HR, 01-02-2022, nr. 20/00736

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 7 december 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 februari 2020 de verdachte partieel vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde1.en wegens 1 “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”, 2 “oplichting” en 3, 4 en 5 “oplichting, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de openbaarmaking van het arrest, nadat het onherroepelijk is geworden en met vermelding van de personalia van de verdachte, gelast. Tot slot heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de medeverdachte (20/03132). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. In deze zaak gaat het om het volgende. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij in de periode tussen november 2013 en februari 2016, al dan niet samen met (een) ander(en), een groot aantal personen en bedrijven heeft opgelicht. In de meeste gevallen ging het om stelconplaten of soortgelijke producten die de verdachte en zijn medeverdachte te koop aanboden via advertenties op onder meer Marktplaats. Ook benaderden de verdachte en zijn medeverdachte personen en bedrijven telefonisch. Zij deden zich vaak voor als medewerker van een vervoer- of bouwbedrijf. De verdachte en zijn medeverdachte gebruikten tal van aliassen, e-mailadressen en telefoonnummers. Op het moment dat een koopovereenkomst tot stand was gekomen, werd er door de verdachte op aangedrongen dat de koper een voorschot betaalde. Na betaling werden vervolgens steeds andere redenen opgegeven waarom er niet geleverd kon worden en werd er regelmatig bij kopers op aangedrongen om nog een deel van de koopsom te betalen. Daarnaast hebben de verdachte en zijn medeverdachte, telkens onder valse voorwendselen, (kwetsbare) personen bewogen om hun bankrekening ter beschikking te stellen zodat de kopers de voorschotten daarnaartoe konden overmaken. De stelconplaten of andere producten zijn nooit door de verdachte of zijn medeverdachte aan de kopers geleverd. In totaal zijn de gedupeerden voor ruim € 120.000,- opgelicht.

Het eerste middel

5. Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde feit onvoldoende duidelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed.

6. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij op tijdstippen rond de periode van 10 december 2014 tot en met 6 februari 2016 in de gemeenten Borsele en Halderberge en Hulst en Nieuwkoop en Moerdijk en Schouwen-Duiveland en Werkendam en Nissewaard en Nijkerk en in Heist op den Berg en in Kortenaken, in elk geval in Nederland en België, tezamen en in vereniging met een of meer anderen telkens met het oogmerk om zich en (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een (groot) aantal personen, te weten - onder meer -

- [benadeelde 37] , in de periode 10 december 2014 tot 6 februari 2015 te 's-Gravenpolder (zaakdossier 1 ) en

- [benadeelde 1] in de periode 22 mei 2015 tot 28 mei 2015 te Oud Gastel (zaakdossier 10) en

- [benadeelde 2] in de periode 4 oktober 2015 tot 6 oktober 2015 te Clinge (zaakdossier 22) en

- [benadeelde 3] , op 9 september 2015 te Nieuwkoop (zaakdossier 27) en

- [benadeelde 4] omstreeks 4 september 2015 te Zevenbergen (zaakdossier 28) en

- [benadeelde 5] in de periode 22 december 2015 tot 28 december 2015 te Nieuwerkerk (zaakdossier 35) en

- [benadeelde 6] in de periode 7 december 2015 tot 9 december 2015 te Nieuwendijk (zaakdossier 38) en

- [benadeelde 7] in de periode 2 december 2015 tot en met 7 januari 2016 te Noordgouwe (zaakdossier 43) en

- [benadeelde 8] op 21 oktober 2015 te Oudenhoorn (zaakdossier 45) en

- [benadeelde 9] in de periode 5 november 2015 tot 9 november 2015 te Nijkerk (zaakdossier 47) en

- [benadeelde 10] in de periode 21 januari 2016 tot 22 januari 2016 te België (zaakdossier 52) en

- [benadeelde 11] in de periode 26 januari 2016 tot 28 januari 2016 te België (zaakdossier 56) en

- [benadeelde 12] in de periode 3 februari 2016 tot 6 februari 2016 te België (zaakdossier 58),

hebben bewogen tot de afgifte van hoeveelheden geld, hierin bestaande dat verdachte en zijn mededader(s) telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid

- in een advertentie op internet (zoals www.marktplaats.nl en Kapaza en een soortgelijke website) goederen, zoals stelconplaten en stenen, te koop aanboden en/of

- mensen (telefonisch) benaderden met een aanbod voor de aanschaf van goederen (zoals stelconplaten) en/of

- zich voorde(e)d(en) als zijnde (een) medewerkers) van een vervoersbedrijf en/of bouwbedrijf en/of

- met voornoemd(e) personen een prijs voor de aankoop van genoemde goederen overeenkwam(en) en/of(vervolgens)

- aan voornoemd(e) personen een rekeningnummer, waarover de verdachte en zijn mededader de beschikking had(den), gaven waarop het overeengekomen geldbedrag overgemaakt diende te worden en/of (vervolgens)

- afspraken maakte(n) over de levering van de bestelde goederen en/of

- zich daarbij bediende(n) van verschillende (valse) namen,

- en zich aldus telkens voorgedaan als een betrouwbaar verkoper en/of (vervolgens)

- (telkens) met een verhaal kwam(en) waarom levering niet zou kunnen plaatsvinden,

waardoor die personen telkens werden bewogen tot afgifte van geldbedragen, terwijl nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan; (zaakdossiers: 1 t/m 22, 24 t/m 30, 34, 35, 37 t/m 41,43 t/m 59).”

7. De bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde feit steunt op algemene bewijsmiddelen (1 t/m 34) en bewijsmiddelen per zaakdossier (35 t/m 207). Deze bewijsmiddelen zijn opgenomen in het bestreden arrest (pagina 9 tot en met 85). Omwille van de leesbaarheid volsta ik hier met een verwijzing naar de bewijsmiddelen.

8. In de toelichting betogen de stellers van het middel dat de bewezenverklaring inhoudt dat de verdachte “onder meer” de in de bewezenverklaring bij naam genoemde personen door oplichting heeft bewogen tot afgifte van geld. Daarmee heeft het hof kennelijk bewezen verklaard dat de verdachte ook anderen dan de in de bewezenverklaring genoemde personen heeft opgelicht. Nu niet nader is aangeduid wie die anderen personen zijn, is de bewezenverklaring onvoldoende duidelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed. Daarbij is van belang dat in de bewijsvoering een bewijsmiddel ontbreekt waaruit volgt welke andere personen dan de in de bewezenverklaring genoemde personen zijn bedoeld en ook andere gegevens ontbreken waaruit kan worden afgeleid welke personen op grond van welke redengevende feiten en omstandigheden het hof heeft bedoeld, aldus de stellers van het middel.

9. Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat niet is gebleken dat in feitelijke aanleg door of namens de verdachte is aangevoerd dat het onduidelijk is waartegen de verdachte zich dient te verdedigen. Ook wordt in cassatie niet geklaagd over de oplegging van straf voor delicten die onvoldoende nauwkeurig zijn omschreven.

10. De tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 1 zijn globaal geformuleerd, in die zin dat in de tenlastelegging en bewezenverklaring wordt gesproken over ‘een groot aantal personen’ die door de verdachte zijn opgelicht. Vervolgens zijn in de tenlastelegging en bewezenverklaring dertien gevallen van oplichting nader gespecificeerd. Deze ‘globale wijze’ van ten laste leggen van veelvuldig en bij herhaling gepleegde strafbare feiten wordt door de Hoge Raad niet op voorhand onaanvaardbaar geacht.2.

11. In de voorliggende zaak is ten laste gelegd en bewezen verklaard dat de verdachte ‘een groot aantal personen’ heeft opgelicht. Daarmee is in de tenlastelegging en bewezenverklaring het grootschalige karakter van de aan de verdachte verweten gedraging tot uitdrukking gebracht. Daarbij komt dat de bewijsmiddelen wel degelijk duidelijkheid verschaffen over de andere gevallen van oplichting waarop de bewezenverklaring betrekking heeft. Vanaf pagina 30 van het bestreden arrest zijn onder de nummers 35 tot en met 207 de bewijsmiddelen per zaakdossier opgenomen. Deze bewijsmiddelen hebben niet alleen betrekking op de in de bewezenverklaring genoemde personen maar ook op andere bij naam genoemde personen en zaakdossiers. Mede in aanmerking genomen dat in feitelijke aanleg door of namens de verdediging niet is aangevoerd dat onduidelijk is waartegen de verdachte zich dient te verdedigen, acht ik de tenlastelegging en bewezenverklaring voldoende duidelijk.

