HR, 05-02-2002, nr. 01513/01A

1.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

3.1.

3.2.

3.3.

4.

4.1.

Art. 438b lid 1 WvSrNA3. (datum inwerkingtreding 1 april 2000, Pbl. 2000, no 31) - in het Tweede boek, onder Titel XXXI, behelzende de "bepalingen over herhaling van misdrijf aan verschillende titels gemeen" - luidt als volgt:

"Bij schuldigverklaring wegens het begaan van een misdrijf genoemd in de artikelen 325 (kort gezegd: diefstal met geweld of bedreiging met geweld tegen personen, zoals onder 1. en 2. ten laste van de beklaagde is bewezenverklaard; A.M.) en 330 (kort gezegd: afpersing met geweld; A.M.) is de duur van de op te leggen tijdelijke gevangenisstraf steeds ten minste de helft van de in die artikelen bepaalde maximale tijdelijke gevangenisstraf".

4.2.

De toelichting op dit artikel behelst het volgende:

"Tegen de achtergrond van het toenemend aantal roofovervallen met geweld geeft de wetsbepaling duidelijk een signaal dat dit misdadig handelen niet wordt getolereerd. Bij misdrijven van minder ernstige aard kan de rechter de hardheidsclausule toepassen."4.

4.3.

Ik keer nu terug naar het middel van het OM. Overtreding van het te dezen toepasselijke art. 325 lid 1 WvSrNA is gelet op de inhoud van die bepaling met een maximale gevangenisstraf van vierentwintig jaren bedreigd. Wanneer nu van de presumptie wordt uitgegaan, zoals die althans in het middel in respons op de andersluidende gedachte van het Gemeenschappelijk Hof wordt verkondigd, dat art. 438b lid 1 WvSrNA te dezen van toepassing zou zijn, dan vermag ik niet in te zien welk in rechte te respecteren belang het OM in de onderhavige zaak heeft bij een bespreking van dat middel. Immers, de Procureur-Generaal heeft in hoger beroep twaalf jaren geëist voor de desbetreffende feiten - gelijk aan de minimale straf die zou dienen te volgen uit toepasselijkheid van art. 438b lid 1 WvSrNA - terwijl het Gemeenschappelijk Hof tot de oplegging van veertien jaren gevangenisstraf is gekomen. Aangenomen moet worden dat de hoogte van de strafoplegging, óók bij de presumptie van gegrondheid van het middel van het OM, niet anders zou uitvallen. In wezen richt het middel zich dus enkel tegen de motivering van de straf, niet tegen de beslissing tot het opleggen van de straf van 14 jaren.

4.4.

Het middel van het OM kan derhalve bij gebrek aan belang buiten bespreking blijven. Dat lot deelt dus ook de daartoe namens de verdachte ingediende memorie van tegenspraak.

4.5.

Gelet op mijn conclusie tot partiële vernietiging voor wat betreft de strafoplegging bespreek ik evenwel ten overvloede de implicaties van art. 438b lid 1 WvSrNA voor het Antilliaanse strafrecht. Art. 438a WvSrNA bepaalt dat schuldigverklaring aan een van de daar genoemde misdrijven, terwijl tijdens het begaan van het (nieuwe) misdrijf nog geen twee jaar zijn verlopen sinds de schuldigverklaarde een hem op grond van een van die misdrijven opgelegde gevangenisstraf geheel of gedeeltelijk heeft ondergaan, leidt tot oplegging van een straf die minimaal het vierde deel van de maximumstraf bedraagt. Het tweede lid van art. 438a geeft aan het eerste lid nog enige uitbreiding wanneer er eerdere veroordelingen voor de Wapenverordening of de Opiumlandsverordening zijn.

