Rijkswet van 20 juli 1961, Stb. 212, in werking getreden op 1 maart 1965 en voor wat de citeertiel betreft gewijzigd bij wet van 12 december 1985, Stb. 660, in werking getreden op 1 januari 1986.
HR, 05-02-2002, nr. 01513/01A
ECLI:NL:HR:2002:AD6981
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
05-02-2002
- Zaaknummer
01513/01A
- Conclusie
Mr. Machielse
- LJN
AD6981
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2002:AD6981, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05‑02‑2002
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2002:AD6981
ECLI:NL:HR:2002:AD6981, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 05‑02‑2002; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2002:AD6981
- Vindplaatsen
NJ 2003, 126 met annotatie van J. Riphagen
Conclusie 05‑02‑2002
Mr. Machielse
Partij(en)
Nr. 01513/01 A
Mr. Machielse
Zitting: 16 oktober 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1.
Bij vonnis van 24 november 2000 is de verdachte door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Gemeenschappelijk Hof) veroordeeld ter zake van 1. en 2. "medeplegen van diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, meermalen gepleegd" en 3. "medeplegen van overtreding van het verbod gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930, meermalen gepleegd". Aan verzoeker is daarbij een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van veertien jaren.
2.1.
De Procureur-Generaal heeft tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld en één middel van cassatie ingediend. Daarnaast heeft de verdachte tegen dit vonnis beroep in cassatie ingediend. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een memorie houdende tegenspraak op het door de procureur-generaal ingestelde cassatieberoep ingediend, maar middelen van cassatie zijn namens verdachte niet voorgesteld. Daarom is het cassatieberoep van verdachte niet-ontvankelijk.
2.2.
Voorafgaand aan de inhoudelijke bespreking van de zaak werp ik de vraag op of de schriftuur van de Procureur-Generaal tijdig is ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad. Daarvoor is het volgende van belang. Het cassatieberoep is ingesteld op 8 december 2000.
2.3.
Artikel 23 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden schrijft in het eerste lid voor dat de rechtsmacht van de Hoge Raad ten aanzien van rechtszaken in de Nederlandse Antillen en Aruba bij rijkswet wordt geregeld. Die rijkswet is de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba.1.
2.4.
Artikel 1, eerste lid van de Cassatieregeling luidt:
"De Hoge Raad der Nederlanden neemt ten aanzien van burgerlijke en strafzaken in de Nederlandse Antillen en Aruba, voor zover in deze Rijkswet niet anders is bepaald, in overeenkomstige gevallen, op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige rechtsgevolgen als ten aanzien van burgerlijke en strafzaken in Nederland, kennis van een beroep in cassatie, ingesteld hetzij door partijen, hetzij "in het belang der wet" door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad."
2.5.
Artikel 11 van de Cassatieregeling houdt een aantal voorschriften in met betrekking tot het tijdstip alsmede de wijze waarop het cassatieberoep moet worden ingediend. Tevens bevat het artikel het voorschrift dat de verdachte verplicht is om op straffe van niet-ontvankelijkheid, vóór de dag van de terechtzitting bij de Hoge Raad door een raadsman een schriftuur te doen indienen, houdende zijn middelen van cassatie. Het artikel houdt echter geen voorschrift in voor de Procureur-Generaal met betrekking tot de wijze waarop hij zijn schriftuur in moet dienen.
2.6.
Bij de behandeling van het voorstel dat heeft geleid tot de wet van 1 oktober 1998, houdende enige wijzigingen van de cassatieprocedure (Stb. 1998, 591) is terloops de Cassatieregeling ter sprake gekomen. In het verslag hadden leden van de Tweede Kamer gevraagd of het niet voor de hand lag ook de Cassatieregeling aan te passen aan de nieuwe wetgeving, die onder meer inhield dat een schriftuur binnen de termijn van art. 437 (oud) Sv moet zijn ingediend. De Minister antwoordde als volgt:
Wat de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba betreft wijs ik erop dat artikel 1 daarvan bepaalt, dat de Hoge Raad in Antilliaanse en Arubaanse strafzaken «in overeenkomstige gevallen, op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige rechtsgevolgen» als in Nederlandse strafzaken van het beroep in cassatie kennisneemt, «voor zover in deze Rijkswet niet anders is bepaald». Dit betekent dat een wijziging in de Nederlandse cassatieprocedure automatisch doorwerkt in Antilliaanse en Arubaanse zaken, tenzij de Cassatieregeling anders bepaalt. De thans voorgestelde wijzigingen in de (interne) procedure bij de Hoge Raad (bijv. met betrekking tot de instelling van een enkelvoudige rolkamer en de toezending van een afschrift van de conclusie van het OM) zullen dus ook op Antilliaanse en Arubaanse zaken van toepassing zijn. Als verschilpunt blijft dan over dat artikel 11 lid 2 van de Cassatieregeling bepaalt dat de verdachte die beroep in cassatie heeft ingesteld, verplicht is om vóór de dag van de terechtzitting bij de Hoge Raad door een raadsman een cassatieschriftuur te doen indienen. Voor zover betreft de verplichte rechtsbijstand zal dit punt worden meegenomen in de besluitvorming over de voorstellen van de Commissie werkbelasting strafkamer Hoge Raad, die immers heeft voorgesteld om ook in Nederlandse cassatiezaken de verplichte schriftuur door een advocaat in te voeren. Voor zover betreft de termijn waarbinnen een schriftuur moet worden ingediend, ligt het voor de hand om bij de eerstvolgende wijziging van de Cassatieregeling die termijn ook op twee maanden na aanzegging van de ontvangst van de stukken te stellen.2.
Het voorgaande houdt in dat de bepalingen in de Cassatieregeling die de positie van de verdachte, die in cassatie gaat, beheersen, onverkort gehandhaafd zijn. Maar de nieuwe regels zijn wél van toepassing voor zover de Cassatieregeling niet anders bepaalt, en dat is bijvoorbeeld het geval voor het cassatieberoep van het OM. Het cassatieberoep van het OM wordt sinds 1 juni 1999 geregeerd door art. 437 (oud) Sv.
2.7.
De aanzegging is op 30 juli 2001 verzonden. De schriftuur was reeds op 10 juli 2001 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen, derhalve tijdig.
3.1.
Voordat ik toekom aan het middel van het OM en de daartegen ingebrachte grieven namens de verdachte bespreek ik ambtshalve allereerst het volgende.
3.2.