12. Het eerste middel faalt.

Het tweede middel

13. Het tweede middel keert zich tegen de bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde feit.

14. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 2 bewezen verklaard dat

“hij op tijdstippen in de periode van 22 juni 2015 tot en met 26 juni 2015 in Druten met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid [benadeelde 38] heeft bewogen tot de afgifte van enig goed, te weten stelconplaten, hierin bestaande dat verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven – opzettelijk valselijk en bedrieglijk

- een spoedopdracht heeft gegeven aan het bedrijf van die [benadeelde 38] tot levering van een partij stelconplaten en

- zich daarbij noemende [alias] , zijnde een valse naam, en

- de indruk heeft gewekt de rekening met spoed te kunnen en willen betalen en

- zich aldus heeft voorgedaan als betrouwbare koper; (zaakdossier 23).”

15. De bewezenverklaring van het onder 2 bewezen verklaarde steunt op de volgende bewijsmiddelen (pagina 85-87 van het bestreden arrest):

“208.

Een proces-verbaal van aangifte, d.d. 9 juli 2015, p. 1391 t/m 1394, voor zover inhoudende als verklaring van aangever [benadeelde 38] namens [A] VOF:

Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte. Hierover verklaar ik het volgende: Ik ben mede-eigenaar van het bedrijf [A] V.O.F.. Ik heb dit bedrijf samen met mijn vader, [benadeelde 39] . Op 22 juni 2015 werden wij gebeld door [alias] . Mijn vader kreeg [alias] aan de lijn. [alias] vertelde mijn vader dat hij 150 betonplaten nodig had met spoed voor een klant in Ermelo. Deze klant betrof [B] BV. De rekening van de platen kon naar bedrijf [C] . De rekening naar [C] betrof € 17.242,50. De gegevens van [C] die wij kregen waren:

[C]

[a-straat 1]

[plaats]

Telefoonnummer [001]

BTW [002]

KvK nummer [003]

Bankrekeningnummer [004]

[alias] vertelde dat hij met spoed het geld over zou maken naar onze rekening. Hij vertelde dat hij dit geld op 23 juni 2015 zou overmaken. Omdat wij vaker klanten hebben die op het laatst met spoed goederen van ons afnemen, besloten wij de goederen te leveren. Dit omdat dit de normale gang van zaken is in deze wereld. Op 23 juni 2015 hebben wij onze leverancier de opdracht gegeven om de betonplaten te leveren bij [B] BV op de [b-straat 1] te [plaats] . Dit was het afleveradres dat wij door hadden gekregen. Op dit adres hebben wij 150 betonplaten geleverd. Overdag heeft [benadeelde 39] nog gebeld met [alias] . [alias] vertelde dat het geld met spoed al overgemaakt had moeten zijn. Ik zag dat het geld van [alias] nog niet op de rekening stond. Op 24 juni 2015 heeft mijn vader nog gebeld naar [alias] . Ik heb diezelfde dag ook gebeld met [alias] . Ik hoorde dat na het overgaan van de telefoon, dat ik de voicemail kreeg. Omdat mijn vader en ik al dagen [alias] niet te pakken kregen besloten wij de klant te bellen aan wie wij de platen leverden. Het ging om [B] BV. Mijn vader kreeg een man aan de lijn. Hij vertelde hem [betrokkene 1] te zijn. Mijn vader vroeg de man wat hij betaald had voor de platen. [betrokkene 1] vertelde mijn vader dat hij € 6.000,- had betaald voor de 150 betonplaten. [betrokkene 1] vertelde ons dat hij de rekening van [C] zou sturen. Hij deed dit om te bewijzen dat hij het betaald had. Diezelfde dag kregen wij een mail van [B] BV. In deze mail zat een bijlage met de rekening van [C] . Deze mail was doorgestuurd door [betrokkene 1] . In dit mailcontact zag ik dat [betrokkene 1] gemaild had met [alias] . Ik zag dat [alias] het emailadres “ [e-mailadres] ” gebruikte. [betrokkene 1] vertelde mijn vader dat [alias] bij hem op de zaak langs was gekomen. Wij hebben een foto opgezocht van [verdachte] op internet. Deze foto hebben wij doorgestuurd aan [betrokkene 1] . [betrokkene 1] zag de foto en bevestigde ons dat dit de man was die hij gezien had. Hij vertelde mijn vader dat hij hem herkende als [alias] . Mijn vader en ik concludeerden dat [verdachte] zich voor had gedaan als [alias] .