Aanvankelijk waren de artikelen 325 en 330 ook in art. 438a WvSrNA genoemd. De bedoeling van de minister is verwoord in de memorie van toelichting:

Om te komen tot een nog verdergaande versterking van de afschrikwekkende werking van gevangenisstraffen, wordt bij sommige zeer zware misdrijven, die als zeer schokkend worden ervaren binnen de Nederlands-Antilliaanse gemeenschap, naast een verhoging van de maximum gevangenisstraf, overgegaan tot invoering van echte minimum gevangenisstraffen. Als regel dient het daarbij te gaan het om gevallen van recidive en dus niet om zgn. first offenders. Verder moet het betreffen situaties, waarin sprake is van recidive binnen een betrekkelijk korte tijdspanne. Betrokkene heeft in het recente verleden eenzelfde of qua ernst vergelijkbaar (AM; mijn cursief) misdrijf gepleegd, uitmondend in een veroordeling tot een tijdelijke gevangenisstraf. Met andere woorden, betrokkene heeft al een herkansing gehad, maar deze niet benut.5.

De oorspronkelijke bedoeling was dus dat een minimumstraf zou moeten worden opgelegd als iemand na veroordeling voor een van de in art. 438a opgesomde ernstige misdrijven wéér binnen een bepaalde periode schuldig zou worden verklaard aan een van die misdrijven. Amendement nr. 11 lichtte de artikelen 325 en 330 WvSrNA uit het voorgestelde art. 438a en bracht hen onder in een eigen art. 438b met de bovengenoemde motivering. Ik maak daaruit op dat het de bedoeling van het amendement was om voor de misdrijven van art. 325 en 330 een nog hogere minimumstraf te creëren dan waarin art. 438a WvSrNA reeds voorzag, maar onder overigens gelijkblijvende condities.

Ik meen dat de argumenten die pleiten voor bovenstaande uitleg sterker zijn dan een beroep op de notulen waaruit blijkt dat een der indieners van amendement nr. 11 zich heeft uitgelaten in de in de schriftuur weergegeven zin. Een uitleg als door de steller van het middel voorgestaan zou in strijd zijn met de rest van de ontstaansgeschiedenis van art. 438b WvSrNA en zou ertoe leiden dat de wet een misleidende bepaling zou gaan bevatten, een bepaling immers die geen betrekking heeft op de recidive maar op de strafbedreiging van de artikelen 325 en 330.

4.6.

De steller van het middel leidt uit een passage in de Memorie van toelichting (blz. 5) waarin de allerzwaarste misdrijven worden uitgezonderd van het stelsel van minimumstraffen bij recidive af, dat voor de allerzwaarste misdrijven een minimumstraf is voorzien onafhankelijk van recidive. Naar mijn mening is in de Memorie van toelichting met "de allerzwaarste misdrijven" evenwel niet gedoeld op de artikelen 325 en 330 WvSrNA maar op de levensdelicten waarvan de dader de dood van het slachtoffer beoogde. Dat leid ik af uit de uitleg die op dezelfde pagina van de Memorie van toelichting wordt gegeven.

4.7.

Gelet op de zich bij de stukken van het geding bevindende justitiële documentatie van de beklaagde is deze eerder veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf onder meer wegens overtreding van de Vuurwapenverordening. Op 11 augustus 1999 is beklaagde in dit verband veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk. De straf is op 1 september 1999 geëxecuteerd. Onduidelijk is voor welk wapendelikt beklaagde indertijd is veroordeeld. Die wetenschap is evenwel van belang gelet op de inhoud van art. 438a lid 2 jo art. 438b WvSrNA. Ik geef hier de inhoud van art. 438a weer:

Art.438a

1.

Bij schuldigverklaring wegens het begaan van een misdrijf genoemd in de artikelen 187, onderdeel 3,188, tweede lid, onderdeel 3, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254, 257, 300, 301, 302, 313, derde lid, 314, tweede en derde lid, 314a, tweede en derde lid, 314b, 315, 316, 317 en 324a is de duur van de op te leggen tijdelijke gevangenisstraf ten minste een vierde deel van de in die artikelen onderscheidenlijk bepaalde maximale tijdelijke gevangenisstraf, indien tijdens het begaan van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert de schuldigverklaarde een tegen hem op grond van een der in die artikelen genoemde misdrijven uitgesproken gevangenisstraf geheel of ten dele heeft ondergaan, of indien tijdens het begaan van het misdrijf het recht tot uitvoering van die gevangenisstraf nog niet is verjaard.

2.

Het bepaalde in het eerste lid is eveneens van toepassing, indien tijdens het begaan van het in dat lid bedoelde misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert de schuldigverklaarde een tegen hem op grond van één der in artikel 438b, artikel 11a, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930, artikel 11a, eerste lid, van de Wapenverordening 1931 dan wel artikel 11e, eerste lid, van de Opiumlandsverordening 1960 genoemde misdrijven uitgesproken gevangenisstraf geheel of ten dele heeft ondergaan, of indien tijdens het begaan van het misdrijf het recht tot uitvoering van die gevangenisstraf nog niet is verjaard.

Zoals hiervoor opgemerkt dient art. 438b te worden gelezen in verband met art. 438a, waarmee het vóór amendement 11 één geheel vormde. De verzelfstandiging van de recidivebepaling van art. 438b neemt dus niet weg dat art. 438b ook van toepassing is indien de voorwaarden in art. 438a lid 2 genoemd zijn vervuld. Of dat het geval is is evenwel in deze zaak niet na te gaan omdat uit het overzicht van de justitiële documentatie niet valt op te maken voor wélk vuurwapendelikt beklaagde in 1999 is veroordeeld. Het Gemeenschappelijk Hof heeft geen vaststelling daaromtrent gedaan.

4.8.

Gelet op de verdere afhandeling van de zaak kom ik toe aan 's Hofs overweging dat art. 438b lid 1 WvSrNA niet van toepassing is nu "herhaling van misdrijf (-) niet aan verdachte tenlastegelegd is". Het Gemeenschappelijk Hof heeft zich hiervoor kenbaar gebaseerd op HR DD 92.287. De vraag is of dit juist is. Ik meen van niet.

De in HR DD 92.287 gepubliceerde casus ziet op art. 421 Sr. In deze bepaling is de recidive als strafverzwarende omstandigheid neergelegd, waarmee de rechter het in de strafbepaling bedreigde strafplafond kan overstijgen; de rechter krijgt daarmee dus meer armslag. In dat licht wekt het geen verbazing dat alle strafverzwarende omstandigheden - denk aan art. 44, 140 en 300 lid 2 Sr - moeten worden tenlastegelegd, bewezenverklaard en gekwalificeerd, zoals ook volgt uit HR DD 92.287.6.

Toepasselijkheid van art. 438b lid 1 evenwel brengt iets anders met zich. De rechter heeft dan niet meer, maar juist minder bewegingsvrijheid in de strafoplegging. Het strafminimum wordt met toepassing van art. 438b lid 1 WvSrNA immers gefixeerd. De omstandigheid dat sprake is van herhaling oftewel recidive behoeft daarom naar mijn mening niet te worden tenlastegelegd en bewezenverklaard omdat het evenbedoelde strafplafond niet kan worden overstegen.

Ik meen voorts dat de eis dat de recidive in de tenlastelegging zou moeten worden genoemd de bedoeling van de wetgever bepaald niet ondersteunt. De duidelijke bedoeling van amendement nr. 11 was dat in alle gevallen waarin het misdrijf van art. 325 of 330 zou worden gepleegd in recidive met eerdere (andere) ernstige geweldsdelikten de minimumstraf op de helft zou worden bepaald. Dezelfde bedoeling lag ten grondslag aan het oorspronkelijk voorgestelde art. 438a WvSrNA, waaruit, zoals eerder gezegd, art. 438b is voortgekomen. Ik citeer uit de memorie van toelichting:

Minimumstraffen hebben niet alleen een afschrikwekkende werking, maar dragen ook bij aan een zekere uniformering van de door de rechter op te leggen gevangenisstraffen. Alle rechters zijn gehouden om in soortgelijke gevallen, namelijk bij herhaalde veroordeling wegens het plegen van bovengenoemde zeer zware misdrijven, dezelfde minimum gevangenisstraf op te leggen. Dit leidt tot een grotere mate van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, ook voor de strafbaarverklaarde.

Om voldoende recht te doen aan de vrijheid die de rechter thans geniet bij de straftoemeting in concrete situaties, wordt een zgn. hardheids- of ontsnappingsclausule opgenomen. Deze clausule geeft de rechter de mogelijkheid om af te wijken van de wettelijk vastgestelde minimum gevangenisstraf, indien dat op zeer bijzondere, dwingend aan de persoon van de strafbaarverklaarde te ontlenen, gronden gerechtvaardigd is.

Men moet echter niet uit het oog verliezen, dat het hier om een uitzondering gaat. Uitzonderingen dienen per defintie restrictief uitgelegd te worden.. Verder rust op degene, die zich op de uitzondering beroept, in casu de rechter, de verplichting aan te tonen dat toepassing van de uitzonderingsgrond gerechtvaardigd is. Omdat het opleggen van de wettelijk vastgestelde minimum gevangenisstraf, indien de voorwaarden daarvoor vervuld zijn, uitgangspunt is, mag van de rechter verlangd worden dat deze een afwijking van die regel gedegen motiveert in het vonnis. Op grond van art. 402, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering is de rechter verplicht om in het vonnis de door hem opgelegde straf te motiveren. In het licht van de onderhavige ontwerp-landsverordening betekent dit dat de rechter, indien hij de ontsnappingsclausule hanteert en een lagere tijdelijke gevangenisstraf oplegt dan het wettelijk terzake vastgestelde minimum, hij deze keuze gedegen dient te motiveren in het vonnis.7.

Deze zinsneden zijn naar mijn mening alleen voor de uitleg vatbaar dat de rechter gehouden is art. 438a en 438b WvSrNA toe te passen zodra zich de toestand, waarop die bepalingen zien, voordoet. De toepasselijkheid van genoemde bepalingen is niet afhankelijk van de inhoud van de tenlastelegging.

4.9.

Tot slot bezie ik de vraag of art. 1 WvSrNA, dat gelijkluidend is aan art. 1 Sr, implicaties heeft voor de toepassing van art. 438b lid 1 WvSrNA, welke bepaling als gezegd op 1 april 2000 in werking is getreden, voor de daaraan voorafgaande feiten die (mede) bepalend zijn voor het bestempelen van de recidive als zodanig. Het legaliteitsbeginsel van art. 1 Sr en WvSrNA - nullum crimen, nulla poena sine lege - brengt immers niet alleen met zich dat de wet bepaalt wat strafbaar gedrag is, maar ook dat die bepaalt welke straffen in welke gevallen kunnen worden opgelegd.8. Van belang op dit punt is namelijk dat het WvSrNA geen bijzondere overgangswetgeving kent, zoals bijvoorbeeld wel het geval is bij het (nieuwe) WvSvNA. Ook het invoeringsbesluit van genoemde bepaling kent geen overgangswetgeving. De in art. 1 Sr en WvSrNA besloten liggende vraag die dan opdoemt, te weten of sprake is van verandering van wetgeving die berust op een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van het feit, beantwoord ik bevestigend op grond van de wetsgeschiedenis van art. 438a en 438b WvSrNA. Dit maak ik onder veel meer op uit de Memorie van Toelichting bij deze bepalingen, voorzover inhoudende:

Zware misdrijven die in toenemende mate voor grote onrust zorgen zijn: diefstal/afpersing met geweld c.q. met gebruikmaking van (vuur)wapens (de atrako), woninginbraak (in georganiseerd verband), verkrachting (in groepsverband), mishandeling uitmondend in zwaar lichamelijk letsel c.q. de dood van het slachtoffer, doodslag en illegale handel in verdovende middelen, die regelmatig gepaard gaat met onderlinge afrekeningen. Daarnaast gaat er steeds meer negatieve invloed uit van kleine vormen criminaliteit, zoals diefstal van motorrijtuigen en het met te hoge snelheid of onder invloed van alcoholhoudende drank besturen van een motorrijtuig, leidend tot ongelukken met ernstig lichamelijk letsel c.q. dodelijke afloop. De vraag vanuit de Nederlands-Antilliaanse gemeenschap om meer passende middelen ten einde deze criminaliteitsgolf effectief aan te pakken wordt steeds vaker gehoord. Kennelijk vormen de thans wettelijk op te leggen c.q. door de rechter opgelegde straffen geen adequaat antwoord meer. Met als gevolg dat een aantal doelstellingen van het strafrecht in het gedrag komt, namelijk:

*

de rechtsgemeenschap effectief beschermen;

*

een boodschap van afkeuring uitstralen;

*

de navolging pogen te verkleinen.

Een herwaardering van deze straffen is derhalve wenselijk. De ondergetekende beseft terdege dat de met de in deze ontwerp-landsverordening beoogde verhoging van strafmaxima en invoering van daadwerkelijke minimum gevangenisstraffen de problemen niet zijn opgelost.9.

(-)

Bij een aantal zware misdrijven , die de Nederlansd-Antilliaanse gemeenschap ernstig schokken (de Wetboek van Strafrechtartikelen 324, diefstal uit woningen, 325 en 330, de atrako, worden de maximum tijdelijke gevangenisstraffen drastisch verhoogd (zie artikel I, onderdelen AD, AE en AF).

(-)

Om te komen tot een nog verdergaande versterking van de afschrikkende werking van de gevangenisstraffen, wordt bij sommige zeer zware misdrijven, die als zeer schokkend worden ervaren binnen de Nederlands-Antilliaanse gemeenschap, naast een verhoging van de maximum gevangenisstraf, overgegaan tot invoering van echte minimum gevangenisstraffen. Als regel dient het daarbij te gaan om gevallen van recidive en dus niet om first-offenders.10.

Hoewel de wet zelve niets inhoudt met betrekking tot enig overgangsrecht valt in de wetgeschiedenis te destilleren dat een feit, gepleegd vóór de datum van inwerkingtreding van art. 438b WvSrNA, wel kan worden verdisconteerd, na een veroordeling voor een volgend feit dat is gepleegd na de datum van inwerkingtreding van die bepaling, door middel van recidive:

De PNP-fractie wil verder weten of misdrijven begaan voor de datum inwerkingtreding van de voorgestelde wijzigingen meetellen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van recidive als bedoeld in het nieuwe artikel 438a (en het eerst nadien eveneens ingevoegde art. 438b; A.M.) Wetboek van Strafrecht.

De regering antwoordt daarop bevestigend. De voorgestelde wijzigingen zijn onverkort van toepassing op alle strafbare feiten begaan na de datum van inwerkingtreding ervan.

Het door de fractie aangehaalde artikel 1 Wetboek van Strafrecht verzet zich er wel tegen, dat, indien iemand kort voor de inwerkingtreding van de voorgestelde wijzigingen voor de tweede keer (of vaker) een ernstig misdrijf pleegt, de regeling inzake minimumstraffen van toepassing is op dat misdrijf, maar belet niet dat een veroordeling terzake van dat misdrijf meetelt bij een ernstig misdrijf gepleegd na de datum inwerkingtreding van deze wijzigingen.

(-)(11)

4.10.

Resumerend ten aanzien van de bestreden uitspraak en de daartegen gerichte grief in cassatie: het Gemeenschappelijk Hof heeft in casu terecht art. 438b lid 1 niet van toepassing geacht, zij het naar het mij voorkomt op onjuiste gronden. Het middel van het OM en de namens de verdachte ingediende memorie van tegenspraak gaan daar beide aan voorbij.

5.