni 1999, NJ 1999, 535, met verwijzingen naar oudere rechtspraak. Zie ook: Snijders en Wendels, Civiel appel (1999) nr. 109; Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989) nr. 50.

9 Andere, voor dit geschil minder belangrijke vormen van samenloop zijn te vinden in het schema in losbl. Wet Bopz, aant. 1.3 op art. 51 (T.P. Widdershoven).

10 Vgl. losbl. Wet Bopz, aant. 5.1 op art. 51 (Widdershoven).

11 Vgl. losbl. Wet Bopz, aant. 4.1, 6.1 en i.h.b. 9.1 op art. 51 (Widdershoven); losbl. Penitentiair Recht, IX, par. 4 (P.A.M. Mevis), blz. 463. De voorwaardelijke beëindiging van het bevel tot verpleging van overheidswege was bedoeld om een geleidelijke overgang van de t.b.s. naar de algemene geestelijke gezondheidszorg mogelijk te maken; zie: Sancties op maat, Eindrapport van de Commissie TBS en sanctietoepassing geestelijk gestoorde delinquenten (Cie-Fokkens), blz. 22 en 28.

12 Zie hieromtrent de MvT: Kamerstukken II 1994/95, 24 256, nr. 3, blz. 10-11 en 15.

13 HR 20 december 1985, NJ 1986, 262 m.nt. ThWvV.

14 Deze situatie zal zich met name voordoen indien er sprake is van een zgn. paraplu-machtiging, waarbij de patiënt tijdens de looptijd van de Bopz-machtiging feitelijk buiten het ziekenhuis woont, zo nodig onder begeleiding.

15 In HR 11 december 1998, NJ 1999, 270 en HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 716 (paraplu-machtiging) is reeds de stap gezet dat de Bopz-rechter een voorwaardelijke machtiging kan geven. Voor de duur van de voorlopige machtiging maakt het geen verschil: zie art. 10 lid 4 Wet Bopz.

16 Zie alinea 3.10 en de vorige voetnoot.

17 De officier van justitie wijst, ter vergelijking, op Rb. Amsterdam 10 juni 2002, BJ 2002, 37, waar de Bopz-rechter van oordeel was dat het te vrezen gevaar werd afgewend door de detentie, en op Rb. Amsterdam 15 augustus 2002, BJ 2002, 48, waar de Bopz-rechter eenzelfde oordeel gaf ten aanzien van een patiënt aan wie reeds een SOV-maatregel was opgelegd (art. 38m e.v. Sr).

18 Zie bijv. de MvA, Kamerstukken II 1976-1977, 11 270, nr. 7, blz. 7; de nadere MvA, Kamerstukken II 1979-1980, 11 270, nr. 12, blz. 10; Tweede nota van wijzigingen, Kamerstukken II 1979-1980, 11 270, nr. 13, blz. 28. Zie over het ultimum remedium-karakter voorts: HR 4 november 1994, NJ 1995, 211 m.nt. JdB; R.B.M. Keurentjes, De Wet BOPZ, De betekenis van de wet voor de beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg, 2002, blz. 13-15; Kabinetsstandpunt over de Evaluatie van de Wet Bopz (Kamerstukken II 1997/98, 25 763, nr. 1, ad Aanbeveling 7).