209.

Een proces-verbaal van verhoor getuige, d.d. 29 juli 2015, p. 1397 t/m 1399, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 1] :

Op of rond 13 juni 2015 ben ik in contact gekomen met een zekere [alias] . [alias] bood op Marktplaats.nl tweedehands stelconplaten aan. We hebben via de mail contact gehad over levering van de platen en de prijs per stuk. Op 18 juni 2015 heb ik via tekstberichten op mijn mobiele telefoon, contact gehad met [alias] en zijn we overeengekomen dat [alias] 150 stuks hele en 25 halve stelconplaten aan mij zou leveren voor een bedrag van € 6.000,-, exclusief btw.

Op 23 juni 2015 kreeg ik via de mail van het emailadres [e-mailadres] een factuur van het bedrijf:

[C]

[a-straat 1]

[plaats]

[001]

BTW [002]

KVK [003]

IBAN [004]

Op deze factuur stond de afspraak die ik met [alias] had gemaakt omschreven, evenals een totaalbedrag van € 6.000,-, exclusief btw. Op 24 juni 2015 zijn de eerste drie leveringen bij mijn pand aangekomen. Op 25 juni 2015 kwamen er weer drie vrachten met op elke vracht 25 platen. Aan het einde van deze dag werd ik gebeld door [benadeelde 39] . Ik hoorde dat [benadeelde 39] nog geen betaling had ontvangen van de geleverde platen. Op 25 juni 2015 werd ik gebeld door mijn vrouw dat er twee vrachtwagens bij mij voor het huis stonden. Toen ik ging kijken trof ik vader en zoon [benadeelde 38] . We hebben toen met elkaar een aantal zaken uitgezocht, waaruit bleek dat [benadeelde 38] opgelicht was door [alias] . [alias] heeft een spoedbestelling bij [benadeelde 38] gedaan van 150 hele en 25 halve stelconplaten, die aan mij geleverd moesten worden. [alias] heeft hiervoor een factuur naar mij gestuurd, maar de factuur van [benadeelde 38] nooit betaald. Ik heb hierna direct op www.google.nl gezocht op termen als: stelconplaten, tros opgelicht. Hieruit kwam een foto van [alias] naar boven. Deze foto heb ik via mijn telefoon aan [benadeelde 38] doorgestuurd, met de mededeling dat deze man bij mij op het terrein was geweest en dat ik met hem zaken had gedaan. Ik hoorde van [benadeelde 38] dat dit [verdachte] betrof.

210.

Een geschrift, te weten een factuur van [C] t.a.v. [C] [A] , d.d. 23 juni 2015, inhoudende een factuurtotaalbedrag van € 17.242,50

voor 150 betonconplaten.

211.

Een geschrift, te weten een factuur t.a.v. [B] BV, [betrokkene 1] van [C] ,

d.d. 23 juni 2015, inhoudende een factuurtotaalbedrag van € 7.260,00 (inclusief btw).”

16. Daarnaast heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen (pagina 97):

“Het hof is van oordeel dat het handelen van de verdachte zich laat kwalificeren als oplichting door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte tegenover de aangever heeft gelogen door onder meer een valse naam en valse bedrijfsgegevens te gebruiken, waardoor de indruk is gewekt met een betrouwbaar bedrijf van doen te hebben, en daarmee het vertrouwen van de aangever is gewonnen. Ook is telefonisch contact opgenomen met de aangever, waarbij onder meer is gesproken over het met spoed betalen van het factuurbedrag, wat een normale gang van zaken is in de bouwwereld. Het is aannemelijk dat de aangever mede onder invloed van de door de desbetreffende oplichtingsmiddelen in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de levering van de stelconplaten, welke goederen vervolgens niet werden betaald door de verdachte.”

