HR, 24-09-2021, nr. 20/01411

DPG heeft in kort geding een verbod aan de Gemeente tot handhaving van de wijziging van de Afvalstoffenverordening en de APV (de opt-in-regeling) jegens DPG gevorderd voor de duur van een door haar aangespannen bodemprocedure. Hieraan heeft DPG ten grondslag gelegd dat de opt-in-regeling moet worden gekwalificeerd als onrechtmatige wetgeving wegens strijd met artikel 10 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (EVRM) (dat correspondeert met art. 11 Handvest Grondrechten van de Europese Unie), de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG) en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

De Gemeente heeft verweer gevoerd. De voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) heeft in zijn vonnis van 13 december 2019 de vordering afgewezen.2.

In het door DPG ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 25 februari 2020 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, en opnieuw rechtdoende de Gemeente verboden de Utrechtse variant van het opt-in-systeem te handhaven jegens DPG voor zover het betreft de verspreiding van het Stadsblad tot drie maanden na het moment waarop de bodemrechter in eerste aanleg einduitspraak heeft gedaan.3.Daartoe overwoog het hof, samengevat, het volgende.

Tegen het door de voorzieningenrechter aangenomen toetsingskader is geen grief gericht, zodat het hof gehouden is daarvan uit te gaan (rov. 4.3). Dit verwijst naar rov. 4.5 van het vonnis, waarin samengevat is overwogen dat in kort geding een verbod kan worden opgelegd, inhoudende dat de Gemeente zich (voorshands) heeft te onthouden van gedragingen die op de betreffende verordening zijn gegrond, indien het bestreden voorschrift onmiskenbaar onverbindend is.

Het hof geeft in rov. 4.5 en 4.7-4.8 het uit art. 10 EVRM voortvloeiende toetsingskader weer en concludeert dat de toepasselijkheid van het opt-in systeem op huis-aan-huisbladen, zoals gedefinieerd in de Afvalstoffenverordening van de Gemeente (rov. 4.9), betekent dat het in dit geschil gaat om de beperking van de verspreiding van een nieuwsmedium (rov. 4.10-4.11). Deze beperking richt zich niet alleen tot de verspreider van nieuws maar ook tot de ontvanger (rov. 4.12). Het vaststellen van een dringende maatschappelijke behoefte dient eerder stringent dan ruimhartig te worden benaderd. Van een overheidsorgaan dat een beperking van art. 10 EVRM voorstaat mag dan ook worden verwacht dat het onderzoek doet om zicht te krijgen op deze behoefte (rov. 4.14).

De onderbouwing van het besluit is niet voldoende en relevant geweest. De Gemeente heeft geen onderzoek gedaan naar eventuele alternatieven. Gezien de mate van beperking was zij daartoe wel gehouden. (rov. 4.15-4.18). DPG heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er een reëel gevaar bestaat dat door het opt-in systeem het Stadsblad verdwijnt (rov. 4.19).

Dit alles leidt ertoe dat aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de toepasselijkheid van het opt-in systeem op huis-aan-huisbladen in strijd is met art. 10 EVRM en dat op die grond de verordening onverbindend is dan wel ten aanzien van DPG buiten werking zal moeten worden gesteld. (rov. 4.19).

De Gemeente heeft bij procesinleiding van 20 april 2020 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest. DPG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten door hun advocaten en DPG mede door mr. N.M. Bilderbeek, waarna namens de Gemeente is gerepliceerd en namens DPG is gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen, waarvan de eerste vijf met subonderdelen. In dit kort geding staat in cassatie niet ter discussie dat, zoals het hof in rov. 4.6 tot vertrekpunt heeft genomen, de beoordeling of het opt-in systeem voor huis-aan-huisbladen in strijd is met art. 10 EVRM zich toespitst op de vraag of deze beperking van de vrijheid van meningsuiting noodzakelijk is in een democratische samenleving. De klachten van de onderdelen 1 tot en met subonderdeel 5.2 betreffen in de kern het uit art. 10 EVRM voortvloeiende toetsingskader wat betreft het aspect noodzakelijkheid en de toepassing daarvan in dit geval. Ik schets daarom hierna eerst het toepasselijke juridisch kader en een weergave van het arrest van het hof, alvorens de klachten te bespreken. De subonderdelen 5.3 en 5.4 betreffen de eis van onmiskenbaar onverbindendheid en het dictum. Onderdeel 6 bevat een louter voortbouwende klacht.

Juridisch kader

De bescherming van de vrijheid van meningsuiting op grond van art. 10 EVRM heeft een ruime reikwijdte.7.Zo bepaalt het eerste lid dat dit recht ook de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen omvat.8.Ook is volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) niet uitgesloten dat een recht om geen mening te hoeven geven – het negatieve recht op vrijheid van meningsuiting – wordt beschermd, maar is dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval.9.Verder vallen commerciële uitingen, zoals reclame, in beginsel onder de reikwijdte van art. 10 EVRM.10.Meer in het algemeen geldt dat het motief om winst te maken een uiting niet buiten deze reikwijdte doet vallen.11.Wel volgt uit de rechtspraak van het of voorde Rechten van de MenseEHRM dat aan een uiting die bijdraagt aan het maatschappelijke of politieke debat een hoger niveau van bescherming wordt toegekend dan aan andere uitingen.12.Daarin komt tot uitdrukking dat het EHRM inbreuken op de vrijheid van meningsuiting sterk vanuit het perspectief van de waarde van deze vrijheid voor een goed functionerende democratische samenleving beoordeelt. Dit speelt met name een rol bij de pers. Deze heeft bij uitstek de rol om het publiek van informatie te voorzien en komt daarom een ruime bescherming toe.13.

Een beperking van de vrijheid van meningsuiting is alleen toelaatbaar als zij voldoet aan de in art. 10 lid 2 EVRM gestelde eisen: de beperking moet voorzien zijn bij wet, een in het tweede lid genoemd legitiem doel dienen, en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.14.Deze eisen moeten strikt worden uitgelegd.15.Het noodzakelijkheidsvereiste betekent volgens het EHRM dat er een dringende maatschappelijke behoefte (“pressing social need”) moet bestaan voor de beperking, dat er een proportionele verhouding moet bestaan tussen doel en beperking, en dat de voor de beperking aangevoerde redenen “relevant and sufficient” moeten zijn.16.In deze criteria ligt ook een vereiste van subsidiariteit besloten, in die zin dat de getroffen maatregel disproportioneel is als een minder vergaande maatregel voldoende is om het doel van de beperking te bereiken.17.Het EHRM toetst doorgaans niet aan elk van deze criteria afzonderlijk.18.De toetsing op het noodzakelijkheidsvereiste komt neer op een afweging in concreto waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval.19.

De toetsing aan het noodzakelijkheidsvereiste van een grondrechtbeperkende algemene regeling kan tot het oordeel leiden dat de regeling als zodanig is te billijken en beantwoordt aan een overtuigende maatschappelijke doelstelling, maar dat de toepassing van deze regeling in het voorgelegde concrete geval niettemin vragen oproept over de noodzakelijkheid. Het EHRM blijkt dan vaak bereid tot een toetsing in twee fasen, waarbij het eerst vaststelt of de regeling in algemene zin voldoet aan het noodzakelijkheidsvereiste, waarna het afzonderlijk nagaat of dat ook het geval is in de concrete casus (een abstracte en concrete toetsing).20.

In deze afweging tussen het recht op vrijheid van meningsuiting en het met de beperking nagestreefde doel kunnen diverse factoren van belang zijn.21.

Een relevante factor is de ernst en de aard van de beperking.22.Zo worden minder hoge eisen gesteld aan de rechtvaardiging van een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting die minder ver gaat. Dat is volgens het EHRM onder meer het geval als er voldoende andere mogelijkheden overblijven om een uiting te verspreiden. De alternatieve verspreidingsmogelijkheden behoeven daarvoor niet even effectief te zijn als de mogelijkheid die door de beperking wordt getroffen,23.al dienen zij wel voldoende effectief te zijn.24.Het EHRM beoordeelt per geval of voldoende effectieve alternatieve verspreidingsmogelijkheden voor handen zijn. Deze toetsing is grotendeels feitelijk van aard.25.

Het bestaan van alternatieven kan ook een rol spelen waar het gaat om een beperking van het recht om informatie te ontvangen. Met betrekking tot een verbod om een schotelantenne aan de woning te bevestigen overwoog het EHRM dat de informatievoorziening door buitenlandse kranten en radio-uitzendingen slechts gedeeltelijk overlapt met die via televisie-uitzendingen en daarmee niet gelijk gesteld kan worden.26.Een nog onbeantwoorde vraag is of in dit verband hogere eisen aan de alternatieven moeten worden gesteld dan als het gaat om de actieve uitingsvrijheid.27.

Voor de ernst en de aard van de beperking is verder van belang of deze het gevolg is van een algemene maatregel. In dat geval dient de maatregel aan een striktere beoordeling te worden onderworpen vanwege het brede karakter daarvan.28.In het arrest inzake Animal Defenders International tegen Verenigd Koninkrijk overwoog het EHRM over de omvang van deze beoordeling:29.

“108 It emerges from that case-law that, in order to determine the proportionality of a general measure, the Court must primarily assess the legislative choices underlying it (…). The quality of the parliamentary and judicial review of the necessity of the measure is of particular importance in this respect, including to the operation of the relevant margin of appreciation (…). It is also relevant to take into account the risk of abuse if a general measure were to be relaxed, that being a risk which is primarily for the State to assess (…). A general measure has been found to be a more feasible means of achieving the legitimate aim than a provision allowing a case-by-case examination, when the latter would give rise to a risk of significant uncertainty (…), of litigation, expense and delay (…) as well as of discrimination and arbitrariness (…). The application of the general measure to the facts of the case remains, however, illustrative of its impact in practice and is thus material to its proportionality (…).

109. It follows that the more convincing the general justifications for the general measure are, the less importance the Court will attach to its impact in the particular case. (…)

110. The central question as regards such measures is not, as the applicant suggested, whether less restrictive rules should have been adopted or, indeed, whether the State could prove that, without the prohibition, the legitimate aim would not be achieved. Rather the core issue is whether, in adopting the general measure and striking the balance it did, the legislature acted within the margin of appreciation afforded to it (…).”

Uit dit arrest volgt dat als het EHRM van oordeel is dat de keuze voor een algemene regeling redelijk en wenselijk was, het de toepassing daarvan in een concreet geval minder streng zal beoordelen, en omgekeerd. Het EHRM dient zich daartoe een oordeel te vormen over de keuzes van de wetgever die aan de maatregel ten grondslag liggen.30.

In algemene zin, buiten het specifieke kader van art. 10 EVRM, is door Gerards gesignaleerd dat in de rechtspraak van het EHRM een ontwikkeling zichtbaar is om eisen te stellen aan de zorgvuldigheid van de voorbereiding van maatregelen die een inbreuk op grondrechten vormen.31.Zo onderscheidde het EHRM in Hatton tegen Verenigd Koninkrijk, over de beoordelingsvrijheid onder art. 8 EVRM bij het treffen van algemene beleidsmaatregelen in omgevingsgerelateerde situaties, een materieel aspect en een procedureel aspect.32.

Als een maatregel uiterst zorgvuldig is voorbereid en weloverwogen is genomen, zal het EHRM vrij gemakkelijk aannemen dat de maatregel gerechtvaardigd is en komt het niet meer toe aan een verdere toetsing van noodzakelijkheid en proportionaliteit. De procedurele eisen leiden dan tot een terughoudende inhoudelijke toetsing.33.In andere gevallen liggen de procedurele en de inhoudelijke toetsing dicht tegen elkaar aan.34.

Het ontbreken van een goede procedurele voorbereiding kan tot het oordeel leiden dat met de maatregel een door het Verdrag beschermd grondrecht is geschonden. Gerards noemt als voorbeeld hiervan het arrest inzake Hirst tegen het Verenigd Koninkrijk, waarin het EHRM oordeelde dat de volledige ontzetting uit het kiesrecht van gedetineerden ongeacht het misdrijf waarvoor zij zijn veroordeeld en zonder individuele beoordeling een schending van art. 3 Eerste Protocol oplevert. Het EHRM nam daarbij in aanmerking dat deze wettelijke regeling tot stand was gekomen zonder dat het parlement de betrokken belangen had afgewogen of de proportionaliteit had beoordeeld.35.Hierbij verdient opmerking dat het EHRM naar onder meer dit arrest heeft verwezen waar het in het reeds (in 4.5.3) genoemde arrest Animal Defenders, punt 108, in verband met een toetsing aan art. 10 EVRM overweegt dat voor het vaststellen van de proportionaliteit van een algemene maatregel de kwaliteit van de parlementaire en gerechtelijke beoordeling van de noodzaak in het bijzonder van belang is.

Concluderend kan worden gesteld dat de zorgvuldigheid van de voorbereiding van een beperkende maatregel een factor is in de afweging of deze maatregel proportioneel en noodzakelijk is.

De intensiteit van de toetsing van een beperking van uitingsvrijheid aan het noodzakelijkheidsvereiste is afhankelijk van de omvang van de beoordelingsvrijheid (“margin of appreciation”) die het EHRM aan de nationale autoriteiten laat.36.Deze omvang is afhankelijk van een aantal factoren, waaronder de aard en het gewicht van het aangetaste grondrecht, de mate waarin de nationale autoriteiten beter in staat zijn en democratisch gelegitimeerd zijn om de noodzakelijkheid te beoordelen, en de aard van de uitlating in kwestie.37.Als het gaat om een uiting die een bijdrage vormt aan een debat over een onderwerp van algemeen belang of anderszins duidelijk verband houdt met een publiek belang, dan is de beoordelingsvrijheid voor de nationale autoriteiten in beginsel kleiner dan bij andere uitingen.38.Mede hierdoor zal een beperking van bijvoorbeeld een commerciële uiting veelal minder snel als disproportioneel worden aangemerkt.39.

Het commerciële karakter van de uiting is op zichzelf echter niet doorslaggevend als het gaat om het bepalen van de beoordelingsvrijheid. Als een commerciële uiting een algemeen belang betreft zal de beoordelingsvrijheid aanzienlijk beperkter zijn.40.Dit vergt een beoordeling of met de uiting primair een commercieel dan wel een politiek of publiek belang wordt gediend. Dat blijkt met name uit de zaak Mouvement Raëlien Suisse tegen Zwitserland waarin het ging om het verbod van een postercampagne van een levensbeschouwelijke beweging die daarmee haar ideeën onder de aandacht wilde brengen. Ten aanzien van de omvang van de beoordelingsruimte overwoog het EHRM:41.

“61. The breadth of such a margin of appreciation varies depending on a number of factors, among which the type of speech at issue is of particular importance. Whilst there is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on political speech (…), a wider margin of appreciation is generally available to the Contracting States when regulating freedom of expression in relation to matters liable to offend intimate personal convictions within the sphere of morals or, especially, religion (…). Similarly, States have a broad margin of appreciation in the regulation of speech in commercial matters or advertising (…).

62. In the present case, the Court observes that it can be reasonably argued that the poster campaign in question sought mainly to draw the attention of the public to the ideas and activities of a group with a supposedly religious connotation that was conveying a message claimed to be transmitted by extraterrestrials, referring for this purpose to a website address. The applicant association’s website thus refers only incidentally to social or political ideas. The Court takes the view that the type of speech in question is not political because the main aim of the website in question is to draw people to the cause of the applicant association and not to address matters of political debate in Switzerland. Even if the applicant association’s speech falls outside the commercial advertising context – there is no inducement to buy a particular product – it is nevertheless closer to commercial speech than to political speech per se, as it has a certain proselytising function. The State’s margin of appreciation is therefore broader.”

De situatie kan zich voordoen dat verschillende factoren voor het bepalen van de omvang van de beoordelingsvrijheid niet in dezelfde richting wijzen. Het EHRM lijkt dan veelal te kiezen voor een tussenoplossing door het toekennen van ‘een zekere’ beoordelingsvrijheid, wat leidt tot een toetsing die niet streng is maar ook niet terughoudend. Een andere door het EHRM gekozen oplossing is om de omvang van de beoordelingsvrijheid in het midden te laten.42.Zo constateerde het EHRM in de eerder genoemde zaak Hatton tegen het Verenigd Koninkrijk:

“103. The Court is thus faced with conflicting views as to the margin of appreciation to be applied: on the one hand, the Government claim to a wide margin on the ground that the case concerns matters of general policy, and, on the other hand, the applicants’ claim that where the ability to sleep is affected, the margin is narrow because of the ‘intimate’ nature of the right protected. This conflict of views on the margin of appreciation can be resolved only by reference to the context of a particular case.”

Onderdeel 1

Onderdeel 1 valt uiteen in de subonderdelen 1.1-1.6. Subonderdeel 1.1 is gericht tegen (onderdelen van) rov. 4.5-4.15.43.Volgens dit subonderdeel miskent het hof dat in het kader van de vraag of een beperking van het door art. 10 EVRM beschermde recht noodzakelijk is, de Gemeente niet het door het hof bedoelde onderzoek hoeft te doen om zicht te krijgen op de proportionaliteit en subsidiariteit van de beperking van dit recht. Voor het nemen van een besluit van algemene strekking door een democratisch gelegitimeerd orgaan hoeft, mede gelet op de in dit geval aan de Gemeente toekomende (ruime) beleidsvrijheid, niet op voorhand onderzocht en aangetoond te worden dat dit besluit daadwerkelijk de daarmee beoogde effecten zal hebben, en dat die zonder dit besluit niet kunnen worden bereikt.

Eerst indien DPG aannemelijk maakt dat op voorhand vaststaat dat de beoogde effecten niet zullen worden bereikt en er alternatieven bestaan die voor haar minder bezwarend zijn en die daar wel toe kunnen leiden, is er grond om aan te nemen dat het besluit niet noodzakelijk is in de democratische samenleving. Dat DPG dit aannemelijk heeft gemaakt is echter niet door het hof vastgesteld, en in ieder geval valt niet (zonder meer) in te zien waarom dit het geval zou zijn. Gelet hierop is ook niet relevant, naar het hof in rov. 4.15 heeft miskend, of daadwerkelijk 36 kilogram papier zal worden bespaard door invoering van het opt-in-systeem voor huis-aan-huisbladen. Althans heeft het vorenstaande te gelden indien het besluit een (milieu)doel dient waarover in de maatschappij verschillend kan worden gedacht en waarvan de effecten in belangrijke mate afhankelijk zijn van de lokale omstandigheden.

Het hof concludeerde over de door hem te verrichten toets:

“4.14 Zoals uit het door het hof beschreven toetsingskader blijkt, dient sprake te zijn van een dringende maatschappelijke behoefte die eerder stringent dan ruimhartig dient te worden benaderd. Van een overheidsorgaan dat een beperking van het recht op art. 10 EVRM voorstaat, mag dan ook worden verwacht dat het onderzoek doet om hierop zicht te krijgen. (…)”

Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat voor de toetsing van de noodzakelijkheid van een algemene beperkende maatregel de kwaliteit van de beoordeling van die noodzakelijkheid in het wetgevingsproces een belangrijke factor is (zie hiervoor in 4.5.3 en 4.6.1-4.6.4). In het licht van deze rechtspraak getuigt de benadering van het hof naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, valt noch uit rov. 4.14 noch uit de rest van het bestreden arrest op te maken dat het hof in dit verband is uitgegaan van het vereiste dat op voorhand onderzocht en aangetoond moet worden dat de maatregel daadwerkelijk de daarmee beoogde effecten zal hebben en dat die zonder deze maatregel niet bereikt kunnen worden (zoals bijvoorbeeld blijkt uit de in rov. 4.18 door het hof getrokken conclusies). In de benadering van het subonderdeel wordt de voorbereiding verengd tot de vraag of de maatregelen het beoogde effect zullen hebben, terwijl dat aspect nu juist niet centraal staat in de beoordeling van het hof. Het hof bespreekt het voorbereidende onderzoek in relatie tot de mogelijke milieuwinst (rov. 4.15-4.16) en de positie van het Stadsblad (rov. 4.17).

Voor het overige volgt uit de rechtspraak van het EHRM niet dat degene die de bescherming van art. 10 EVRM inroept, in eerste instantie aannemelijk dient te maken dat de beperking niet noodzakelijk is (vergelijk hiervoor in 4.3 en 4.5.2). De Gemeente wijst op de volgende overweging in Perrin tegen Verenigd Koninkrijk:44.

“the fact that there may be other measures available to protect against the harm does not render it disproportionate for a Government to resort to criminal prosecution, particularly when those other measures have not been shown to be more effective.”

Gerards merkt naar aanleiding van deze overweging echter op:45.

“Het is niet geheel duidelijk waar de bewijslast op dit punt is gelegen, maar uit deze overweging kan worden afgeleid dat de klager ten minste aannemelijk moet maken dat minder beperkende maatregelen net zo effectief waren geweest. Het is echter de vraag of deze bewijslast net zo streng is als het niet gaat om pornografie, maar om uitingen in de pers over onderwerpen van algemeen belang. Uit de rechtspraak van het Hof kan worden afgeleid dat het Hof daar eerder van de nationale autoriteiten verwacht dat zij aannemelijk maken waarom zij niet voor minder vergaande maatregelen hebben gekozen. De wijze waarop het subsidiariteitsvereiste wordt toegepast, en de bewijslastverdeling daarbij, hangt samen met de intensiteit van de toetsing en de omvang van de margin of appreciation.”

Ik begrijp de geciteerde overweging uit het arrest Perrin tegen Verenigd Koninkrijk aldus, dat indien een beperking van de vrijheid van meningsuiting op zichzelf de toets der kritiek kan doorstaan, het op de weg van de klager kan liggen om gemotiveerd aan te voeren waarom over die beperking toch anders moet worden geoordeeld in het licht van minder beperkende maatregelen die net zo effectief waren geweest. Anders dan de Gemeente aanvoert, kan uit dit arrest naar mijn mening niet worden afgeleid dat de klager in beginsel aannemelijk moet maken dat minder beperkende maatregelen effectiever waren.

De klachten van subonderdeel 1.1 gaan naar mijn mening niet op.

Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof in rov. 4.8 miskend dat − anders dan het hof uit het Schotelantenne-arrest46.van het EHRM heeft afgeleid − ook in verband met art. 10 EVRM een ruime beoordelingsvrijheid kan bestaan, met name bij uitingen met een overwegend commercieel karakter, waarvan in het geval van het Stadsblad sprake is. Nu het opt-in systeem ten aanzien van huis-aan-huisbladen is ingevoerd om te voorkomen dat reclame uit reclamefolders wordt verplaatst naar huis-aan-huisbladen met een veel grotere commerciële inhoud dan het Stadsblad, komt de Gemeente eens te meer een ruime beoordelingsvrijheid toe. In ieder geval valt niet (zonder meer) in te zien waarom ten aanzien van huis-aan-huisbladen geen sprake zou zijn van uitingen met een (overwegend) commercieel karakter.

Bovendien heeft het hof miskend dat het gaat om een door een democratisch gelegitimeerd orgaan vastgestelde algemene maatregel die de bescherming van het milieu betreft en waarvoor de Gemeente een ruime beoordelingsruimte toekomt. Niet valt in te zien waarom dat in dit geval anders zou zijn.

Het hof overwoog in rov. 4.8 onder meer dat bij een inmenging in het recht van art. 10 EVRM “een ruime beoordelingsvrijheid in beginsel niet voor de hand ligt”. Daarbij verwees het hof naar het Schotelantenne-arrest, waarin het EHRM ter zake de beoordelingsvrijheid bij een inmenging in het recht van art. 10 EVRM heeft overwogen (in punt 42) “the supervision must be strict, because of the importance of the rights in question. The necessity for restricting them must be convincingly established”. Ook verwees het hof naar de standaardoverweging van het EHRM (aangehaald in rov. 4.5) dat de vrijheid van meningsuiting moet worden beschouwd als “one of the essential foundations of a democratic society”.

Het hof heeft in rov. 4.8 een algemeen uitgangspunt geformuleerd dat op zichzelf niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof daarmee heeft miskend dat, ook bij een beperking van de door art. 10 EVRM beschermde rechten, de omvang van de beoordelingsvrijheid per geval moet worden bepaald en dat daarbij met name de aard van de uiting van belang is.

Het hof heeft voorts in zijn beoordeling het Stadsblad aangemerkt als een nieuwsmedium, zoals blijkt uit, met name,47.rov. 4.11. Deze kwalificatie is niet onbegrijpelijk gezien de vaststelling in rov. 4.17 dat het Stadsblad voor ongeveer 36%, dus een niet onaanzienlijk deel, uit redactionele inhoud bestaat. Deze kwalificatie getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het argument dat het Stadsblad wordt uitgegeven door een commerciële instelling, kon het hof (in rov. 4.17) als niet doorslaggevend aanmerken (zie hiervoor in 4.2 en 4.7.1-4.7.2). De kwalificatie kan in cassatie niet verdergaand worden getoetst, omdat zij berust op een waardering van de feiten.

In rov. 4.14 heeft het hof overwogen dat de beoordeling of in dit geval sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte “eerder stringent dan ruimhartig dient te worden benaderd”. Daaruit valt mijns inziens op te maken dat het hof is uitgegaan van een ‘tot op zekere hoogte beperkte’ beoordelingsvrijheid voor de Gemeente. Bij het bepalen van de omvang van de beoordelingsvrijheid is enerzijds van belang dat het opt-in systeem voor huis-aan-huisbladen als een algemene beleidsmaatregel op het gebied van het milieu is te beschouwen. Dit is een factor die, in elk geval wat betreft de materiële aspecten van deze regeling, duidt op een ruime beoordelingsvrijheid. Anderzijds is van belang dat het opt-in systeem voor huis-aan-huisbladen leidt tot een beperking in de mogelijkheid tot verspreiding (en ontvangst) van het Stadsblad, dat als een nieuwsmedium is te beschouwen. Dit betekent dat het Stadsblad onderdeel is van de pers en dat de verspreiding (en ontvangst) van dit blad een algemeen belang raakt. Dit is een factor die juist duidt op een beperkte beoordelingsvrijheid. Het hof heeft deze tegenstrijdige factoren onder ogen gezien, zo volgt uit zijn overweging (in rov. 4.11): “De gemeente wil met het oog op de bescherming van het milieu grenzen stellen aan de verspreiding van materiaal dat vrijwel ongelezen of ongebruikt wordt weggegooid, zodat de verspilling van papier wordt tegengegaan. In het onderhavige geschil gaat het echter tevens om de beperking van de verspreiding van een nieuwsmedium.” Het getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk dat het hof gezien deze factoren is uitgegaan van een ‘eerder stringente dan ruime beoordelingsvrijheid’.

Op dit een en ander stuiten de klachten van subonderdeel 1.2 naar mijn mening af.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat onjuist is dat volgens het hof in rov. 4.8 bij het oordeel over de mate van beoordelingsvrijheid van de overheid acht dient te worden geslagen op de wijze van voorbereiding van het besluit. Het hof heeft miskend dat het door hem genoemde arrest Salontaji-Drobnjak tegen Servië geen betrekking heeft op art. 10 EVRM (maar op art. 6 en 8 EVRM), en niet ziet op de voorbereiding van een besluit maar op de (gerechtelijke) procedure waarmee een burger beperkingen van zijn recht op family life ongedaan kan maken. Evenmin valt uit andere rechtspraak van het EHRM (met betrekking tot art. 10 EVRM) af te leiden dat de voorbereiding van een besluit relevant zou zijn voor de mate van beoordelingsvrijheid.

Het arrest Salontaji-Drobnjak tegen Servië48.betrof een zaak waarin de verzoeker vanwege een psychische stoornis door de rechter handelingsonbekwaam was verklaard. Het EHRM oordeelde dat art. 6 EVRM was geschonden omdat de verzoeker geen eerlijk proces had gehad en hij ook geen effectieve toegang tot de rechter had gehad. Ook was het door art. 8 EVRM beschermde recht op bescherming van zijn privéleven geschonden. In dat kader overwoog het EHRM:

“143. Further, the Court reiterates that, whilst Article 8 of the Convention contains no explicit procedural requirements, ‘the decision-making process involved in measures of interference must be fair and such as to ensure due respect of the interests safeguarded by Article 8’ (…). The extent of the State's margin of appreciation thus depends on the quality of the decision-making process. If the procedure was seriously deficient in some respect, the conclusions of the domestic authorities are more open to criticism (…).”

Gerards heeft in algemene zin opgemerkt dat het EHRM een ruimere beoordelingsvrijheid toestaat indien de nationale gerechtelijke of wetgevende procedures eerlijk en van hoog niveau zijn en een grondig onderzoek van alle betrokken belangen mogelijk hebben gemaakt. Onder verwijzing naar de zo-even aangehaalde overweging uit Salontaji-Drobnjak concludeert zij dat bij procedurele tekortkomingen er minder reden is om te verwachten dat het EHRM minder goed dan de nationale autoriteiten in staat is om de noodzaak van bepaalde beperkingen te beoordelen.49.

Uit het eerder (in 4.5.3 en 4.6.3) genoemde arrest Animal Defenders International tegen het Verenigd Koninkrijk, waarin het ging om de vraag of art. 10 EVRM was geschonden, blijkt eveneens dat eventuele tekortkomingen in de wetgevende en gerechtelijke procedures niet alleen een rol kunnen spelen bij de beoordeling sec van de noodzakelijkheid, maar ook bij het bepalen van omvang van de beoordelingsvrijheid. Het EHRM overwoog immers in punt 108 onder meer: “The quality of the parliamentary and judicial review of the necessity of the measure is of particular importance in this respect, including to the operation of the relevant margin of appreciation.” De wijze van totstandkoming van een besluit kan dus van belang zijn voor de omvang van de beoordelingsvrijheid, ook in het kader van een schending van door art. 10 EVRM beschermde rechten. De klacht van subonderdeel 1.3 gaat daarom niet op.

Subonderdeel 1.4 bevat een louter op de subonderdelen 1.2 en 1.3 voortbouwende klacht en slaagt daarom, evenals die subonderdelen, niet.

De subonderdelen 1.5 en 1.6 zijn gericht tegen rov. 4.12, waarin het hof overwoog:

“4.12 De beperking richt zich, zoals blijkt uit de getroffen maatregel, niet alleen tot de verspreider van het nieuws, maar ook tot de ontvanger. De verspreider mag slechts bezorgen bij de ontvanger die vooraf heeft aangegeven daar prijs op te stellen en de ontvanger is verplicht om dat openlijk kenbaar te maken. Bovendien moet de ontvanger zelf op door de gemeente aangewezen locaties een sticker ophalen. Hij moet er, met andere woorden, moeite voor doen om het nieuwsmedium te ontvangen en hij moet dit, door het aanbrengen van een sticker, ook zichtbaar maken voor derden. Dat dit een aspect is dat geraakt wordt door art. 10 EVRM blijkt uit de hierboven weergegeven regels over de toepassing van dat artikel. Denkbaar is immers dat de uiting dat men open staat om bepaald nieuws of een bepaald nieuwsmedium te ontvangen onder minder gunstige maatschappelijke omstandigheden kan leiden tot repercussies. Niet blijkt dat de gemeente bij de voorbereiding van de huidige regelgeving hierbij heeft stilgestaan.”

Volgens subonderdeel 1.5 heeft het hof miskend dat voor de beantwoording van de vraag of een beperking van het door art. 10 EVRM beschermde recht om informatie te ontvangen in een democratische samenleving noodzakelijk is, relevant is of een ontvangstmogelijkheid van enige betekenis over blijft. In dat verband kan onder meer van belang zijn of er andere middelen bestaan om de vrijheid van meningsuiting op een zinvolle manier vorm te geven en of er nog een zekere mogelijkheid van ontvangst overblijft. Anders dan hof heeft overwogen, is niet (zonder meer) relevant of de ontvanger zich moeite moet getroosten om informatie te blijven ontvangen. Indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, dan heeft het onvoldoende gemotiveerd waarom geen mogelijkheid om informatie te ontvangen van enige betekenis overblijft, aangezien inwoners een gratis verkrijgbare sticker kunnen plakken om huis-aan-huisbladen te blijven ontvangen.

Ook heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom alle inwoners die huis-aan-huisbladen willen blijven ontvangen daarvoor moeite moeten doen: op adressen met een NEE/JA-sticker50.blijven inwoners huis-aan-huisbladen ontvangen zonder dat ze daarvoor enige moeite moeten doen.

Op zichzelf juist is het uitgangspunt van het subonderdeel dat bij de toetsing aan het noodzakelijkheidsvereiste minder hoge eisen aan de rechtvaardiging van een beperking van de door art. 10 EVRM beschermde rechten kunnen worden gesteld indien voldoende alternatieve verspreidings- c.q. ontvangstmogelijkheden overblijven (zie hiervoor in 4.5.2). Dat het hof dit heeft miskend, valt naar mijn mening echter niet op te maken uit rov. 4.12. De overweging gaat immers over de aard van de beperking – die ook de ontvanger betreft − en niet over de vraag of de beperking in dit geval proportioneel en noodzakelijk is. De rechtsklacht en subsidiaire motiveringsklacht slagen daarom niet.

De afsluitende motiveringsklacht gaat evenmin op. Om voldoende inzicht in zijn gedachtegang te geven behoefde het hof zijn overweging dat ‘de ontvanger’ er moeite voor moet doen om het nieuwsmedium te ontvangen niet te nuanceren door erop te wijzen dat dit niet geldt voor adressen waar reeds een NEE/JA-sticker is aangebracht.

Subonderdeel 1.6 klaagt over de overweging van het hof dat de ontvanger door het aanbrengen van een sticker voor derden zichtbaar moet maken dat hij huis-aan-huisbladen wil ontvangen en dat dit een aspect is dat geraakt wordt door art. 10 EVRM omdat denkbaar is dat de uiting dat men open staat om bepaald nieuws of een bepaald nieuwsmedium te ontvangen onder minder gunstige maatschappelijke omstandigheden kan leiden tot repercussies.

Ik meen dat de klachten van subonderdeel 1.6 deels slagen, maar niet tot cassatie kunnen leiden. Ik licht dit toe.

Het subonderdeel klaagt naar mijn mening terecht, samengevat, dat het plaatsen van een JA/JA-sticker niet kan worden gelijkgesteld met het geven van een bepaalde (inhoudelijke) mening en dat het door het hof in rov. 4.5 bedoelde recht om zich niet te uiten, niet bestaat in gevallen als hier aan de orde.

Om te bepalen of sprake is van een uiting waarop art. 10 EVRM ziet,51.“an assessment must be made of the nature of the act or conduct in question, in particular of its expressive character seen from an objective point of view, as well as of the purpose or the intention of the person performing the act or carrying out the conduct in question.” Betwijfeld kan worden of een objectieve buitenstaander het aanbrengen van een door de Gemeente verstrekte JA/JA- of NEE/JA-sticker redelijkerwijs als het uiten van een mening van de bewoner van het betrokken adres zal aanmerken en of de bewoner zelf daarmee doorgaans de bedoeling zal hebben gehad een mening uit te drukken. DPG wijst in dit verband op de mogelijkheid dat de ontvanger die kenbaar maakt huis-aan-huisbladen te willen ontvangen daarmee (ook) iets zegt over zijn of haar socio-economische omstandigheden in verband met de aanbiedingen die in dergelijke bladen kunnen staan, dan wel zich blootstelt aan de mogelijkheid dat hij of zij door anderen als milieuvervuiler zal worden bestempeld.52.Ook in het licht van dit betoog kan m.i. worden betwijfeld of het met de stickers kenbaar maken van de bereidheid om ongespecificeerd huis-aan-huisbladen te ontvangen, kan worden aangemerkt als het naar voren brengen van een mening. Naar mijn mening kan daarvan in beginsel niet worden uitgegaan. Het oordeel van het hof getuigt m.i. van een onjuiste rechtsopvatting dan wel diende dit oordeel nader te worden gemotiveerd.

Het subonderdeel gaat er voorts terecht van uit dat het hof in rov. 4.12 (ook) het oog heeft op het recht om zich niet te willen uiten, waar het vermeldt dat de ontvanger voor derden het ontvangen van het nieuwsmedium zichtbaar moet maken. De slotzin van rov. 4.12 slaat kennelijk mede hierop terug. Dit bouwt voort op rov. 4.5, waarin het hof verwijst (niet alleen naar het recht op de vrije ontvangst van informatie, maar ook) naar het recht om zich niet te willen uiten.

Hoewel in de jaren negentig van de vorige eeuw een negatief recht op vrijheid van meningsuiting zonder voorbehoud was aanvaard door de toenmalige Europese Commissie voor de Rechten van de Mens,53.is de erkenning hiervan volgens de Grote Kamer van het EHRM in het arrest Gillberg tegen Zweden afhankelijk van de omstandigheden van het geval:54.“86. The Court does not rule out that a negative right to freedom of expression is protected under Article 10 of the Convention, but finds that this issue should be properly addressed in the circumstances of a given case.”

De zaak Gillberg tegen Zweden betrof de weigering van een academisch onderzoeker om derden toegang te verlenen tot de gegevens omdat hij de proefpersonen absolute vertrouwelijkheid had toegezegd. De gegevens behoorden toe aan de universiteit en de toezegging ging verder dan de nationale wetgeving toeliet. In die omstandigheden kwam de onderzoeker niet een onafhankelijk negatief recht op vrijheid van meningsuiting toe. Het arrest Wanner tegen Duitsland betrof een klager die, na zijn onherroepelijke veroordeling wegens beroving, in een strafzaak tegen zijn medeplegers had ontkend bij de beroving aanwezig te zijn geweest en op grond daarvan veroordeeld was wegens meineed. Volgens het EHRM zou de vraag of in de omstandigheden van dit geval een negatief recht op vrijheid van meningsuiting bestaat, alleen aan de orde zijn als over dwang om te getuigen zou zijn geklaagd. Dat was hier echter niet het geval: de klacht betrof de veroordeling van klager wegens een valse getuigenverklaring.55.

Ik lees, anders dan subonderdeel 1.6, in het bestreden arrest niet dat het hof ervan is uitgegaan dat een negatief recht op vrijheid van meningsuiting ‘in zijn algemeenheid’ bestaat. In rov. 4.5 overweegt het hof immers dat het recht zich niet te uiten “mogelijk” deel uit kan maken van de vrijheid van meningsuiting.

Het hof lijkt er wel vanuit te gaan dat in dit geval het negatieve recht op vrijheid van meningsuiting een rol kan spelen en daarover klaagt subonderdeel 1.6 m.i. terecht. Dit recht is in de rechtspraak van het EHRM in andersoortige situaties aan de orde gekomen. Ook in dit opzicht getuigt het oordeel van het hof naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting dan wel diende dit oordeel nader te worden gemotiveerd.

De passage over de ‘minder gunstige maatschappelijke omstandigheden’ volstaat niet als motivering, omdat het hof in dit opzicht slechts vermeldt dat dit gaat om een situatie die ‘denkbaar’ is, terwijl er verder geen aanknopingspunten zijn om te veronderstellen dat het hier om iets anders gaat dan een theoretisch scenario. Het valt dan ook niet in te zien dat de gemeenteraad met deze hypothetische toekomstige ontwikkeling rekening had moeten houden bij het voorbereiden van het opt-in systeem voor huis-aan-huis-bladen. Daar komt bij dat op een adres met een JA/JA- of NEE/JA-sticker alle huis-aan-huis-bladen bezorgd kunnen worden en niet slechts een bepaald nieuwsmedium. Subonderdeel 1.6 wijst hier terecht op.

Gezien het voorgaande behoeft de klacht over miskenning van de grenzen van rechtsstrijd in subonderdeel 1.6 geen bespreking meer.

Het voorgaande kan naar mijn mening echter niet tot cassatie leiden. Op zichzelf blijft rov. 4.12 overeind voor zover het betreft het oordeel dat sprake is van een beperking van het recht van de informatievrijheid van de ontvanger nu deze moeite moet doen om het nieuwsmedium (een huis-aan-huisblad) te ontvangen (door een JA/JA- of NEE/JA-sticker aan te brengen) – daargelaten de betekenis daarvan voor de beoordeling van de noodzakelijkheid van het opt-insysteem, waarover het hof geen oordeel heeft gegeven.

Het oordeel van het hof dat het opt-in systeem voor huis-aan-huisbladen in strijd is met art. 10 EVRM wordt echter zelfstandig gedragen door de toetsing in rov. 4.14-4.19 van de beoordeling van de noodzakelijkheid van deze regeling in het besluitvormingstraject. Deze overwegingen worden, zoals hierna zal blijken, in cassatie vergeefs bestreden door de (sub)onderdelen 2 tot en met 5.2.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 omvat de subonderdelen 2.1-2.3. Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 4.16:

“4.16 De gemeente heeft vervolgens gewezen op een inventarisatie in 2018 van de stickers

NEE/NEE, NEE/JA of geen sticker. Uit die inventarisatie blijkt dat 48% van de 3.120 bezochte adressen geen sticker had geplakt en dat 28% een NEE/NEE sticker had. Voorts

heeft de gemeente een onderzoek “Reclamefolders” onder het Bewonerspanel van maart

2018 gehouden. Dat onderzoek had overigens in hoofdzaak betrekking op ongeadresseerd

reclamedrukwerk en bevatte ook een vraag die betrekking had op huis-aan-huisbladen. De

vraag of men zou kiezen voor een bepaalde sticker werd alleen gerelateerd aan de wens om al dan niet reclamefolders te ontvangen. De gemeente vat dit onderzoek vervolgens samen in die zin dat 35% van de respondenten heeft aangegeven liever geen huis-aan-huisbladen wil ontvangen, maar uit het onderzoek blijkt ook dat de huis-aan-huisbladen bij de inwoners voorzien in een behoefte die hoger ligt dan het aantal mensen dat dit moment middels een sticker kenbaar heeft gemaakt. Het hof acht het opvallend dat bij de leeftijdscategorie van 55 jaar en ouder de behoefte aan de nieuwsvoorziening middels de huis-aan-huiskrant zeer groot is (81% en voor 65 jaar en ouder 91%). Zelfs voor de leeftijdscategorie 35 tot en met 54 jaar ligt dit nog op 74%. Hoe deze uitkomst zich verhoudt tot de door de gemeente gestelde dringende maatschappelijke behoefte wordt niet duidelijk.”

Subonderdeel 2.1 klaagt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat de beoordeling van de noodzakelijkheid van het opt-in systeem voor huis-aan-huisbladen niet alleen afhangt van de het aantal inwoners dat huis-aan-huisbladen op prijs stelt, maar vooral van de omvang van de door de Gemeente beoogde milieuwinst.

Voorts heeft het hof volgens het subonderdeel verzuimd een (gemotiveerd) oordeel te geven over de vraag of de gemeenteraad zich van zijn beslissing dat invoering van het opt-in systeem gezien de daarmee te behalen milieuwinst noodzakelijk is, in redelijkheid had moeten laten weerhouden door de wens van een deel van de inwoners om huis-aan-huisbladen te ontvangen.

Indien het hof heeft geoordeeld dat de gemeenteraad zich van zijn beslissing dat invoering van het opt-in systeem gezien de daarmee te behalen milieuwinst noodzakelijk is, in redelijkheid had moeten laten weerhouden door de wens van een deel van de inwoners om huis-aan-huisbladen te ontvangen, dan is deze beslissing onjuist en onbegrijpelijk.

Zoals reeds bij de bespreking van subonderdeel 1.1 aan de orde kwam, volgt uit de rechtspraak van het EHRM dat voor de toetsing van de noodzakelijkheid van een algemene beperkende maatregel de kwaliteit van de beoordeling van die noodzakelijkheid in het wetgevingsproces een belangrijke factor is. Het hof heeft hierop het oog gehad met zijn bespreking in rov. 4.15-4.17 van de door de Gemeente gegeven opsomming van verricht onderzoek, zo blijkt uit de inleidende rov. 4.14 en de slotsom in rov. 4.18.

De door subonderdeel 2.1 bedoelde milieuwinst is door het hof in rov. 4.15 onderzocht. Het hof kwam daarin tot het oordeel, kort gezegd, dat de Gemeente de door haar genoemde afname van papier van huis-aan-huisbladen niet toereikend cijfermatig heeft onderbouwd. In rov. 4.16 beoordeelt het hof het onderzoek van de Gemeente naar het aantal inwoners dat huis-aan-huisbladen op prijs stelt en ook op dit punt is het hof kritisch. Het hof beperkt zich in rov. 4.14-4.18 tot een onderzoek naar de voorbereiding van de besluitvorming.

Bij deze stand van zaken was er, anders dan subonderdeel 2.1 aanvoert, voor het hof geen aanleiding om een oordeel te geven over de in het subonderdeel bedoelde vraag of de gemeenteraad zich van zijn beslissing dat invoering van het opt-in systeem gezien de daarmee te behalen milieuwinst noodzakelijk is, in redelijkheid had moeten laten weerhouden door de wens van een deel van de inwoners om huis-aan-huisbladen te ontvangen. Waar subonderdeel 2.1 veronderstelt dat het hof wel een dergelijk oordeel heeft gegeven, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 1.1 moet het in het lot daarvan delen. De klachten van subonderdeel 2.1 gaan niet op.

De subonderdelen 2.2 en 2.3 bevatten klachten die louter voortbouwen op de subonderdelen 2.1 en 1.1 en slagen daarom, evenals die subonderdelen, niet.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 omvat de subonderdelen 3.1-3.3 en is gericht tegen rov. 4.17 waarin het hof overwoog:

“4.17 Dan blijft over de evaluatie die de gemeente heeft gedaan naar de situatie in de gemeente Amsterdam, waar de komst van een nieuw huis-aan-huisblad (City Amsterdam) zorgde voor een verschuiving van ongeadresseerd reclamedrukwerk naar een huis-aan-huisblad met minimale redactionele inhoud. Zowel in de voorbereiding op het voorstel als in de raadsvergadering van 18 juli 2019 is dit fenomeen meermalen genoemd als een onwenselijke ontwikkeling. Het hof acht het begrijpelijk dat de gemeente dit effect wilde voorkomen, maar de vraag dringt zich op, ook in het kader van de toets op basis van proportionaliteit en subsidiariteit, of het opt-in systeem voor huis-aan-huisbladen daardoor gerechtvaardigd was. Vaststaat immers dat het Stadsblad een nieuwsmedium is met ongeveer 36% redactionele inhoud, dat bovendien al decennialang verschijnt. Weliswaar wordt dat uitgegeven door een commerciële instelling, maar dat is geen doorslaggevende factor. Dit geldt immers voor veel nieuwsmedia. De gemeente heeft gesteld dat zij gesprekken heeft gevoerd met de uitgevers van de huis-aan-huisbladen, maar DPG heeft er terecht op gewezen dat dit slechts een informatieve bijeenkomst was en dat het voorstel op dat moment al naar de gemeenteraad was gestuurd. Bovendien heeft de wethouder tijdens de behandeling van het voorstel in de gemeenteraad ontkend dat er een gesprek met DPG had plaatsgevonden. Dat van het gesprek enige invloed is uitgegaan, kan dan ook niet worden aangenomen.”

Subonderdeel 3.1 klaagt, samengevat, dat de Gemeente niet heeft betoogd dat het Stadsblad vergelijkbaar zou zijn met het Amsterdamse blad City (zoals het hof onderkent in rov. 4.11), maar dat de verspreiding in Utrecht van een nieuw met City vergelijkbaar medium moet worden voorkomen omdat dit het opt-in systeem voor reclamedrukwerk zou ondergraven. Voor de beoordeling van de proportionaliteit en subsidiariteit van het onder het opt-in systeem brengen van huis-aan-huisbladen is daarom niet relevant dat het Stadsblad niet vergelijkbaar is met City en 36% redactionele inhoud bevat.

Het hof had moeten beoordelen of de gemeenteraad in redelijkheid tot de afweging heeft kunnen komen dat (onder meer) het belang van het voorkomen van de verspreiding van bladen als City, mede gelet op het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel, opweegt tegen de beperking van het verspreidingsrecht waarvan het Stadsblad mogelijk nadeel ondervindt. Dat zal met name niet het geval zijn als het opt-in systeem voor huis-aan-huisbladen niet geschikt is om het door de gemeenteraad ongewenst geachte effect te voorkomen. Het hof heeft daaromtrent echter niets vastgesteld.

Indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, dan heeft het onvoldoende gemotiveerd waarom de gemeenteraad in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten dat het belang van het voorkomen van de verspreiding van bladen als City niet opweegt tegen de beperking van het verspreidingsrecht waardoor het Stadsblad mogelijk wordt getroffen.

De wens om een verschijnsel als de komst van een blad als City (met slechts een minimum aan redactionele inhoud (rov. 4.11)) te voorkomen, acht het hof begrijpelijk. Maar de Gemeente diende zich volgens het hof, in verband met de proportionaliteit en subsidiariteit van de overwogen maatregel, te verdiepen in de positie van het Stadsblad, dat 36% redactionele inhoud heeft en geen nieuwkomer is. Dit heeft de Gemeente, zo volgt uit rov. 4.17 en 4.18, niet of onvoldoende gedaan. In dit oordeel ligt besloten dat de vrees voor handhavingsproblemen indien het opt-in-systeem niet wordt uitgebreid tot huis-aan-huisbladen (rov. 4.11), op zichzelf niet rechtvaardigt dat de Gemeente zich niet heeft verdiept in de positie van het Stadsblad. Deze redenering getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het hof is er, anders dan het subonderdeel veronderstelt, in rov. 4.17 dus niet van uitgegaan dat de Gemeente zou hebben betoogd dat City en het Stadsblad vergelijkbaar zijn. Het subonderdeel stelt verder een vraag aan de orde − namelijk of het belang van het voorkomen van de verspreiding van bladen als City opweegt tegen de inperking van het verspreidingsrecht waarvan het Stadsblad nadeel ondervindt − die aan bod zou kunnen komen indien de Gemeente voldoende onderzoek zou hebben gedaan naar de positie van het Stadsblad. Aan de beoordeling van die vraag is het hof echter niet toegekomen. Uit dit laatste volgt dat subonderdeel 3.1 uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest, waar het veronderstelt dat het hof (in rov. 4.17) wel een oordeel heeft gegeven over die vraag. Hierop stuiten de klachten van subonderdeel 3.1 af.

Subonderdeel 3.2 veronderstelt dat het hof (in rov. 4.17) heeft geoordeeld dat de Gemeente voordat de wijziging van de Afvalstoffenverordening werd vastgesteld, (zinvol) overleg had moeten voeren met DPG en de uitkomsten van dat overleg had moeten meenemen in de voorstellen of de beraadslaging over deze wijziging. Volgens het subonderdeel rust een dergelijke verplichting niet op de Gemeente in het kader van de vraag of een beperking van het verspreidingsrecht noodzakelijk is, te meer waar DPG op haar bezwaren heeft gewezen in een zienswijze die zij in de raadscommissievergadering heeft ingediend.

Het subonderdeel gaat m.i. uit van een onjuiste lezing van het arrest en gaat daarom niet op. Het hof beoordeelt de voorbereiding van het opt-in-systeem. In dat verband constateert het hof dat de Gemeente zich (ook) niet door middel van overleg met DPG in de positie van het Stadsblad heeft verdiept. Het hof oordeelt (in rov. 4.17) niet dat op de Gemeente een plicht rustte tot een dergelijk overleg.

Volgens subonderdeel 3.3 is de overweging dat niet kan worden aangenomen dat van het gesprek enige invloed is uitgegaan, onbegrijpelijk omdat de Gemeente heeft aangevoerd dat rekening is gehouden met het standpunt van DPG, niet alleen door de gesprekken, maar ook door de zienswijze die DPG bij de raadscommissie van 4 juli 2019 heeft ingediend en in de besluitvorming is meegenomen.

Het oordeel over de invloed van het gesprek is door het hof in rov. 4.17 afdoende gemotiveerd, mede gezien de door het hof genoemde opmerking van de wethouder. De indiening van de zienswijze van DPG vond plaats nadat het voorstel tot wijziging van de Afvalstoffenverordening bij de gemeenteraad was ingediend (zie rov. 3.7). Het hof is kennelijk van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat van die zienswijze enige invloed is uitgegaan voor zover het betreft het voor de voorbereiding van het raadsbesluit noodzakelijke onderzoek. Dit feitelijke oordeel is aan het hof voorbehouden en niet onbegrijpelijk. Over de weging door de gemeenteraad van de zienswijze van DPG heeft het hof geen oordeel gegeven. Hierop stuit onderdeel 3.3 naar mijn mening af.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 omvat de subonderdelen 4.1-4.3 en is gericht tegen rov. 4.18:

“4.18 De hierboven beschreven gang van zaken rond de totstandkoming van het opt-in systeem geeft het beeld van een gebrekkige voorbereiding en een summier onderzoek, dat bovendien voornamelijk betrekking had op ongeadresseerd reclamedrukwerk en niet op huis-aan-huisbladen. De onderbouwing van het besluit is dan ook niet voldoende en relevant geweest. De gemeente is zich mogelijk onvoldoende bewust geweest van de mate waarin zij het recht van art. 10 EVRM beperkte en heeft geen onderzoek gedaan naar eventuele alternatieven. Gezien de mate van beperking was zij .daartoe wel gehouden. Het argument dat het Stadsblad ook digitaal kan worden gelezen is onvoldoende om anders te oordelen. DPG heeft aangevoerd dat het blad digitaal nauwelijks wordt geraadpleegd en ook niet rendabel is te krijgen door de andere werking van de advertentiemarkt in een digitale omgeving. Het hof acht dit voorshands aannemelijk. Het ligt bovendien op de weg van de gemeente om te zoeken naar alternatieven, indien zij tot een beperking van het recht van art. 10 EVRM wil komen.”

Subonderdeel 4.1 borduurt voort op de onderdelen 1-3 onder gedeeltelijke herhaling van de daarin aangevoerde klachten. Het subonderdeel moet daarom delen in het lot van de onderdelen 1-3.

Subonderdeel 4.2 klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging dat de Gemeente geen onderzoek heeft gedaan naar eventuele alternatieven, omdat uit rov. 4.17 blijkt dat de gemeenteraad zich heeft gebogen over de vraag of het Amsterdamse opt-in systeem (waaronder huis-aan-huisbladen niet vallen) als alternatief zou kunnen gelden, maar daarvan is afgezien vanwege het negatieve effect van het blad City.

Volgens de brieven van het college van 22 december 2017 en 6 september 2018 zou het Utrechtse opt-in systeem alleen van toepassing zijn op ongeadresseerd reclamedrukwerk. Na de evaluatie van het Amsterdamse opt-in systeem, waaraan alleen reclamedrukwerk is onderworpen (rov. 4.11), is er in het wijzigingsvoorstel van 7 mei 2019 voor gekozen om ook huis-aan-huisbladen onder het opt-in systeem te laten vallen (zie rov. 3.4-3.6 en rov. 4.17). Tegen deze achtergrond heeft het hof in rov. 4.18 met ‘alternatieven’ kennelijk en niet onbegrijpelijk gedoeld op alternatieven waarbij de categorie huis-aan-huisbladen niet volledig binnen dan wel buiten het opt-in systeem zouden blijven, maar waarbij bijvoorbeeld een nader onderscheid zou worden gemaakt tussen huis-aan-huisbladen aan de hand van de hoeveelheid redactionele inhoud. Subonderdeel 4.2 gaat daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet op.

Ik merk aanvullend nog op dat een voorbeeld van zodanig alternatief ‘het Rotterdamse model’ is, volgens welke huis-aan-huisbladen minimaal 30% inhoudelijke artikelen dienen te bevatten en waarover ter zitting van het hof is gesproken.56.De Gemeente heeft in deze procedure gesteld dat bezwaren kleven aan ‘het Rotterdamse model’ (zie subonderdeel 3.1 met verwijzing naar onder meer de memorie van antwoord nrs. 117-118), maar niet dat zij ter voorbereiding van het besluit van de gemeenteraad onderzoek heeft gedaan naar een dergelijk model (vergelijk de memorie van antwoord nr. 29), al is ter zitting van het hof van de kant van de Gemeente wel een opmerking gemaakt waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het Rotterdamse model in de voorbereidingsfase aan de orde is gekomen (proces-verbaal blad 18).

Subonderdeel 4.3 is gericht tegen de verwerping in rov. 4.18 van het argument dat het Stadsblad ook digitaal gelezen kan worden. Volgens de klacht is niet relevant of het Stadsblad in de praktijk digitaal wordt geraadpleegd en of digitale exploitatie commercieel haalbaar is, omdat toereikend is dat dit alternatief potentieel mogelijkheden biedt.

Daarnaast wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid omdat de Gemeente heeft aangevoerd dat DPG in haar jaarverslag stelt dat sprake is van digitalisering van de advertentiemarkt waarop zij goede resultaten behaalt en waarmee zij een daling van de printadvertenties compenseert.

Subonderdeel 4.3 gaat naar mijn mening niet op. Met zijn oordeel dat digitale toegankelijkheid van het Stadsblad geen deugdelijk alternatief is, doelt het hof kennelijk op het gevolg dat het uitbrengen van het Stadsblad direct in gevaar wordt gebracht (zie rov. 4.19). Dat het hof dit gevolg heeft betrokken bij de beoordeling van (het onderzoek naar) de proportionaliteit en subsidiariteit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

De stelling van de Gemeente over de passage in het jaarverslag dwong het hof niet tot een nadere motivering van zijn oordeel. Deze passage is, blijkens de weergave daarvan door de Gemeente in haar conclusie van antwoord nr. 7, waarnaar de klacht verwijst, kennelijk niet toegespitst op het Stadsblad.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 omvat de subonderdelen 5.1-5.4. De subonderdelen 5.1-5.3 zijn gericht tegen rov. 4.19:

“4.19 De stelling van de gemeente dat zij niet gehouden is om de bedrijfseconomische belangen van DPG te beschermen, gaat eraan voorbij dat door de vastgestelde regeling het uitbrengen van een bestaand nieuwsmedium direct in gevaar wordt gebracht. Juist omdat, zoals hierboven al is overwogen, nieuwsmedia veelal afhankelijk zijn van een rendabele exploitatie, kan door de aantasting daarvan het medium zelf worden getroffen en zelfs zozeer dat het ophoudt te bestaan. In het kader van een beoordeling in kort geding heeft DPG voldoende aannemelijk gemaakt dat er een reëel gevaar is dat het Stadsblad verdwijnt. Dit alles leidt ertoe dat naar het voorlopige oordeel van het hof aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de huidige wijziging van de Afvalstoffenverordening in die zin dat de huis-aan-huisbladen worden meegenomen in het opt-in systeem op de wijze waarop dit thans is vormgegeven, in strijd is met art. 10 EVRM en dat op die grond de verordening onverbindend is, dan wel ten aanzien van DPG buiten werking zal worden gesteld. De grieven 1 tot en met 6 slagen dan ook. De overige grieven van DPG behoeven geen verdere bespreking meer. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 december 2019 vernietigen.”

Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof in rov. 4.19 heeft miskend dat de omstandigheid dat het opt-in systeem voor huis-aan-huisbladen mogelijk leidt tot het ophouden te bestaan van het Stadsblad niet (zonder meer) meebrengt dat dit systeem daarom niet noodzakelijk is. Dat zou volgens klacht slechts anders zijn indien DPG aannemelijk had gemaakt dat op voorhand duidelijk is dat er alternatieven bestaan die dezelfde milieuwinst opleveren maar waaraan minder bezwaren kleven.

Dat aannemelijk is dat het opt-in systeem tot het einde van het Stadsblad leidt is één van de aspecten die het hof bij de beoordeling van de noodzakelijkheid in de rov. 4.14-4.19 heeft betrokken. Dit is in overeenstemming met het uitgangspunt dat bij de toetsing aan het noodzakelijkheidsvereiste alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Zoals is vermeld bij de bespreking van subonderdeel 1.1, is onjuist de rechtsopvatting dat het hof had moeten uitgaan van de noodzakelijkheid van het opt-in systeem voor huis-aan-huisbladen tenzij DPG het bestaan van alternatieven met dezelfde milieuwinst op voorhand aannemelijk had gemaakt. Subonderdeel 5.1 gaat niet op.

Subonderdeel 5.2 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat DPG voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een reëel gevaar is dat het Stadsblad verdwijnt, gezien de betwisting van die stelling door de Gemeente.

Naar mijn mening is niet onbegrijpelijk dat het hof het bestaan van een reëel gevaar dat het Stadsblad verdwijnt, voldoende aannemelijk acht. De Gemeente heeft betwist dat het aantal adressen waarop bezorgd mag worden zal dalen in de door DPG gestelde mate, maar heeft erkend dat dit aantal ‘substantieel’.57.Voorts heet het hof geoordeeld (in rov. 4.18) dat voorshands aannemelijk is dat digitale exploitatie van het Stadsblad niet rendabel is. Tot het geven van een uitgebreidere motivering was het hof in dit kort geding niet verplicht. Subonderdeel 5.2 slaagt daarom niet.

Volgens subonderdeel 5.3 miskent het hof in rov. 4.19 dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter slechts kon vernietigen indien de gewijzigde Afvalstoffenverordening onmiskenbaar onverbindend is.

Voor een voorziening die strekt tot het buiten werking stellen van een algemeen verbindend voorschrift geldt in beginsel dat de kort geding-rechter niet alleen tot het oordeel moet komen dat het voorschrift onverbindend of onrechtmatig is, maar ook dat die onrechtmatigheid onmiskenbaar is.58.De rechter behoeft overigens niet steeds uitdrukkelijk te overwegen dat aan dit vereiste is voldaan.59.In deze zaak heeft de voorzieningenrechter het onmiskenbaarheidsvereiste uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen blijkens het in rov. 4.5 van het vonnis weergegeven toetsingskader. Het hof is van dit kader uitgegaan (zie rov. 4.3). Gelet hierop, dient rov. 4.19 aldus te worden gelezen dat naar het oordeel van het hof aan de bedoelde maatstaf is voldaan. Subonderdeel 5.3 gaat niet op.

Subonderdeel 5.4 klaagt in de eerste plaats dat het hof in rov. 5.1 heeft miskend dat het hof de Gemeente niet kon verbieden de Afvalstoffenverordening te handhaven zo lang deze niet onverbindend is verklaard, mede gelet op de in het omgevingsrecht bestaande beginselplicht tot handhaving.

De rechter heeft de bevoegdheid om in kort geding een algemeen verbindend voorschrift ‘buiten werking te stellen’ door het uitspreken van een verbod dat ertoe strekt dat de overheid zich heeft te onthouden van gedragingen die op de werking van dit voorschrift zijn gebaseerd. Aan een zodanig toepassingsverbod kan alleen de eiser rechten ontlenen, ook indien dit in algemene bewoordingen is geformuleerd.60.Anders dan het subonderdeel poneert, is voor toewijzing van dit verbod in kort geding niet vereist dat het betrokken voorschrift onverbindend is verklaard, maar dat de rechter tot het oordeel is gekomen dat het voorschrift onmiskenbaar onverbindend is. Het subonderdeel noch de daarop gegeven toelichting maken duidelijk waarom de in de rechtspraak van de bestuursrechter ontwikkelde beginselplicht tot handhaving op dit punt tot een andere conclusie zou moeten leiden en ik acht daarvoor ook geen grond aanwezig.61.Aan handhaving komt men niet toe, voor zover een verbod van de rechter daaraan in weg staat. De eerste klacht van het subonderdeel gaat niet op.

Subonderdeel 5.4 klaagt in de tweede plaats dat het hof (kennelijk: in het dictum) heeft miskend dat het hof ten hoogste een ordemaatregel had kunnen treffen voor de duur van het geding in de bodemprocedure in eerste aanleg, en niet nog voor de drie maanden daarna.

In rov. 5.1 overweegt het hof, dat het het op te leggen verbod tot handhaving zal beperken tot de bodemrechter in eerste aanleg een eindoordeel heeft gegeven, omdat dat oordeel prevaleert boven het oordeel van het hof. Het door het hof geformuleerde verbod geldt blijkens het dictum “tot drie maanden na het moment waarop de bodemrechter in eerste aanleg einduitspraak heeft gedaan”. Het middel klaagt niet over de begrijpelijkheid van deze verlenging van het verbod met een periode van drie maanden. DPG veronderstelt dat het hof haar met deze verlenging nog enig tijd heeft willen gunnen om zich in te stellen op de nieuwe situatie in het geval de bodemrechter anders zou oordelen dan het hof.62.Ik zie daarvoor geen aanknopingspunten. Mijns inziens beoogt de verlenging dat het verbod ook zal gelden gedurende de termijn waarbinnen hoger beroep kan worden ingesteld tegen het vonnis van de bodemrechter. Dit sluit aan bij het partijdebat. De Gemeente had namelijk in haar conclusie van antwoord nr. 103 aangevoerd:

“De vordering is ook temporeel te verstrekkend omdat DPG een verbod (…) vordert “zolang er in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure nog geen vonnis in kracht van gewijsde is gegaan”. Een voorlopige ordemaatregel als wordt gevorderd, kan hoogstens worden getroffen voor de duur van de bodemprocedure in eerste aanleg. In de dagvaarding wordt op geen enkele wijze toegelicht waarom het nodig is om een voorlopige voorziening te treffen totdat er geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. Indien een (afwijzend of toewijzend) vonnis van de rechtbank wordt gewezen, heeft dat gewijsde tussen partijen. In een hoger beroep kan opnieuw om een ordemaatregel worden verzocht. Niet valt in te zien waarom het nodig is om nu reeds een maatregel te treffen voor de volledige duur van de bodemprocedure in meerdere instanties.”

Gezien de in 3.1 bedoelde koerswijziging van de Gemeente na de uitspraak van het hof, is het door het hof uitgesproken verbod zonder voorwerp geworden. Hoewel de Gemeente in verband met de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling op zichzelf belang heeft bij haar cassatieberoep, ontbreekt naar mijn mening belang bij de tweede klacht van subonderdeel 5.4.63.Er is immers geen bepaling in de Afvalstoffenverordening meer die huis-aan-huisbladen onder het opt-in systeem brengt. Er valt in dit opzicht niets meer te handhaven en een verbod tot handhaving is dan ook niet meer aan de orde. Het (op zichzelf begrijpelijke) standpunt van de Gemeente dat zij een belang heeft bij het vermijden van discussie over de werking van het door het hof opgelegde verbod als haar overige cassatieklachten falen,64.ziet naar mijn mening aan dit aspect voorbij. De discussie over de verlenging van het verbod tot drie maanden na de uitspraak van de bodemrechter is louter theoretisch van aard geworden. Ik zie daarom af van een bespreking daarvan.

Onderdeel 6; slotsom

Onderdeel 6 bevat een louter op de onderdelen 1-5 voortbouwende klacht en kan daarom evenmin tot cassatie leiden.

Ik kom tot de slotsom dat het cassatieberoep moet worden verworpen.