Bij het door het Gemeenschappelijk Hof vernietigde vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg is aan de verdachte voor de onder 1. genoemde feiten een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van tien jaren. Blijkens de bij requisitoir overgelegde vordering in hoger beroep heeft de Procureur-Generaal aldaar voor diezelfde feiten gevorderd dat aan de verdachte een gevangenisstraf wordt opgelegd voor de duur van twaalf jaren. Het Gemeenschappelijk Hof heeft, als gesteld, voor de onder 1. genoemde feiten een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van veertien jaren. Het Gemeenschappelijk Hof heeft deze straf als volgt gemotiveerd:
"Bij het opleggen van de straf heeft het Hof gelet op de aard en de ernst van de bewezen en strafbaar verklaarde feiten, op de omstandigheden waaronder de beklaagde zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte zoals uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.
Verdachte heeft zich samen met zijn mededaders schuldig gemaakt aan een tweetal zeer ernstige berovingen. Daarbij is het gebruik van wapens niet geschuwd. De personen die zich ten tijde van de overval in de juwelierszaak bevonden zullen, naar de ervaring leert, nog lange tijd de traumatische gevolgen van het gewelddadig optreden van verdachte ondervinden. Ook de inzittenden van de met geweld gestolen auto zullen gelijke gevolgen ondervinden. Bovendien zijn beide beroofde dames door schoten uit een van de geweren geraakt en gewond geraakt. Verdachte is reeds herhaalde malen wegens -onder meer- gekwalificeerde vermogensmisdrijven tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen veroordeeld zodat voor herhaling moet worden gevreesd."
3.3.
Aldus heeft het Gemeenschappelijke Hof, met schending van het te dezen toepasselijke art. 402 lid 6 van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen (hierna: WvSvNA), onvoldoende gemotiveerd uiteengezet waarom het a) een zwaardere straf heeft opgelegd dan de Procureur-Generaal heeft gevorderd, alsmede waarom het b) een zwaardere straf heeft opgelegd dan de rechter in eerste aanleg. Nu de niet-naleving van deze bijzondere motiveringsvoorschriften ingevolge art. 402 lid 7 WvSvNA met nietigheid is bedreigd, ligt partiële cassatie op dit punt in de rede. Daartoe zal ik dan ook concluderen.
4.
Het middel van het OM ziet eveneens op de strafoplegging en klaagt - naar ik begrijp - erover dat het Gemeenschappelijk Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. 438b van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen (hierna: WvSrNA). Het middel keert zich tegen het volgende oordeel van het Gemeenschappelijk Hof, dat is weergegeven onder het kopje "de toepasselijke wetsartikelen":
Het hof heeft geen acht geslagen op artikel 438b van genoemd wetboek ( het WvSrNA; A.M.) aangezien dat artikel behoort tot de bepalingen over herhaling van misdrijf en zulks niet aan verdachte tenlastegelegd is (zie HR 24 maart 1992, DD 92.287).
- 4.1.
Art. 438b lid 1 WvSrNA3. (datum inwerkingtreding 1 april 2000, Pbl. 2000, no 31) - in het Tweede boek, onder Titel XXXI, behelzende de "bepalingen over herhaling van misdrijf aan verschillende titels gemeen" - luidt als volgt:
"Bij schuldigverklaring wegens het begaan van een misdrijf genoemd in de artikelen 325 (kort gezegd: diefstal met geweld of bedreiging met geweld tegen personen, zoals onder 1. en 2. ten laste van de beklaagde is bewezenverklaard; A.M.) en 330 (kort gezegd: afpersing met geweld; A.M.) is de duur van de op te leggen tijdelijke gevangenisstraf steeds ten minste de helft van de in die artikelen bepaalde maximale tijdelijke gevangenisstraf".
- 4.2.
De toelichting op dit artikel behelst het volgende:
"Tegen de achtergrond van het toenemend aantal roofovervallen met geweld geeft de wetsbepaling duidelijk een signaal dat dit misdadig handelen niet wordt getolereerd. Bij misdrijven van minder ernstige aard kan de rechter de hardheidsclausule toepassen."4.
- 4.3.
Ik keer nu terug naar het middel van het OM. Overtreding van het te dezen toepasselijke art. 325 lid 1 WvSrNA is gelet op de inhoud van die bepaling met een maximale gevangenisstraf van vierentwintig jaren bedreigd. Wanneer nu van de presumptie wordt uitgegaan, zoals die althans in het middel in respons op de andersluidende gedachte van het Gemeenschappelijk Hof wordt verkondigd, dat art. 438b lid 1 WvSrNA te dezen van toepassing zou zijn, dan vermag ik niet in te zien welk in rechte te respecteren belang het OM in de onderhavige zaak heeft bij een bespreking van dat middel. Immers, de Procureur-Generaal heeft in hoger beroep twaalf jaren geëist voor de desbetreffende feiten - gelijk aan de minimale straf die zou dienen te volgen uit toepasselijkheid van art. 438b lid 1 WvSrNA - terwijl het Gemeenschappelijk Hof tot de oplegging van veertien jaren gevangenisstraf is gekomen. Aangenomen moet worden dat de hoogte van de strafoplegging, óók bij de presumptie van gegrondheid van het middel van het OM, niet anders zou uitvallen. In wezen richt het middel zich dus enkel tegen de motivering van de straf, niet tegen de beslissing tot het opleggen van de straf van 14 jaren.
- 4.4.
Het middel van het OM kan derhalve bij gebrek aan belang buiten bespreking blijven. Dat lot deelt dus ook de daartoe namens de verdachte ingediende memorie van tegenspraak.
- 4.5.
Gelet op mijn conclusie tot partiële vernietiging voor wat betreft de strafoplegging bespreek ik evenwel ten overvloede de implicaties van art. 438b lid 1 WvSrNA voor het Antilliaanse strafrecht. Art. 438a WvSrNA bepaalt dat schuldigverklaring aan een van de daar genoemde misdrijven, terwijl tijdens het begaan van het (nieuwe) misdrijf nog geen twee jaar zijn verlopen sinds de schuldigverklaarde een hem op grond van een van die misdrijven opgelegde gevangenisstraf geheel of gedeeltelijk heeft ondergaan, leidt tot oplegging van een straf die minimaal het vierde deel van de maximumstraf bedraagt. Het tweede lid van art. 438a geeft aan het eerste lid nog enige uitbreiding wanneer er eerdere veroordelingen voor de Wapenverordening of de Opiumlandsverordening zijn.
Aanvankelijk waren de artikelen 325 en 330 ook in art. 438a WvSrNA genoemd. De bedoeling van de minister is verwoord in de memorie van toelichting:
Om te komen tot een nog verdergaande versterking van de afschrikwekkende werking van gevangenisstraffen, wordt bij sommige zeer zware misdrijven, die als zeer schokkend worden ervaren binnen de Nederlands-Antilliaanse gemeenschap, naast een verhoging van de maximum gevangenisstraf, overgegaan tot invoering van echte minimum gevangenisstraffen. Als regel dient het daarbij te gaan het om gevallen van recidive en dus niet om zgn. first offenders. Verder moet het betreffen situaties, waarin sprake is van recidive binnen een betrekkelijk korte tijdspanne. Betrokkene heeft in het recente verleden eenzelfde of qua ernst vergelijkbaar (AM; mijn cursief) misdrijf gepleegd, uitmondend in een veroordeling tot een tijdelijke gevangenisstraf. Met andere woorden, betrokkene heeft al een herkansing gehad, maar deze niet benut.5.
De oorspronkelijke bedoeling was dus dat een minimumstraf zou moeten worden opgelegd als iemand na veroordeling voor een van de in art. 438a opgesomde ernstige misdrijven wéér binnen een bepaalde periode schuldig zou worden verklaard aan een van die misdrijven. Amendement nr. 11 lichtte de artikelen 325 en 330 WvSrNA uit het voorgestelde art. 438a en bracht hen onder in een eigen art. 438b met de bovengenoemde motivering. Ik maak daaruit op dat het de bedoeling van het amendement was om voor de misdrijven van art. 325 en 330 een nog hogere minimumstraf te creëren dan waarin art. 438a WvSrNA reeds voorzag, maar onder overigens gelijkblijvende condities.
Ik meen dat de argumenten die pleiten voor bovenstaande uitleg sterker zijn dan een beroep op de notulen waaruit blijkt dat een der indieners van amendement nr. 11 zich heeft uitgelaten in de in de schriftuur weergegeven zin. Een uitleg als door de steller van het middel voorgestaan zou in strijd zijn met de rest van de ontstaansgeschiedenis van art. 438b WvSrNA en zou ertoe leiden dat de wet een misleidende bepaling zou gaan bevatten, een bepaling immers die geen betrekking heeft op de recidive maar op de strafbedreiging van de artikelen 325 en 330.
- 4.6.
De steller van het middel leidt uit een passage in de Memorie van toelichting (blz. 5) waarin de allerzwaarste misdrijven worden uitgezonderd van het stelsel van minimumstraffen bij recidive af, dat voor de allerzwaarste misdrijven een minimumstraf is voorzien onafhankelijk van recidive. Naar mijn mening is in de Memorie van toelichting met "de allerzwaarste misdrijven" evenwel niet gedoeld op de artikelen 325 en 330 WvSrNA maar op de levensdelicten waarvan de dader de dood van het slachtoffer beoogde. Dat leid ik af uit de uitleg die op dezelfde pagina van de Memorie van toelichting wordt gegeven.
- 4.7.
Gelet op de zich bij de stukken van het geding bevindende justitiële documentatie van de beklaagde is deze eerder veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf onder meer wegens overtreding van de Vuurwapenverordening. Op 11 augustus 1999 is beklaagde in dit verband veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk. De straf is op 1 september 1999 geëxecuteerd. Onduidelijk is voor welk wapendelikt beklaagde indertijd is veroordeeld. Die wetenschap is evenwel van belang gelet op de inhoud van art. 438a lid 2 jo art. 438b WvSrNA. Ik geef hier de inhoud van art. 438a weer:
Art.438a
- 1.
Bij schuldigverklaring wegens het begaan van een misdrijf genoemd in de artikelen 187, onderdeel 3,188, tweede lid, onderdeel 3, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 257, 300, 301, 302, 313, derde lid, 314, tweede en derde lid, 314a, tweede en derde lid, 314b, 315, 316, 317 en 324a is de duur van de op te leggen tijdelijke gevangenisstraf ten minste een vierde deel van de in die artikelen onderscheidenlijk bepaalde maximale tijdelijke gevangenisstraf, indien tijdens het begaan van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert de schuldigverklaarde een tegen hem op grond van een der in die artikelen genoemde misdrijven uitgesproken gevangenisstraf geheel of ten dele heeft ondergaan, of indien tijdens het begaan van het misdrijf het recht tot uitvoering van die gevangenisstraf nog niet is verjaard.
- 2.
Het bepaalde in het eerste lid is eveneens van toepassing, indien tijdens het begaan van het in dat lid bedoelde misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert de schuldigverklaarde een tegen hem op grond van één der in artikel 438b, artikel 11a, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930, artikel 11a, eerste lid, van de Wapenverordening 1931 dan wel artikel 11e, eerste lid, van de Opiumlandsverordening 1960 genoemde misdrijven uitgesproken gevangenisstraf geheel of ten dele heeft ondergaan, of indien tijdens het begaan van het misdrijf het recht tot uitvoering van die gevangenisstraf nog niet is verjaard.
Zoals hiervoor opgemerkt dient art. 438b te worden gelezen in verband met art. 438a, waarmee het vóór amendement 11 één geheel vormde. De verzelfstandiging van de recidivebepaling van art. 438b neemt dus niet weg dat art. 438b ook van toepassing is indien de voorwaarden in art. 438a lid 2 genoemd zijn vervuld. Of dat het geval is is evenwel in deze zaak niet na te gaan omdat uit het overzicht van de justitiële documentatie niet valt op te maken voor wélk vuurwapendelikt beklaagde in 1999 is veroordeeld. Het Gemeenschappelijk Hof heeft geen vaststelling daaromtrent gedaan.
- 4.8.
Gelet op de verdere afhandeling van de zaak kom ik toe aan 's Hofs overweging dat art. 438b lid 1 WvSrNA niet van toepassing is nu "herhaling van misdrijf (-) niet aan verdachte tenlastegelegd is". Het Gemeenschappelijk Hof heeft zich hiervoor kenbaar gebaseerd op HR DD 92.287. De vraag is of dit juist is. Ik meen van niet.
De in HR DD 92.287 gepubliceerde casus ziet op art. 421 Sr. In deze bepaling is de recidive als strafverzwarende omstandigheid neergelegd, waarmee de rechter het in de strafbepaling bedreigde strafplafond kan overstijgen; de rechter krijgt daarmee dus meer armslag. In dat licht wekt het geen verbazing dat alle strafverzwarende omstandigheden - denk aan art. 44, 140 en 300 lid 2 Sr - moeten worden tenlastegelegd, bewezenverklaard en gekwalificeerd, zoals ook volgt uit HR DD 92.287.6.
Toepasselijkheid van art. 438b lid 1 evenwel brengt iets anders met zich. De rechter heeft dan niet meer, maar juist minder bewegingsvrijheid in de strafoplegging. Het strafminimum wordt met toepassing van art. 438b lid 1 WvSrNA immers gefixeerd. De omstandigheid dat sprake is van herhaling oftewel recidive behoeft daarom naar mijn mening niet te worden tenlastegelegd en bewezenverklaard omdat het evenbedoelde strafplafond niet kan worden overstegen.
Ik meen voorts dat de eis dat de recidive in de tenlastelegging zou moeten worden genoemd de bedoeling van de wetgever bepaald niet ondersteunt. De duidelijke bedoeling van amendement nr. 11 was dat in alle gevallen waarin het misdrijf van art. 325 of 330 zou worden gepleegd in recidive met eerdere (andere) ernstige geweldsdelikten de minimumstraf op de helft zou worden bepaald. Dezelfde bedoeling lag ten grondslag aan het oorspronkelijk voorgestelde art. 438a WvSrNA, waaruit, zoals eerder gezegd, art. 438b is voortgekomen. Ik citeer uit de memorie van toelichting:
Minimumstraffen hebben niet alleen een afschrikwekkende werking, maar dragen ook bij aan een zekere uniformering van de door de rechter op te leggen gevangenisstraffen. Alle rechters zijn gehouden om in soortgelijke gevallen, namelijk bij herhaalde veroordeling wegens het plegen van bovengenoemde zeer zware misdrijven, dezelfde minimum gevangenisstraf op te leggen. Dit leidt tot een grotere mate van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, ook voor de strafbaarverklaarde.
Om voldoende recht te doen aan de vrijheid die de rechter thans geniet bij de straftoemeting in concrete situaties, wordt een zgn. hardheids- of ontsnappingsclausule opgenomen. Deze clausule geeft de rechter de mogelijkheid om af te wijken van de wettelijk vastgestelde minimum gevangenisstraf, indien dat op zeer bijzondere, dwingend aan de persoon van de strafbaarverklaarde te ontlenen, gronden gerechtvaardigd is.
Men moet echter niet uit het oog verliezen, dat het hier om een uitzondering gaat. Uitzonderingen dienen per defintie restrictief uitgelegd te worden.. Verder rust op degene, die zich op de uitzondering beroept, in casu de rechter, de verplichting aan te tonen dat toepassing van de uitzonderingsgrond gerechtvaardigd is. Omdat het opleggen van de wettelijk vastgestelde minimum gevangenisstraf, indien de voorwaarden daarvoor vervuld zijn, uitgangspunt is, mag van de rechter verlangd worden dat deze een afwijking van die regel gedegen motiveert in het vonnis. Op grond van art. 402, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering is de rechter verplicht om in het vonnis de door hem opgelegde straf te motiveren. In het licht van de onderhavige ontwerp-landsverordening betekent dit dat de rechter, indien hij de ontsnappingsclausule hanteert en een lagere tijdelijke gevangenisstraf oplegt dan het wettelijk terzake vastgestelde minimum, hij deze keuze gedegen dient te motiveren in het vonnis.7.
Deze zinsneden zijn naar mijn mening alleen voor de uitleg vatbaar dat de rechter gehouden is art. 438a en 438b WvSrNA toe te passen zodra zich de toestand, waarop die bepalingen zien, voordoet. De toepasselijkheid van genoemde bepalingen is niet afhankelijk van de inhoud van de tenlastelegging.
- 4.9.
Tot slot bezie ik de vraag of art. 1 WvSrNA, dat gelijkluidend is aan art. 1 Sr, implicaties heeft voor de toepassing van art. 438b lid 1 WvSrNA, welke bepaling als gezegd op 1 april 2000 in werking is getreden, voor de daaraan voorafgaande feiten die (mede) bepalend zijn voor het bestempelen van de recidive als zodanig. Het legaliteitsbeginsel van art. 1 Sr en WvSrNA - nullum crimen, nulla poena sine lege - brengt immers niet alleen met zich dat de wet bepaalt wat strafbaar gedrag is, maar ook dat die bepaalt welke straffen in welke gevallen kunnen worden opgelegd.8. Van belang op dit punt is namelijk dat het WvSrNA geen bijzondere overgangswetgeving kent, zoals bijvoorbeeld wel het geval is bij het (nieuwe) WvSvNA. Ook het invoeringsbesluit van genoemde bepaling kent geen overgangswetgeving. De in art. 1 Sr en WvSrNA besloten liggende vraag die dan opdoemt, te weten of sprake is van verandering van wetgeving die berust op een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van het feit, beantwoord ik bevestigend op grond van de wetsgeschiedenis van art. 438a en 438b WvSrNA. Dit maak ik onder veel meer op uit de Memorie van Toelichting bij deze bepalingen, voorzover inhoudende:
Zware misdrijven die in toenemende mate voor grote onrust zorgen zijn: diefstal/afpersing met geweld c.q. met gebruikmaking van (vuur)wapens (de atrako), woninginbraak (in georganiseerd verband), verkrachting (in groepsverband), mishandeling uitmondend in zwaar lichamelijk letsel c.q. de dood van het slachtoffer, doodslag en illegale handel in verdovende middelen, die regelmatig gepaard gaat met onderlinge afrekeningen. Daarnaast gaat er steeds meer negatieve invloed uit van kleine vormen criminaliteit, zoals diefstal van motorrijtuigen en het met te hoge snelheid of onder invloed van alcoholhoudende drank besturen van een motorrijtuig, leidend tot ongelukken met ernstig lichamelijk letsel c.q. dodelijke afloop. De vraag vanuit de Nederlands-Antilliaanse gemeenschap om meer passende middelen ten einde deze criminaliteitsgolf effectief aan te pakken wordt steeds vaker gehoord. Kennelijk vormen de thans wettelijk op te leggen c.q. door de rechter opgelegde straffen geen adequaat antwoord meer. Met als gevolg dat een aantal doelstellingen van het strafrecht in het gedrag komt, namelijk:
- *
de rechtsgemeenschap effectief beschermen;
- *
een boodschap van afkeuring uitstralen;
- *
de navolging pogen te verkleinen.
Een herwaardering van deze straffen is derhalve wenselijk. De ondergetekende beseft terdege dat de met de in deze ontwerp-landsverordening beoogde verhoging van strafmaxima en invoering van daadwerkelijke minimum gevangenisstraffen de problemen niet zijn opgelost.9.
- (-)
Bij een aantal zware misdrijven , die de Nederlansd-Antilliaanse gemeenschap ernstig schokken (de Wetboek van Strafrechtartikelen 324, diefstal uit woningen, 325 en 330, de atrako, worden de maximum tijdelijke gevangenisstraffen drastisch verhoogd (zie artikel I, onderdelen AD, AE en AF).
- (-)
Om te komen tot een nog verdergaande versterking van de afschrikkende werking van de gevangenisstraffen, wordt bij sommige zeer zware misdrijven, die als zeer schokkend worden ervaren binnen de Nederlands-Antilliaanse gemeenschap, naast een verhoging van de maximum gevangenisstraf, overgegaan tot invoering van echte minimum gevangenisstraffen. Als regel dient het daarbij te gaan om gevallen van recidive en dus niet om first-offenders.10.
Hoewel de wet zelve niets inhoudt met betrekking tot enig overgangsrecht valt in de wetgeschiedenis te destilleren dat een feit, gepleegd vóór de datum van inwerkingtreding van art. 438b WvSrNA, wel kan worden verdisconteerd, na een veroordeling voor een volgend feit dat is gepleegd na de datum van inwerkingtreding van die bepaling, door middel van recidive:
De PNP-fractie wil verder weten of misdrijven begaan voor de datum inwerkingtreding van de voorgestelde wijzigingen meetellen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van recidive als bedoeld in het nieuwe artikel 438a (en het eerst nadien eveneens ingevoegde art. 438b; A.M.) Wetboek van Strafrecht.
De regering antwoordt daarop bevestigend. De voorgestelde wijzigingen zijn onverkort van toepassing op alle strafbare feiten begaan na de datum van inwerkingtreding ervan.
Het door de fractie aangehaalde artikel 1 Wetboek van Strafrecht verzet zich er wel tegen, dat, indien iemand kort voor de inwerkingtreding van de voorgestelde wijzigingen voor de tweede keer (of vaker) een ernstig misdrijf pleegt, de regeling inzake minimumstraffen van toepassing is op dat misdrijf, maar belet niet dat een veroordeling terzake van dat misdrijf meetelt bij een ernstig misdrijf gepleegd na de datum inwerkingtreding van deze wijzigingen.
- (-)(11)
- 4.10.
Resumerend ten aanzien van de bestreden uitspraak en de daartegen gerichte grief in cassatie: het Gemeenschappelijk Hof heeft in casu terecht art. 438b lid 1 niet van toepassing geacht, zij het naar het mij voorkomt op onjuiste gronden. Het middel van het OM en de namens de verdachte ingediende memorie van tegenspraak gaan daar beide aan voorbij.
5.
Nu ik ambtshalve geen andere gronden tot cassatie heb aangetroffen dan de reeds genoemde, concludeer ik tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in diens cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, en tot terugwijzing naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Nr. 01513/01 A
Mr. Machielse
Zitting: 30 oktober 2001
Aanvullende conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Eerder concludeerde ik in deze zaak tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep van verdachte omdat middelen van cassatie namens verdachte niet zouden zijn ontvangen. Naar achteraf blijkt berust dit op een vergissing. Op 31 augustus 2001 is een schriftuur van mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, ontvangen, houdende één middel van cassatie.
Ik zal het voorgestelde middel alsnog bespreken.
Het middel klaagt dat uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting niet blijkt dat de griffier aanwezig was bij hetgeen zich in een andere zaal afspeelde, waarheen volgens het proces-verbaal het Hof, de procureurs-generaal en de raadsvrouw van verdachte zich hadden begeven teneinde een videoband te bekijken.
Het proces-verbaal dat een en ander relateert is ondertekend door de voorzitter en de griffier. Het komt mij voor dat er van een kennelijke misslag sprake is, omdat de griffier van het Hof toch niet in het proces-verbaal zal kunnen opnemen wat hij heeft waargenomen in de andere zaal als de griffier daarbij niet eens aanwezig was. Het proces-verbaal houdt immers in dat de videoband wordt afgedraaid en dat de leden van het Hof, de procureurs-generaal en de raadsvrouw van verdachte kennis nemen van de videobeelden. Dat moet de griffier, die het proces-verbaal heeft opgemaakt, hebben waargenomen. Op zichzelf acht ik zo een misslag wel enigszins begrijpelijk. De griffier schrijft op wat hij ziet gebeuren en wat hij hoort verklaren. Het gaat bijna steeds om verrichtingen van rechters, advocaten, leden van het OM, verdachten, getuigen, deskundigen en benadeelde partijen. De griffier functioneert gewoonlijk op de achtergrond, hij registreert en neemt waar. Alleen wanneer de wet - bijvoorbeeld in art. 356 SvNA, uitreiking van de wijziging tenlastelegging - expliciet een verrichting van de griffier vergt zal zulks apart in het proces-verbaal worden vermeld. De griffier in de onderhavige zaak heeft zich helemaal weggecijferd en is dus wat al te bescheiden geweest. De Hoge Raad zal het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting verbeterd kunnen lezen.
Alsdan zal aan dit onderdeel van het middel de feitelijke grondslag komen te ontvallen.
Voorts klaagt het middel dat niet blijkt dat ook het onderzoek ter terechtzitting voor zover dat zich in een andere zaal afspeelde, openbaar was.
Het proces-verbaal vermeldt dat de terechtzitting in het openbaar is gehouden en, voor het bekijken van de videoband, is verplaatst naar een andere zaal. Hierin ligt besloten, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, dat het gehele onderzoek ter terechtzitting, inclusief hetgeen zich afspeelde in de andere zittingszaal, openbaar is geweest. Een aanwijzing voor het tegendeel kan niet ontleend worden aan de mededeling van de voorzitter omtrent de videoband. Die mededeling hield immers enkel in dat de band ter beschikking zou blijven en op Sint Maarten door de griffier zou worden bewaard, maar niet dat de voorzitter het publiek op de hoogte stelde van wat zich tijdens een besloten onderdeel van het onderzoek ter terechtzitting heeft voorgedaan.
Het tweede onderdeel faalt.
Het voorgestelde middel faalt in alle onderdelen en dient te worden verworpen.
Daartoe strekt deze conclusie.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 05‑02‑2002
Ingevoegd bij amendement no. 11 bij wetsvoorstel 2320, Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000.
Zie vorige noot.
Staten van de Nederlandse Antillen, Zitting 1999-2000, 2320, nr. 3, p. 5.
In DD 92.287 was een straf opgelegd die het wettelijk strafmaximum oversteeg en die alleen mogelijk was als de recidive bij de straftoemeting was betrokken. De Hoge Raad heeft zijn standpunt nadien nog herhaald in HR DD 94.133. Dat betrof evenwel een geval waarin met een beroep op de recidive een straf was opgelegd van acht maanden, beduidend lager dan de straf die op het delikt zonder strafverwarende omstandigheden was gesteld. De Hoge Raad casseerde omdat de straf mede was gemotiveerd met een beroep op art. 421 Sr - welke bepaling ook in het arrest was aangehaald - terwijl de recidive niet bij dagvaarding dan wel mondeling was telastegelegd. De Hoge Raad bepaalde vervolgens zelf de straf op zes maanden, zoals in hoger beroep ook was gevorderd.
M.v.T., t.a.p., p. 6 en 7. Zie ook nog p. 13, waar ook een terminologie wordt gebezigd die aan de rechter geen keuze laat ('opgelegd dient te worden'). In de Nota naar aanleiding van het Voorlopig Verslag tevens Eindverslag (Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, 2320, nr. 5, p. 5) spreekt de minister in dezelfde zin over de minimumstraffen en rept daar van een beperkte ontsnappings-clausule voor de rechter. Idem op p. 10 waar de minister nog opmerkt dat door een verhoging van de maximumstraf de rechter tussen het wettelijk verhoogde mimimum en de verhoogde maximumstraf nog voldoende armslag heeft om een passende straf op te leggen. Zie voorts nog p. 12 en de toelichting op de Tweede Nota van wijziging (nr. 7, p. 7.)
Zie hiervoor, en voor de grondslag althans de functie van dit beginsel T&C Sr aant. 2 en 3 op art. 1.
M.v.T., t.a.p., p. 1 en 2.
M.v.T., t.a.p., p. 4 en 5.
Uitspraak 05‑02‑2002
Inhoudsindicatie
-
Partij(en)
5 februari 2002
Strafkamer
nr. 01513/01 A
SO/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 24 november 2000, nummer H.158, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren [te geboorteplaats] (Nederlandse Antillen) op [geboortedatum] 1974, wonende [te woonplaats], ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in het Huis van Bewaring op Sint Maarten.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, van 30 juni 2000 - de verdachte ter zake van 1. en 2. "medeplegen van diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, meermalen gepleegd" en 3. "medeplegen van overtreding van het verbod gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930, meermalen gepleegd" veroordeeld tot 14 jaren gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer zoals in het vonnis omschreven.
2. Geding in cassatie
2.1.
Zowel de Procureur-Generaal bij het Hof als de verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld.
2.2.
De Procureur-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de verdachte, mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft het cassatieberoep van de Procureur-Generaal bij het Hof tegengesproken.
2.3.
Namens de verdachte heeft mr. Spong bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2.4.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen, en tot verwerping van de beroepen voor het overige.
3. Het wettelijk kader
3.1.
Het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen (SrNA) is gewijzigd bij Landsverordening van 28 maart 2000, Publicatieblad 2000, 28. Deze wijzigingen zijn ingevolge het Landsbesluit van 31 maart 2000, Publicatieblad 2000, 31 - behoudens wat betreft na te noemen art. 438a - op 1 april 2000 in werking getreden.
Het aldus gewijzigde Wetboek bevat onder meer de volgende bepalingen:
- -
Art. 11, geplaatst in Titel II van het Eerste Boek (Straffen), luidend:
- 1.
De gevangenisstraf is levenslang of tijdelijk.
- 2.
De duur van de tijdelijke gevangenisstraf is ten minste een dag, tenzij bij landsverordening een hoger minimum is vastgesteld, en ten hoogste vier en twintig achtereenvolgende jaren.
- 3.
Indien de minimale duur van de tijdelijke gevangenisstraf is vastgesteld op meer dan een dag, kan niettemin een lagere tijdelijke gevangenisstraf worden opgelegd, doch ten minste een dag, indien het feit, gelet op de relatief geringe ernst daarvan, de omstandigheden waaronder het is gepleegd en de persoon van de schuldigverklaarde van dien aard is, dat de op te leggen minimum gevangenisstraf evident onevenredig zou zijn.
4.
Zij kan voor ten hoogste dertig achtereenvolgende jaren worden opgelegd in de gevallen waarin op het misdrijf levenslange en tijdelijke gevangenisstraf ter keuze van den rechter zijn gesteld, en in die, waarin wegens strafverhoging ter zake van samenloop van misdrijven, herhaling van misdrijf of het bepaalde bij de artikelen 46, 317 en 416, de tijd van vier en twintig jaren wordt overschreden.
5.
Zij kan in geen geval de tijd van dertig jaren te boven gaan.
- -
Art. 325, geplaatst in Titel XXII van het Tweede Boek (Diefstal en stroperij), luidend:
- 1.
Met gevangenisstraf van ten hoogste vier en twintig jaren wordt gestraft diefstal, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heeter daad, aan zich zelven of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren.
- 2.
Levenslange gevangenisstraf dan wel een tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste vier en twintig jaren wordt opgelegd, indien het feit den dood ten gevolge heeft.
- -
Art. 436, geplaatst in Titel XXXI van het Tweede Boek (Bepalingen over herhaling van misdrijf aan verschillende titels gemeen), luidend, voorzover hier van belang:
De in de artikelen (...) 325, 330 (...) bepaalde gevangenisstraf kan met een derde worden verhoogd, indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert de schuldige hetzij een tegen hem wegens een der in die artikelen omschreven misdrijven uitgesproken gevangenisstraf, hetzij eene wegens diefstal, verduistering, heling, het opzettelijk voordeel trekken uit de opbrengst van eenig door misdrijf verkregen voorwerp of bedrog krachtens de militaire strafwetgeving opgelegde straf geheel of ten deele heeft ondergaan, of sedert die straf hem geheel is kwijtgescholden, of indien tijdens het plegen van het misdrijf het recht tot uitvoering dier straf nog niet is verjaard.
- -
Art. 438a, - dat zoals hiervoren reeds is overwogen, nog niet in werking is getreden - eveneens geplaatst in genoemde Titel XXXI, luidend:
- 1.
Bij schuldigverklaring wegens het begaan van een misdrijf genoemd in de artikelen 187, onderdeel 3, 188, tweede lid, onderdeel 3, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 257, 300, 301, 302, 313, derde lid, 314, tweede en derde lid, 314a, tweede en derde lid, 314b, 315, 316, 317 en 324a is de duur van de op te leggen tijdelijke gevangenisstraf ten minste een vierde deel van de in die artikelen onderscheidenlijk bepaalde maximale tijdelijke gevangenisstraf, indien tijdens het begaan van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert de schuldigverklaarde een tegen hem op grond van een der in die
artikelen genoemde misdrijven uitgesproken gevangenisstraf geheel of ten dele heeft ondergaan, of indien tijdens het begaan van het misdrijf het recht tot uitvoering van die gevangenisstraf nog niet is verjaard.
- 2.
Het bepaalde in het eerste lid is eveneens van toepassing, indien tijdens het begaan van het in dat lid bedoelde misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert de schuldigverklaarde een tegen hem op grond van één der in artikel 438b, artikel 11a, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930, artikel 11a, eerste lid, van de Wapenverordening 1931 dan wel artikel 11e, eerste lid, van de Opiumlandsverordening 1960 genoemde misdrijven uitgesproken gevangenisstraf geheel of ten dele heeft ondergaan, of indien tijdens het begaan van het misdrijf het recht tot uitvoering van die gevangenisstraf nog niet is verjaard.
- -
Art. 438b, eveneens geplaatst in genoemde Titel XXXI, luidend:
- 1.
Bij schuldigverklaring wegens het begaan van een misdrijf genoemd in de artikelen 325 en 330 is de duur van de op te leggen tijdelijke gevangenisstraf steeds ten minste de helft van de in die artikelen onderscheidenlijk bepaalde maximale tijdelijke gevangenisstraf.
- 2.
Ten opzichte van de minderjarige, die ten tijde van het eindvonnis in eerste aanleg de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, kan de rechter het voorafgaand lid buiten toepassing laten.
- 3.2.
Het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen (SvNA) bevat onder meer de volgende bepalingen:
- -
Art. 354, luidend:
Indien uit het onderzoek omstandigheden zijn bekend geworden die, niet in de dagvaarding vermeld, volgens wettelijke regeling tot verzwaring van straf grond opleveren, is de procureur-generaal bevoegd deze alsnog mondeling ten laste te leggen.
- -
Art. 402, luidend, voorzover hier van belang:
- 4.
Het vonnis geeft in het bijzonder de redenen op, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid.
5.
Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsontneming meebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet.
6.
Indien een zwaardere straf wordt opgelegd dan de procureur-generaal heeft gevorderd, dan wel een straf onvoorwaardelijk wordt opgelegd die vrijheidsontneming van langere duur meebrengt dan de procureur-generaal heeft gevorderd, geeft het vonnis steeds in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid. Hetzelfde geldt ingeval het Hof een zwaardere straf of maatregel oplegt dan de rechter in eerste aanleg heeft opgelegd.
7.
Alles op straffe van nietigheid.
4. Beoordeling van het middel van de Procureur-Generaal bij het Hof
4.1.
Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 438b, eerste lid, SrNA slechts toepassing kan vinden in geval van herhaling van een in die bepaling genoemd misdrijf.
4.2.
Het Hof heeft - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - in de bestreden uitspraak onder het hoofdstuk "de toepasselijke wetsartikelen" het volgende overwogen:
"Het hof heeft geen acht geslagen op artikel 438b van genoemd wetboek aangezien dat artikel behoort tot de bepalingen over herhaling van misdrijf en zulks niet aan verdachte tenlastegelegd is (zie HR 24 maart 1992, DD 92.287)."
4.3.
In het middel wordt de opvatting verdedigd dat genoemd art. 438b, eerste lid, ook buiten het geval van recidive van toepassing is. Die opvatting is om de navolgende redenen onjuist.
4.4.
De considerans van de hiervoren onder 3.1 genoemde Landsverordening houdt onder meer in
"dat het, naast een wezenlijke verhoging van de maximumstraf, bij sommige zeer ernstige misdrijven ook, uit een oogpunt van versterking van de afschrikwekkende werking, wenselijk is om over te gaan tot invoering van een minimum gevangenisstraf in geval van recidive."
Bij die Landsverordening is art. 11, tweede lid, gewijzigd in die zin dat het algemene minimum van de gevangenisstraf (een dag) niet geldt indien bij landsverordening een hoger minimum is vastgesteld. Bij diezelfde Landsverordening is art. 325, eerste lid, gewijzigd in die zin dat het maximum van de gevangenisstraf die is gesteld op het daarin omschreven misdrijf (gekwalificeerde diefstal), is verhoogd van 9 jaren naar 24 jaren. In dat (gewijzigde) art. 325 is echter geen minimumstraf vermeld.
4.5.
Art. 436, geplaatst in titel XXXI, bevattende "bepalingen over herhaling van misdrijf aan verschillende titels gemeen", houdt - kort gezegd - in dat de maximumstraf die onder meer in art. 325 is vastgesteld, met een derde kan worden verhoogd bij recidive binnen vijf jaar.
4.6.
Bij meergenoemde Landsverordening is art. 438b in het Wetboek opgenomen, welke bepaling meebrengt dat de duur van de onder meer ter zake van het misdrijf van art. 325 op te leggen gevangenisstraf steeds ten minste 12 jaren is. Dit voorschrift is eveneens geplaatst in de hiervoor genoemde titel XXXI.
4.7.
Uit de ontstaansgeschiedenis van deze Landsverordening blijkt voorts het volgende.
In het oorspronkelijk ontwerp van de verordening was voorzien in opneming in het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen van art. 438a. Met die voorgestelde bepaling - in titel XXXI (Bepalingen over herhaling van misdrijf aan verschillende titels gemeen) - werd beoogd te komen "tot een nog verdergaande versterking van de afschrikwekkende werking van gevangenisstraffen" door de introductie van "echte minimum gevangenisstraffen" ten aanzien van sommige zeer zware misdrijven in geval van recidive. Bij dat oorspronkelijk voorgestelde art. 438a waren de daarin genoemde minimumstraffen (ten minste een vierde deel van de op de desbetreffende delicten gestelde maximumstraffen) ook voorzien in geval van schuldigverklaring wegens het begaan van een misdrijf genoemd in art. 325, eerste lid, en art. 330, eerste lid, SrNA.
Naderhand is genoemd ontwerp bij amendement gewijzigd in die zin dat de art. 325 en 330 uit het voorgestelde art. 438a zijn gelicht en - met bepaling van een van art. 438a afwijkende minimumstraf en een specifiek op genoemde delicten betrekking hebbende uitzonderingsbepaling - zijn opgenomen in een aan laatstgenoemd artikel toegevoegd art. 438b, luidende zoals hiervoor onder 3.1 is weergegeven.
4.8.
Evenbedoeld amendement is als volgt toegelicht (Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, 2320, nr. 11):
"Tegen de achtergrond van het toenemend aantal roofovervallen met geweld geeft de wetsbepaling duidelijk een signaal dat dit misdadig handelen niet wordt getolereerd. Bij misdrijven van minder ernstige aard kan de rechter de hardheidsclausule toepassen."
De wetsgeschiedenis van de totstandkoming van de Landsverordening waarin art. 438b een plaats heeft gekregen - waaronder ook de notulen betreffende de mondelinge beraadslagingen over dit amendement - kan in haar onderlinge verband en samenhang niet anders worden begrepen dan dat volgens de voorstellers recidive een noodzakelijke voorwaarde vormt voor de toepassing van de in de voorgestelde bepaling voorziene minimumstraf. Blijkens die geschiedenis is het vereiste van recidive bij voortduring zodanig benadrukt dat de enkele in de toelichting op het middel geciteerde opmerking daaraan niet kan afdoen.
4.9.
Gelet op een en ander moet worden aangenomen dat art. 438b, eerste lid, niet een op zichzelf staande bepaling is, maar dat die bepaling moet worden gelezen in samenhang met art. 438a. In art. 438b, eerste lid, is dus het volgende uitgedrukt:
Bij schuldigverklaring wegens het begaan van een misdrijf genoemd in de art. 325 en 330 is de duur van de op te leggen tijdelijke gevangenisstraf ten minste de helft van de in die artikelen onderscheidenlijk bepaalde maximumstraffen, indien tijdens het begaan van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert de schuldigverklaarde een tegen hem op grond van een der in de art. 325 en 330, art. 11a, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930, art. 11a, eerste lid, van de Wapenverordening 1931 dan wel art. 11e, eerste lid, van de Opiumlandsver-ordening 1960 genoemde misdrijven uitgesproken gevangenisstraf geheel of ten dele heeft ondergaan, of indien tijdens het begaan van het misdrijf het recht tot uitvoering van die gevangenisstraf nog niet is verjaard.
4.10.
In het licht van het vorenstaande moet het stelsel van de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen aldus worden begrepen:
- a.
dat ingevolge art. 325, eerste lid, en art. 11, tweede lid, het in de eerstgenoemde bepaling omschreven misdrijf steeds - dus ook buiten het geval van herhaling - kan worden bestraft met een gevangenisstraf van ten minste een dag doch ten hoogste 24 jaren;
- b.
dat op grond van art. 436 die maximale gevangenisstraf van 24 jaren met een derde kan worden verhoogd indien in de aldaar genoemde gevallen tijdens het begaan van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert het in dit artikel nader aangeduide tijdstip;
- c.
dat op grond van art. 438b, eerste lid, de op te leggen gevangenisstraf steeds - dus in elk geval - ten minste 12 jaren beloopt indien tijdens het begaan van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert de schuldigverklaarde een tegen hem op grond van een der in de art. 325 en 330, art. 11a, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930, art. 11a, eerste lid, van de Wapenverordening 1931 dan wel art. 11e, eerste lid, van de Opiumlandsverordening 1960 genoemde misdrijven uitgesproken gevangenisstraf geheel of ten dele heeft ondergaan, of indien tijdens het begaan van het misdrijf het recht tot uitvoering van die gevangenisstraf nog niet is verjaard, een en ander behoudens wanneer hetzij de verdachte ten tijde van het eindvonnis in eerste aanleg de leeftijd van 18 jaren nog niet had bereikt, hetzij de oplegging van deze minimumstraf evident onevenredig zou zijn in de zin van art. 11, derde lid.
4.11.
In art. 7 EVRM ligt onder meer besloten dat de burger moet kunnen weten ter zake van welke gedragingen hij kan worden gestraft en welke straf dan kan worden opgelegd, zodat van de wetgever mag worden verlangd dat hij met het oog daarop op een zo duidelijk mogelijk wijze delicten omschrijft en dat hij de daartegen bedreigde straf(fen) zo nauwkeurig mogelijk bepaalt. Het hiervoor onder 4.10 bedoelde stelsel strookt hiermee.
4.12.
Het middel faalt derhalve.
4.13.
Opmerking verdient nog
- a.
dat uit het systeem van genoemd Wetboek en in het bijzonder uit art. 11, vierde lid, en de art. 436-438, volgt dat de herhaling van een misdrijf een strafverzwarende omstandigheid vormt,
- b.
dat op grond van de plaatsing van de art. 438a-438b in dezelfde titel als waarin de art. 436-438 zijn ondergebracht, moet worden aangenomen dat de herhaling in de zin van art. 438a-438b eveneens heeft te gelden als zo een strafverzwarende omstandigheid, en
- c.
dat een dergelijke strafverzwarende omstandigheid bij de strafoplegging slechts in aanmerking kan worden genomen indien zij - zonodig alsnog op de voet van art. 354 SvNA - aan de verdachte is tenlastegelegd en door middel van wettige bewijsmiddelen is bewezen.
5. Beoordeling van het namens de verdachte voorgestelde middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
6.1.
Het door het Hof vernietigde vonnis houdt in dat aan de verdachte wegens dezelfde feiten als die waarvoor het Hof hem heeft veroordeeld een gevangenisstraf van tien jaren is opgelegd met aftrek van het voorarrest.
6.2.
Blijkens de aan het Hof overgelegde schriftelijke vordering heeft de Procureur-Generaal bij de behandeling van de zaak in hoger beroep onder meer gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 jaar, met aftrek van het voorarrest.
6.3.
Het Hof heeft de verdachte onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf van 14 jaar, met aftrek van de vóór de tenuitvoerlegging in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd.
6.4.
Het Hof heeft dus een zwaardere straf opgelegd dan door de rechter in eerste aanleg was opgelegd en door de Procureur-Generaal was gevorderd. Ingevolge art. 402, zesde lid, SvNA had het Hof derhalve in het bijzonder de redenen moeten opgeven die daartoe hebben geleid. In de bestreden uitspraak ontbreekt echter een dergelijke opgave. Ingevolge het zevende lid van art. 402 SvNA leidt dit verzuim tot nietigheid.
7. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 6 vermelde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, vloeit uit het vorenoverwogene voort dat de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging niet in stand kan blijven en dat de beroepen voor het overige moeten worden verworpen.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
Verwijst de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba opdat de zaak wat betreft de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
Verwerpt de beroepen voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 5 februari 2002.