17. Aan de hand van de overzichtsarresten van de Hoge Raad inzake oplichting kan het volgende worden vooropgesteld.3.Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 326 Sr komt naar voren dat de wetgever niet alle gevallen van bedrog als misdrijf strafbaar heeft willen stellen. In het algemeen is vereist dat de verdachte door een specifieke, voldoende ernstige vorm van bedrieglijk handelen bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven heeft willen roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken.

18. Bij de oplichtingsmiddelen die bestaan uit het aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid, gaat het er in de kern om dat het handelen van de verdachte ertoe kan leiden dat bij de ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen met betrekking tot de 'persoon' van de verdachte, hetzij wat betreft diens naam, hetzij wat betreft diens hoedanigheid, waarbij die onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen teneinde daarvan misbruik te maken. De formulering dat een verdachte zich als een 'bonafide' deelnemer aan het rechtsverkeer heeft gepresenteerd, is in verband met het aannemen van een valse hoedanigheid slechts relevant als een dergelijke presentatie als bonafide (potentiële) wederpartij berust op voldoende specifieke gedragingen die in de desbetreffende context erop zijn gericht bij het beoogde slachtoffer een onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen teneinde daarvan misbruik te maken.

19. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in artikel 326 lid 1 Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In meer algemene zin kunnen tot die omstandigheden behoren enerzijds de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en anderzijds de persoonlijkheid van het slachtoffer. Oplichting in de zin van artikel 326 lid 1 Sr is niet aan de orde wanneer het slachtoffer – gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de eigen gedragingen en kennis van zaken – de in een bepaalde gedraging van de verdachte besloten liggende onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien.

20. In de toelichting betogen de stellers van het middel dat het kennelijke oordeel van het hof, dat in deze zaak geen sprake is van een situatie waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven de onjuiste voorstelling van zaken te doorzien niet zonder meer begrijpelijk is.

21. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte zich heeft voorgedaan als [alias] , werkzaam voor [C] . Tevens heeft de verdachte de benadeelde (valse) bedrijfsgegevens verstrekt. Daarnaast kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte het slachtoffer heeft medegedeeld dat een klant van hem de goederen met spoed nodig had. In dat verband heeft de verdachte toegezegd dat hij de rekening met spoed zou betalen waarna de benadeelde heeft besloten de goederen alvast te leveren (bewijsmiddel 208). In zijn bewijsoverwegingen heeft het hof mede in aanmerking genomen dat dit in de bouwwereld een normale gang van zaken is. Daarin ligt als zijn oordeel besloten dat de verdachte niet enkel een valse naam en hoedanigheid heeft aangenomen maar daarnaast misbruik heeft gemaakt van een in de bouwwereld gebruikelijke gang van zaken op basis waarvan de benadeelde in goed vertrouwen heeft gehandeld. Het oordeel van het hof dat de verdachte door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid de benadeelde heeft bewogen tot afgifte van goederen acht ik dan ook niet onbegrijpelijk.

22. Het tweede middel faalt.

Het derde middel

23. Het derde middel behelst de klacht dat het hof bij zijn oordeel dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat berechting van de onderhavige zaak in hoger beroep binnen twee jaar had moeten plaatsvinden.

24. Het hof heeft ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn het volgende overwogen (pagina 101 van het arrest):

“Het hof stelt voorop dat iedere verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat hoger beroep is ingesteld.

Het hof stelt vast dat in hoger beroep de redelijke termijn is overschreden. Namens de verdachte is op 10 augustus 2017 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof pas bij arrest van heden, 25 februari 2020, arrest wijst. Derhalve is er sprake van een overschrijding van ruim zes maanden. De beoordeling van de redelijkheid van de duur van de zaak is echter onder meer afhankelijk van verschillende omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van een verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. In onderhavige zaak is het hof gebleken dat er sprake was van ingewikkeldheid van de zaak, gelet op de omvang van de zaak. Het hof is van oordeel dat de termijnoverschrijding niet louter aan de verdediging te wijten is.

Zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, is het hof van oordeel dat in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren en 6 maanden met aftrek van voorarrest passend zou zijn geweest. Echter, gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren met aftrek van voorarrest passend is.”

25. In de toelichting betogen de stellers van het middel dat de verdachte ten tijde van de berechting in hoger beroep in voorlopige hechtenis verkeerde zodat de berechting in hoger beroep binnen zestien maanden had moeten plaatsvinden.

26. Uit de stukken van het geding kan het volgende worden afgeleid:

(i) Namens de verdachte is op 10 augustus 2017 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg.

(ii) Uit de akte hoger beroep volgt dat de verdachte op dat moment was gedetineerd.

(iii) Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2019 kan worden afgeleid dat het hof op die zitting de voorlopige hechtenis van de verdachte heeft geschorst.

(iv) Het hof heeft op 20 februari 2020 einduitspraak gedaan. De verdachte was op dat moment ‘uit andere hoofde’ en derhalve niet in verband met de zaak gedetineerd.

27. Uit het voorgaande volgt dat de verdachte zich op het moment van instellen van hoger beroep in voorlopige hechtenis bevond in verband met de zaak en dat op 9 april 2019, tijdens de behandeling van zijn zaak in hoger beroep en twintig maanden na het instellen van hoger beroep, de voorlopige hechtenis is geschorst.

28. Vooropgesteld moet worden dat het geding in hoger beroep in beginsel behoort te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Indien de verdachte zich in verband met de zaak in voorlopige hechtenis bevindt, behoort de zaak zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de regel te zijn afgerond met een einduitspraak binnen zestien maanden na aanvang van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn respectievelijk het instellen van een rechtsmiddel.4.Dit is mijns inziens niet anders indien de verdachte tussen het instellen van het hoger beroep en de uitspraak gedurende twintig maanden in voorlopige hechtenis verkeerde en op enig moment, voor de einduitspraak, in vrijheid is gesteld omdat de voorlopige hechtenis door het hof is geschorst. Ook in die situatie is mijns inziens de zestienmaandentermijn van toepassing.5.

29. Door tot uitgangspunt te nemen dat de zaak in hoger beroep binnen twee jaar behoort te zijn afgerond, heeft het hof het voorgaande miskend. Het middel klaagt hierover terecht.

30. Het derde middel slaagt.

Ambtshalve opmerking ten aanzien van de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde feit

31. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Blijkens de strafmotivering heeft het hof toepassing gegeven aan artikel 43a Sr. De in artikel 43a Sr voorziene grond voor strafverzwaring kan bij de strafoplegging slechts in aanmerking worden genomen indien zij aan de verdachte is ten laste gelegd en door middel van wettige bewijsmiddelen is bewezen.6.

32. In de onderhavige zaak houdt de tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 1 in, voor zover relevant, “terwijl nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan”. Het hof heeft tevens een geschrift, te weten een uittreksel justitiële documentatie van 27 januari 2020 tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 207) waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is van een eerdere (onherroepelijke) veroordeling tot gevangenisstraf wegens een soortgelijk misdrijf in de vijf jaren voorafgaand aan het plegen van de feiten in de onderhavige zaak.

33. Het hof heeft echter het onder 1 bewezenverklaarde gekwalificeerd als “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd” en daarmee ten onrechte de recidive niet in de kwalificatie vermeld. Gelet op hetgeen het hof onder 1 bewezen heeft verklaard, de bewijsvoering en de strafmotivering ga ik ervan uit dat hier sprake is van een kennelijke misslag.

34. De Hoge Raad kan om doelmatigheidsredenen de bestreden uitspraak voor wat betreft de kwalificatie van het onder 1 bewezen verklaarde feit vernietigen en vervolgens de kwalificatie verbeteren.7.

35. Overigens heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Slotsom

36. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt.

37. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, maar uitsluitend ten aanzien van de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, dat de Hoge Raad de kwalificatie van feit 1 zal verbeteren en de duur van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf zal verminderen, met verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG