HR, 21-02-2020, nr. 19/05095

Volgens art. 307 lid 1 Fw kan hij die zowel schuldenaar als schuldeiser is van de persoon ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling is uitgesproken, zijn schuld met zijn vordering ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, slechts verrekenen indien beide zijn ontstaan vóór de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Wat betekent dit voor de verrekenbaarheid van een vordering van een uitkeringsinstantie op de saniet die vóór de uitspraak tot toepassing van de regeling is ontstaan, met de aan de saniet verschuldigde sociale uitkering over een tijdvak van ná die uitspraak? In de rechtspraak in feitelijke instanties bestaat over deze vraag verdeeldheid.

Volgens het arrest van het hof, dat een WAO-uitkering betreft, is bepalend dat het besluit tot toekenning van de uitkering de aanspraak van de verzekerde op betaling van de uitkering rechtens afdwingbaar maakt en dat de toekenning voor onbepaalde tijd plaatsvindt, namelijk totdat de uitkering bij een volgend besluit wordt herzien of ingetrokken. Mijns inziens is dit onjuist. De schuld van het UWV aan de uitkeringsgerechtigde ontstaat van rechtswege op het moment dat aan de wettelijke vereisten voor een WAO-uitkering wordt voldaan en wel van dag tot dag. Anders dan het hof heeft beslist, brengt art. 307 lid 1 Fw daarom mee dat het UWV een vóór de uitspraak tot toepassing van de schuldsanering ontstane vordering op de uitkeringsgerechtigde niet kan verrekenen met de aan deze verschuldigde uitkering over de tijd vanáf die uitspraak.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) De uitkeringsgerechtigde ontvangt met ingang van 10 november 1992 een uitkering krachtens de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO)2.naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%.

(ii) Bij besluit van 6 januari 2009 heeft het UWV een bedrag van € 3.696,54 bruto van de uitkeringsgerechtigde teruggevorderd wegens ten onrechte ontvangen toeslag in de periode van 17 september 2007 tot en met 31 januari 2008. Bij besluit van 23 januari 2009 is een boete opgelegd van € 120,—.

(iii) De uitkeringsgerechtigde wordt op zijn WAO-uitkering door het UWV gekort met € 100,— bruto per maand bij wege van verrekening met de openstaande schuld.

(iv) Bij vonnis van 16 april 2013 is de uitkeringsgerechtigde toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, met benoeming van een bewindvoerder.

De bewindvoerder heeft gevorderd,3.kort gezegd: (i) een verklaring voor recht dat het het UWV niet is toegestaan haar vordering te verrekenen met de aan de uitkeringsgerechtigde maandelijks te betalen WAO-uitkeringen en (ii) stopzetting van de verrekening op straffe van een dwangsom, met (iii) terugbetaling van het reeds ten onrechte door het UWV verrekende bedrag. Voor deze vorderingen heeft de bewindvoerder zich beroepen op de bepaling van art. 307 lid 1 Fw.

De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft de vordering van de bewindvoerder bij vonnis van 10 juni 2015 afgewezen.4.

Bij arrest van 4 oktober 2016 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, het hoger beroep van de bewindvoerder verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd. De overwegingen van het hof luiden als volgt:

‘4.2 De rechtbank heeft de vorderingen van de bewindvoerder afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat nu aan [de uitkeringsgerechtigde] een recht op WAO-uitkering is toegekend voordat de schuldsaneringsregeling werd uitgesproken en nu ook de vordering van het UWV op [de uitkeringsgerechtigde] voor die tijd is ontstaan, het bepaalde in artikel 307 Fw zich niet verzet tegen de verrekening van € 100 per maand door het UWV. Daartoe heeft de rechtbank – kort samengevat – overwogen dat het recht op een WAO-uitkering ontstaat indien en zodra is voldaan aan de daarvoor op grond van de WAO geldende eisen en dat dit recht blijft bestaan indien en zolang een belanghebbende aan de door de wet gestelde eisen blijft voldoen. Dat het UWV periodiek toetst of een belanghebbende blijft voldoen aan de wettelijke vereisten betekent niet dat het recht op WAO telkens opnieuw wordt toegekend, maar dat beoordeeld wordt of er grond is om de WAO-uitkering in te trekken, op te schorten of te wijzigen. De bewindvoerder heeft twee grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank. Deze grieven stellen naar de kern de vraag aan de orde wanneer de vordering van [de uitkeringsgerechtigde], het recht op een maandelijkse WAO-uitkering, ontstaat en in het verlengde daarvan de vraag of verrekening door UWV met de maandelijkse WAO-uitkering van [de uitkeringsgerechtigde] al dan niet is toegestaan. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.

Bij de beoordeling van dit geschil stelt het hof het volgende voorop. In artikel 307 FW is bepaald dat na het uitspreken van de schuldsaneringsregeling verrekening door een schuldeiser slechts is toegelaten indien zowel zijn schuld als zijn vordering zijn ontstaan vóór de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van het UWV op de uitkeringsgerechtigde is ontstaan voordat de schuldsaneringsregeling werd uitgesproken. Het debat richt zich op de vraag of ook de schuld van het UWV aan de uitkeringsgerechtigde voor die tijd is ontstaan.

De bewindvoerder betoogt – verkort weergegeven – dat het recht op een WAO-uitkering niet een statisch recht is, toegekend voor onbepaalde tijd, maar een uitkering die dagelijks ontstaat, afhankelijk van de medische toestand van de aanvrager die per periode en zelfs per dag verschillend kan zijn. De bewindvoerder leidt dit af uit het volgende. De duur en hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering staan niet vast. Telkens opnieuw wordt bepaald of aan de wettelijke vereisten is voldaan. De omstandigheden kunnen immers wijzigen met als gevolg dat de WAO-uitkering dient te worden herzien of ingetrokken. Daarnaast moet de uitkeringsgerechtigde voldoen aan nadere voorwaarden (art. 28 WAO) en wordt het recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering per dag berekend en uitgekeerd (art. 21 lid 2 WAO; art. 42 lid 1 en 43 lid 2 WAO). Of sprake is van arbeidsongeschiktheid wordt ook niet door het UWV vastgesteld, maar bepaald op grond van objectieve medische maatstaven. Het UWV, als uitvoeringsorgaan, mag pas tot uitkering overgaan per periode waarin vaststaat dat sprake is van arbeidsongeschiktheid. Volgens de bewindvoerder ontstaat de schuld van het UWV aan de uitkeringsgerechtigde, de verplichting om de WAO-uitkering uit te betalen, daarom per periode waarin naar objectieve medische maatstaven gebleken is van arbeidsongeschiktheid, zodat verrekening na het uitspreken van de schuldsaneringsregeling niet is toegestaan. In de visie van de bewindvoerder verdraagt deze zienswijze zich ook beter met de beperkte verrekeningsmogelijkheid van art. 307 Fw en het fixatiebeginsel in de schuldsaneringsregeling waarbij er ruimte moet zijn om de financiële zaken op orde te brengen.

Het hof deelt de visie van de bewindvoerder dat het recht op een WAO-uitkering periodiek (per dag of maand) ontstaat niet. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen (rov. 4.1), volgt uit de tekst van art. 19 en 35 WAO dat een verzekerde, op aanvraag, recht heeft op toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering zodra hij 104 dagen arbeidsongeschikt is geweest en met ingang van de dag waarop de verzekerde aan alle vereisten voor het recht op toekenning van de WAO-uitkering voldoet. Het recht op toekenning van een WAO-uitkering wordt vastgelegd in een beschikking van het UWV. Dit besluit – vatbaar voor bezwaar en beroep – maakt de aanspraken van de verzekerde op betaling van de uitkering door het UWV rechtens afdwingbaar. Daarbij geldt dat de aan de uitkeringsgerechtigde in 1992 toegekende arbeidsongeschiktheidsuitkering geacht wordt te zijn toegekend voor onbepaalde tijd (art. 98e WAO). Op grond van deze bepalingen oordeelt het hof dat het UWV, als uitvoeringsorgaan, verplicht is om vanaf de in het toekenningsbesluit opgenomen datum een WAO-uitkering te verstrekken. Uit art. 50 lid 1 WAO volgt dat het UWV deze uitkering maandelijks moet voldoen. De omstandigheid dat vanwege deze periodieke termijnbetaling een WAO-uitkering pas na het verstrijken van de maandtermijn kan worden opgeëist doet geen afbreuk aan het feit dat het recht op een WAO-uitkering eerder werd verkregen. Ook is niet van belang dat de uitkeringsgerechtigde door het UWV kan worden opgeroepen voor een herbeoordeling en dat bij een wijziging in de mate van de arbeidsongeschiktheid een besluit tot herziening of intrekking van het recht op een WAO-uitkering kan volgen. Hierin kan, anders dan de bewindvoerder betoogt, juist steun worden gevonden voor de opvatting dat het recht op een WAO-uitkering ontstaat vanaf het moment dat dit aan de uitkeringsgerechtigde is toegekend. Het toegekende recht kan immers alleen worden gewijzigd wanneer in een volgend besluit anders wordt beslist. Aan het voorgaande doet evenmin af dat de hoogte van de WAO-uitkering wordt berekend naar een percentage van het voordien genoten dagloon, zoals bepaald in art. 21 WAO en dat het recht op een WAO-uitkering is onderworpen aan enkele ontbindende voorwaarden, zoals een verval van het recht op uitkering bij een arbeidsongeschiktheid van minder dan 15%, bij verblijf in detentie of in het buitenland en bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat, zoals ook door de rechtbank overwogen en beslist, de schuld van het UWV aan de uitkeringsgerechtigde al was ontstaan vóór de uitspraak tot toepassing van de schuldsanering, zodat aan de in art. 307 lid 1 Fw gestelde eisen is voldaan. Het UWV heeft zich daarom met recht beroepen op verrekening van zijn vordering op de uitkeringsgerechtigde met zijn schuld aan hem ter zake van de maandelijkse uitkeringen krachtens de WAO. De grieven falen.’

Tegen het arrest van het hof is geen gewoon rechtsmiddel aangewend.

Het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het miskent dat de schuld van het UWV aan de uitkeringsgerechtigde van rechtswege ontstaat op het moment dat aan de wettelijke vereisten voor een WAO-uitkering wordt voldaan en wel van dag tot dag. Art. 307 lid 1 Fw brengt, anders dan waarvan het hof is uitgegaan, daarom mee dat het UWV een vóór de uitspraak tot toepassing van de schuldsanering ontstane vordering op de uitkeringsgerechtigde niet kan verrekenen met de aan deze verschuldigde uitkering over de tijd vanáf die uitspraak.

De aanleiding voor dit cassatieberoep in het belang der wet is dat in de rechtspraak in feitelijke instanties verdeeldheid bestaat over de vraag of een uitkeringsinstantie een lopende, reeds vóór de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling toegekende uitkering óók wat betreft een tijdvak ná die uitspraak mag verrekenen met (eenvoudig gezegd) een oude vordering op de saniet. Voor de kwestie is aandacht gevraagd door de commissie cassatie in het belang der wet.5.

Volgens diverse uitspraken, waaronder het arrest van het hof, is bepalend dat het besluit tot toekenning van de uitkering de aanspraak van de uitkeringsgerechtigde rechtens afdwingbaar maakt en dat die toekenning voor onbepaalde tijd plaatsvindt, namelijk totdat de uitkering bij een volgend besluit wordt herzien of ingetrokken.6.Volgens andere uitspraken ontstaat de schuld van de uitkeringsinstantie steeds per uitkeringsperiode waarin aan de wettelijke voorwaarden voor de uitkering is voldaan.7.In het geval van de WAO wordt de uitkering per dag berekend (art. 21 lid 2 WAO), zodat de schuld in dat geval van dag tot dag ontstaat.

Mijns inziens is de laatstbedoelde opvatting juist in al die gevallen waarin het besluit van een uitkeringsinstantie tot het verlenen, herzien respectievelijk intrekken van een uitkering het karakter van een gebonden beschikking draagt, in die zin dat zij op grond van in de wet nauwkeurig omschreven criteria afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden waarin de uitkeringsgerechtigde in ieder uitkeringstijdvak verkeert. Dat een oude vordering van de uitkeringsinstantie op de uitkeringsgerechtigde niet kan worden verrekend met een uitkering over een tijdvak dat volgt op de uitspraak tot toepassing van de schuldsanering, past mijns inziens ook bij de strekking van art. 307 lid 1 Fw. Ik werk een en ander hierna uit.

Vooraf merk ik op dat het burgerlijk recht wat betreft het ontstaan en de opeising van vorderingen onderscheid maakt tussen diverse stadia. Als ik het goed zie, zijn dat er ten minste zeven. Tegenover de vordering van de schuldeiser staat de schuld van de schuldenaar; vordering en schuld zijn dus elkaars spiegelbeeld. De onderscheiden stadia van een vordering zijn daarom evenzeer stadia van de daarmee corresponderende schuld. Op welke stadia heb ik het oog?8.

1. Er bestaat nog geen rechtsverhouding waarin de vordering haar grondslag zou kunnen vinden. De vordering is in absolute zin toekomstig.

2. De vordering bestaat weliswaar nog niet, maar de rechtsverhouding waaruit zij kan ontstaan, bestaat reeds wel.

3. De vordering bestaat en maakt aldus deel uit van het vermogen van de schuldeiser.

4. De vordering is opeisbaar.

5. Invordering van de vordering in rechte is mogelijk.

6. De schuldenaar is in verzuim.

7. De schuldeiser beschikt over een executoriale titel op grond waarvan voor de vordering verhaal mogelijk is.

Op het eerste gezicht oogt deze indeling in zeven stadia wellicht overdone, maar zij is het niet, eenvoudig omdat er rechtsregels zijn die het onderscheid tussen de diverse stadia veronderstellen. Ik geef enkele voorbeelden uit de vele denkbare:

‒ Stille cessie is alleen mogelijk van rechten op naam die op het tijdstip van de levering reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:94 lid 3 BW). Dezelfde beperking geldt bij de vestiging van een stil pandrecht (3:239 lid 1 BW). Een derdenbeslag treft behalve bestaande vorderingen van de geëxecuteerde ook vorderingen op derden die door deze rechtstreeks worden verkregen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding (art. 475 Rv). Deze bepalingen veronderstellen alle het onderscheid tussen de hiervoor benoemde stadia 1, 2 en 3.

‒ Volgens art. 6:38 BW kan terstond nakoming van een verbintenis worden gevorderd indien geen tijd voor de nakoming is bepaald. Deze bepaling veronderstelt het onderscheid tussen de stadia 3 en 4: indien wel een tijd voor nakoming is bepaald, bestaat de vordering wel, maar is zij nog niet opeisbaar.

‒ Op het eerste gezicht is opeisbaarheid hetzelfde als invorderbaarheid in rechte. En inderdaad vallen beide in de regel samen, maar ik meen niet steeds. Opeisbaarheid is het beginpunt van diverse verjaringstermijnen, waaronder die van art. 3:308 BW. De strekking van die verjaringstermijn is de schuldenaar bescherming te bieden tegen een te sterk oplopen van het door hem verschuldigde bedrag, doordat de schuldeiser (een aantal) termijnen niet opvordert. Art. 7:322 BW onthoudt aan de verpachter de invorderbaarheid van de pachtprijs in het geval in strijd met art. 7:321 BW niet binnen twee maanden na het aangaan van de pachtovereenkomst inzending aan de grondkamer heeft plaatsgevonden en wel tot het moment dat de pachtovereenkomst door de grondkamer is goedgekeurd. Volgens de pachtrechtspraak brengt de combinatie van de strekking van respectievelijk de verjaringstermijn van art. 3:308 BW en de sanctie van art. 7:322 BW mee dat indien aan het voorschrift van art. 7:321 BW niet is voldaan, pachttermijnen die zien op reeds verstreken tijdvakken wel degelijk als opeisbaar dienen te gelden (zodat de verjaringstermijn van art. 3:308 BW is gaan lopen), hoezeer ook waar is dat zij nog niet invorderbaar zijn zolang de grondkamer de pachtovereenkomst niet heeft goedgekeurd.9.Is deze rechtspraak juist, dan veronderstelt dit het onderscheid tussen de stadia 4 en 5.

‒ Is de schuldenaar in verzuim geraakt, dan heeft de schuldeiser behalve aanspraak op betaling van zijn vordering ook aanspraak op vergoeding van vertragingsschade (art. 6:85 BW), in het geval van een geldschuld in de vorm van wettelijke rente (art. 6:119 BW).10.Voorafgaand aan het verzuim bestaat laatstbedoelde aanspraak niet, hoezeer ook de vordering opeisbaar en opvorderbaar is. Dit veronderstelt dus het onderscheid tussen de stadia 4, 5 en 6.

‒ Zonder executoriale titel is in het algemeen geen verhaal voor een vordering mogelijk. Dit doet niet af aan de opeisbaarheid van de vordering, zoals onder meer blijkt in het geval dat de schuldeiser zich het verschuldigde door verrekening zelf kan verschaffen: die verrekening veronderstelt namelijk opeisbaarheid en opvorderbaarheid (vergelijk art. 6:127 lid 2 BW). Stadium 7 (dat niet per se na stadium 6 valt, maar daaraan eventueel ook vooraf kan gaan) moet dus worden onderscheiden van de stadia 4 en 5.

Dat de schuld van een uitkeringsinstantie aan de uitkeringsgerechtigde zijn grondslag in het bestuursrecht vindt, is geen reden om het civielrechtelijke onderscheid in stadia van een vordering of schuld buiten beschouwing te laten. Bij de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht is een regeling getroffen voor bestuursrechtelijke geldschulden (art. 4:85 e.v. Awb). Uit de wetsgeschiedenis van die regeling blijkt dat de wetgever niet dacht in tegenstellingen, maar integendeel nodeloze verschillen met het privaatrecht heeft willen vermijden. Na een uiteenzetting van de noodzaak van een regeling van bestuursrechtelijke schulden op diverse punten, is in de Memorie van Toelichting te lezen:11.

‘Het voorgaande laat onverlet dat in het privaatrecht en in het bestuursrecht veelvuldig rechtsfiguren voorkomen die sterke onderlinge gelijkenis vertonen. Het past dan in het streven naar eenheid en systematiek in het recht – die juist het doel zijn van codificaties – dat geen onnodige verschillen tussen beide rechtsgebieden ontstaan of blijven bestaan. Onnodige verschillen maken het recht ingewikkelder en minder geloofwaardig. Bevorderd moet daarom worden dat voor beide rechtsgebieden zoveel mogelijk gemeenschappelijke regels gelden. Voor de wetstechnische uitwerking van dit uitgangspunt is van belang dat het privaatrecht een veel algemener en vollediger codificatie kent dan het bestuursrecht. Ook kent de codificatie van het privaatrecht een aanzienlijk langere geschiedenis met als gevolg dat het ontwikkelen van algemene regels kan geschieden op een degelijke en weldoordachte basis. Dit betekent dat voor onderwerpen waarvoor een gemeenschappelijke regeling in aanmerking komt, meestal reeds een regeling in het BW is te vinden. Het voorgaande heeft voor de verhouding van de Awb tot het BW tot gevolg dat bij het opstellen van bepalingen voor het bestuursrecht over onderwerpen die tegenhangers in het privaatrecht hebben, moet worden nagegaan in hoeverre de regels van het BW ook voor het bestuursrecht bruikbaar zijn. Daarbij geldt aan de ene kant dat deze regels voor een privaatrechtelijke context zijn bedoeld en derhalve niet vanzelfsprekend ook voor het bestuursrecht de meest geschikte zijn, maar aan de andere kant dat nodeloze afwijkingen van de privaatrechtelijke regels vermeden moeten worden. Indien de eigen aard van het bestuursrecht geen argumenten oplevert voor een andere regeling, moet in beginsel bij het BW worden aangesloten.’

Deze passage is een verantwoording door de wetgever van zijn aanpak bij het opstellen van de regeling van bestuursrechtelijke geldschulden in de Awb. Het ligt echter alleszins voor de hand om er tevens een argument in te lezen voor een harmonische rechtsvinding, die voor de uitleg van regels van bestuursrecht omtrent onder meer het ontstaan, bestaan en de opeisbaarheid van bestuursrechtelijke schulden, waar mogelijk aansluiting zoekt bij het privaatrecht.12.

De opvatting volgens welke voor de verrekenbaarheid van een oude vordering op de saniet met een lopende uitkering het besluit tot toekenning van de uitkering voor onbepaalde tijd bepalend is, veronderstelt dat met dat besluit de schuld van de uitkeringsinstantie aan de uitkeringsgerechtigde ontstaat (evenals de corresponderende vordering van de uitkeringsgerechtigde), ook wat betreft toekomstige uitkeringstijdvakken. Volgens deze opvatting is stadium 3 dus ook met betrekking tot die toekomstige tijdvakken reeds ingetreden. Dat de uitkering bij een volgend besluit kan worden ingetrokken, doet hieraan niet af. Die intrekking leidt slechts tot verval van een voordien bestaande schuld (respectievelijk vordering). Wel is een vordering tot betaling van de uitkering over een toekomstig tijdvak uiteraard nog niet opeisbaar (stadium 4 is nog niet ingetreden).

In de opvatting volgens welke de schuld van de uitkeringsinstantie steeds ontstaat per uitkeringsperiode waarin aan de wettelijke voorwaarden voor de uitkering is voldaan, is de (aanvraag en) toekenning van een uitkering weliswaar van belang voor de invorderbaarheid van de vordering van de uitkeringsgerechtigde op de uitkeringsinstantie in rechte (stadium 5), maar zegt dit niets over het bestaan van die vordering (en de ermee corresponderende schuld). Die vordering ontstaat per tijdvak. Wat betreft toekomstige tijdvakken geldt dat de uitkering niet alleen niet opeisbaar is, maar ook nog niet bestaat (ook stadium 3 is nog niet ingetreden).

Welke opvatting is nu juist? Zoals voor het bestaan van vorderingen en schulden die hun grondslag in het privaatrecht vinden, de bron van de verbintenis bepalend is voor het moment dat een vordering ontstaat – een vordering uit onverschuldigde betaling bijvoorbeeld ontstaat in verband met art. 6:203 BW op het moment van die betaling – zo bepaalt de bestuursrechtelijke grondslag van de schuld van de uitkeringsinstantie aan de uitkeringsgerechtigde het ontstaansmoment. Daarbij is algemeen gangbaar om aansluiting te zoeken bij het onderscheid tussen gebonden en vrije rechtshandelingen van het bestuur, dus rechtshandelingen waarbij het bestuur geen of juist wel beleidsvrijheid geniet. Het gewone geval is uiteraard dat een uitkeringsinstantie bij de toekenning van een uitkering geen beleidsvrijheid geniet omdat het bestaan en de omvang van het recht op uitkering uit de wet voortvloeit. Omdat toekenning in dit gewone geval een gebonden beschikking is, doet niet die beschikking het recht op uitkering ontstaan. Dat recht op uitkering ontstaat integendeel van rechtswege doordat voldaan wordt aan de eisen die de wet voor het bestaan van het recht stelt.13.

In deze zin luidt onder meer zeer duidelijk de Memorie van Toelichting bij de Werkloosheidswet:14.

‘Naar geldend recht kan het recht op uitkering op twee manieren ontstaan, te weten van rechtswege of door toekenning. In verreweg de meeste gevallen ontstaat een recht op uitkering van rechtswege. Een recht op uitkering ontstaat van rechtswege doordat wordt voldaan aan de voorwaarden die de wet stelt voor het ontstaan van dat recht (bijvoorbeeld: een werknemer wordt werkloos). Het recht dat ontstaat, kan, in aansluiting bij de in de fiscale literatuur gebruikte terminologie, aangeduid worden als een “materieel” recht. Betrokkene kan zijn uitkering nog niet opeisen. Dat kan pas zodra het bestaan van dat recht door het uitvoeringsorgaan is vastgesteld. Die vaststelling zet het “materiële” recht om in een formeel (opeisbaar) recht. Zij is enerzijds constaterend van aard en anderzijds ook rechtscheppend. Door deze vaststelling ontstaat immers voor betrokkene een vorderingsrecht en voor het uitvoeringsorgaan een betalingsverplichting.

(…)

De vaststelling is tot slot een geheel gebonden rechtshandeling. Indien aan de voorwaarden wordt voldaan of als aan één daarvan niet wordt voldaan heeft het uitvoeringsorgaan geen beleidsvrijheid.

(…)

De staatscommissie heeft terecht geconstateerd, dat het incidenteel voorkomt dat een recht op uitkering door toekenning ontstaat. Dit betekent, in tegenstelling tot bij het ontstaan van een recht van rechtswege, dat voor het ontstaan van het recht op uitkering de tussenkomst van het uitvoeringsorgaan vereist is. Het gaat derhalve om een rechtscheppende handeling van het uitvoeringsorgaan. (...)

Een recht op uitkering eindigt altijd van rechtswege en wel op het moment waarop niet langer aan de voorwaarden voor het recht op uitkering wordt voldaan of een uitsluitingsgrond van toepassing wordt dan wel op het moment waarop de maximum uitkeringstermijn is bereikt. Tot het moment waarop het recht eindigt is sprake van een doorlopend recht, ook als de omvang van dat recht (de hoogte van de uitkering) in de loop der tijd wijziging ondergaat. (…)’

Geheel in dezelfde geest luidt een arrest van uw Raad uit 2011.15.Dat arrest ziet op het ontstaansmoment van een vordering van het UWV tot terugbetaling van een ten onrechte genoten uitkering, maar rechtsoverweging 3.4.2 van het arrest besteedt ook aandacht aan het besluit tot vaststelling van de uitkering:

‘De vordering van het UWV tot terugbetaling van ten onrechte verleende uitkering is blijkens art. 36 Werkloosheidwet een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. Volgens de memorie van toelichting bij deze wet, kort samengevat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.8.1, berust deze wet op de systematiek dat het recht op een uitkering van rechtswege ontstaat dan wel verloren gaat, zodra voldaan is aan de wettelijke voorwaarden daarvoor. Door een besluit van het uitvoeringsorgaan tot vaststelling van de uitkering, respectievelijk tot terugvordering daarvan, wordt het “materiele” recht op een uitkering, respectievelijk het “materiele” recht op terugbetaling, formeel vastgesteld. Aan een dergelijk besluit komt slechts de betekenis toe dat de inhoud van een reeds bestaand recht op uitkering, respectievelijk op terugbetaling, behoudens bezwaar en beroep bindend wordt vastgesteld. (…)’

Het slot van het citaat uit de Memorie van Toelichting bij de Werkloosheidswet (hiervoor onder 4.11), waar wordt gesproken van een doorlopend recht op uitkering, roept vervolgens de vraag op of de eenmaal ontstane vordering en schuld uit hoofde van een sociale uitkering voortduren, totdat zij eindigen doordat niet langer aan de wettelijke voorwaarden voor het recht op uitkering is voldaan, dan wel die vordering en schuld steeds opnieuw ontstaan. Het arrest van uw Raad uit 2011 beantwoordt die vraag niet.

Ogenschijnlijk wijst de gebruikte formulering van een ‘doorlopend recht’ op het eerste. Denken we aan het onder 4.4 gemaakte onderscheid tussen de stadia 2 en 3 van een vordering of schuld, dan is echter ook een andere duiding mogelijk, in die zin dat tussen de uitkeringsinstantie en de uitkeringsgerechtigde weliswaar een doorlopende rechtsverhouding bestaat (stadium 2), maar zonder dat met betrekking tot toekomstige tijdvakken reeds een vordering van de uitkeringsgerechtigde bestaat. Naar gelang de feitelijke omstandigheden waarin de uitkeringsrechtigde in ieder uitkeringstijdvak verkeert, ontstaat uit die rechtsverhouding die vordering periodiek (stadium 3). In deze zin heeft Bloembergen zich uitgesproken.16.Uit de omstandigheid dat een uit de wet voortvloeiende vordering tot periodieke betaling, zoals uitkeringen op grond van sociale verzekeringen, pas ontstaat als de door de wet gestelde vereisten zijn vervuld, leidt hij af dat vorderingen daartoe pas ontstaan als het betrokken tijdvak is afgesloten.

Niet alleen de opvatting dat in het algemeen niet de toekenning de vordering op uitkering doet ontstaan omdat die vordering van rechtswege ontstaat uit de wet, ook de opvatting dat de vordering van de uitkeringsgerechtigde en de schuld van de uitkeringsinstantie periodiek, per uitkeringstijdvak ontstaan, lijkt in de literatuur heersende leer.17.Kooijman18.maakt, in navolging van Duitse literatuur, in dit verband onderscheid tussen een voortdurend recht op uitkering als het ‘stamrecht’ en daaruit voortvloeiende afzonderlijke aanspraken per tijdvak, wat niets anders is dan een alternatieve formulering voor het hiervoor gemaakte onderscheid tussen de doorlopende rechtsverhouding tussen uitkeringsinstantie en uitkeringsgerechtigde (stadium 2) en de vorderingen en schulden die periodiek uit die rechtsverhouding ontstaan (stadium 3).

In deze zin heeft de Centrale Raad van Beroep omtrent een Wajong-uitkering beslist, juist met het oog op de toepassing van art. 307 lid 1 Fw.19.Ik citeer:

‘4.5 Als uitgangspunt dient dat het (materiele) recht op een Wajong-uitkering van rechtswege ontstaat, zodra is voldaan aan de wettelijke voorwaarden daarvoor. Een besluit van een uitvoeringsorgaan tot vaststelling van een uitkering, komt slechts de betekenis toe dat de inhoud van een reeds bestaand recht op uitkering, behoudens bezwaar en beroep, bindend wordt vastgesteld. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ0709). Het ging in de met dit arrest beslechte zaak weliswaar om een uitkering op grond van de Werkloosheidswet, maar er bestaat geen aanleiding om anders te oordelen als het gaat om een Wajong-uitkering. Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2008/2009, 31780, 3, blz. 21) volgt immers dat het recht op arbeidsondersteuning (en een daaraan gekoppeld recht op uitkering) van rechtswege ontstaat, met dien verstande dat het Uwv dit wel moet vaststellen. Voor het ontstaan van een recht op een Wajong-uitkering is de (formele) vaststelling hiervan dus niet bepalend. De toekenningsbeslissing is dan ook slechts declaratoir (recht vaststellend) van aard. Een van de wettelijke voorwaarden voor het ontstaan van een recht op een Wajong-uitkering is dat sprake moet zijn van arbeidsongeschiktheid in de zin van die wet. Hieraan zal per uitkeringsperiode moeten zijn voldaan. De schuld van het Uwv aan appellant ontstaat daarom steeds per uitkeringsperiode waarin sprake is van (onder meer) arbeidsongeschiktheid.’

Met een en ander is mijns inziens niet in strijd een arrest van uw Raad uit 2004 inzake de Uitkeringswet gewezen militairen.20.Met betrekking tot de uitkering op grond van die wet heeft uw Raad aangenomen dat de aanspraak op uitkering niet per uitkeringstijdvak ontstaat. De aard van het recht op uitkering gaf daarbij echter de doorslag. Mijns inziens is sprake van een atypische vorm van uitkering, omdat het recht op uitkering niet afhankelijk is van de omstandigheden waaronder de uitkeringsgerechtigde in ieder tijdvak verkeert. In feite is sprake van een vorm van prepensioen. Voor het gemak van de lezer citeer ik de overwegingen van uw Raad:

‘3.4 Onderdeel 1 betoogt terecht dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de onderhavige, op de Uitkeringswet gebaseerde, aanspraak op uitkering niet maandelijks ontstaat. In deze richting wijst reeds de tekst van artikelen 2 in verbinding met 7 lid 1 van de Uitkeringswet. Volgens eerstgenoemde bepaling heeft de gewezen militair met ingang van de dag waarop zijn ontslag is ingegaan, recht op een maandelijkse uitkering, terwijl uit de tekst van de wet niet blijkt dat daartoe aan nadere voorwaarden moet zijn voldaan. Voorts vervalt het recht op uitkering volgens laatstgenoemd artikel in de daarin genoemde gevallen, hetgeen impliceert dat dit recht dan al bestaat.

Deze uitleg strookt met de aard van dit recht. Nu het hier gaat om een op de wet gebaseerde, maandelijks opeisbare, vordering, zonder dat de gewezen militair nog enigerlei tegenprestatie behoeft te verrichten om het recht op uitkering te verkrijgen, moet worden aangenomen dat dit recht op uitkering is ontstaan met ingang van de dag waarop het ontslag van de gewezen militair is ingegaan (art. 2 van de Uitkeringswet). Daaraan doet niet af dat dit recht is onderworpen aan enkele ontbindende voorwaarden (die in art. 7 van de Uitkeringswet worden opgesomd) en een tijdsbepaling (ingevolge art. 2 van de Uitkeringswet vervalt het recht op uitkering op de dag waarop de gewezen militair de leeftijd van 65 jaar bereikt).

Het hiervoor overwogene impliceert dat het onderhavige recht niet pas ontstaat op het moment waarop de staatssecretaris (…) genoemde beschikking had gegeven. Art. 2 van de Uitkeringswet bepaalt immers dat de gewezen militair recht heeft op een maandelijkse uitkering met ingang van de dag van zijn ontslag en dus niet, zoals hiervoor in 3.4 aangestipt, dat het recht op uitkering na het ontslag maandelijks wordt verkregen. Ook de aard van het onderhavige – met rechten uit de sociale verzekeringswetgeving te vergelijken – recht brengt mee dat de beschikking van de staatssecretaris niet noodzakelijk is voor het ontstaan van dat recht. De parlementaire geschiedenis van de Wet tot wijziging van de Uitkeringswet gewezen militairen wijst in diezelfde richting, nu in de memorie van toelichting in zijn algemeenheid wordt opgemerkt (Kamerstukken II, 1981, 16 984, nr. 3, blz. 5):

“De Uitkeringswet gewezen militairen (Wet van 6 oktober 1966, (Stb. 451)) geeft gewezen beroepsmilitairen en daarmede gelijkgestelde militairen recht op een uitkering, in geval zij uit hoofde van het bereikt hebben van een bepaalde leeftijd worden ontslagen.”

Uit het hiervoor overwogene volgt dat, anders dan de rechtbank heeft beslist, de vordering van USZO op de uitkeringsgerechtigde[21.] al was ontstaan vóór de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, zodat aan de in art. 307 lid 1 Fw gestelde eis is voldaan. USZO heeft zich daarom met recht beroepen op verrekening van haar vordering op de uitkeringsgerechtigde met haar schuld aan deze ter zake van de maandelijkse uitkering krachtens de Uitkeringswet.’

Ook de Centrale Raad van Beroep in de onder 4.16 weergegeven beslissing gaat ervan uit dat het arrest uit 2004 niet bepalend is voor uitkeringen, zoals de Wajong-uitkering, waarvoor wél geldt dat het recht op uitkering afhankelijk is van de omstandigheden waaronder de uitkeringsgerechtigde in ieder uitkeringstijdvak verkeert:

‘4.6 Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, betreft de situatie in het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO5665) een geheel andere. Het ging hier om een gewezen militair, die met ingang van de dag waarop zijn ontslag is ingegaan recht heeft op een maandelijkse uitkering, terwijl uit de tekst van de wet niet blijkt dat daartoe aan nadere voorwaarden moet zijn voldaan. Uit 4.5 volgt dat die situatie hier niet aan de orde is.’

Kortom, in al die gevallen waarin het besluit van een uitkeringsinstantie tot het verlenen, herzien respectievelijk intrekken van een uitkering het karakter van een gebonden beschikking draagt, in die zin dat zij op grond van in de wet nauwkeurig omschreven criteria afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden waarin de uitkeringsgerechtigde in ieder uitkeringstijdvak verkeert, moet worden aangenomen dat de schuld van de uitkeringsinstantie aan de uitkeringsgerechtigde (evenals de vordering van de laatste op de eerste) steeds ontstaat per uitkeringsperiode waarin aan de wettelijke voorwaarden voor de uitkering is voldaan.

Een WAO-uitkering is een zodanige uitkering. Volgens art. 19 lid 1 WAO heeft de verzekerde die arbeidsongeschikt wordt recht op toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering zodra hij onafgebroken 104 weken arbeidsongeschikt is geweest, mits hij na afloop van deze periode nog arbeidsongeschikt is (of dat binnen vier weken na afloop van die periode weer wordt, zo volgt uit lid 3). Deze bepaling regelt volgens de memorie van toelichting ‘slechts de voorwaarden voor het openen van het recht op uitkering’.22.De arbeidsongeschiktheidsuitkering gaat in met ingang van de dag waarop de arbeidsongeschikte voldoet aan de vereisten voor het recht op toekenning (art. 35 WAO) en wordt op aanvraag toegekend (art. 34 lid 1 WAO). Het huidige art. 34 lid 1 WAO is ingevoerd bij de Wet wijziging systematiek herbeoordelingen arbeidsongeschiktheidswetten23.en voorziet in toekenning van de uitkering voor onbepaalde tijd.24.Arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die zijn toegekend voor de inwerkingtreding van de Wet wijziging systematiek herbeoordeling arbeidsongeschiktheidswetten worden eveneens geacht voor onbepaalde tijd te zijn toegekend, zo regelt het overgangsrecht van art. 98e WAO.25.Betaling van de uitkering vindt plaats door het UWV en geschiedt in de regel in termijnen van niet langer dan een maand (art. 50 lid 1 WAO). Voor de arbeidsongeschiktheidsuitkering geldt het dagloon als maatstaf; de uitkering wordt per dag berekend (art. 21 WAO). In de wet worden diverse gronden voor herziening of intrekking van de uitkering genoemd (zie art. 36-42 WAO voor herziening en art. 43-43d WAO voor intrekking). Kort gezegd, wordt de uitkering herzien wanneer de uitkeringsgerechtigde op grond van de wet voor een hogere of lagere uitkering in aanmerking komt, bijvoorbeeld omdat de mate van arbeidsongeschiktheid wijzigt. De herziening gaat in op de dag met ingang waarvan de uitkeringsgerechtigde voldoet aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten (art. 36 lid 1 en art. 42 lid 1 WAO). Als de herziening echter zijn oorzaak vindt in een afneming van de arbeidsongeschiktheid, gaat de herziening in op de dag die in de beschikking wordt genoemd als de dag waarop de arbeidsongeschiktheid was afgenomen (art. 42 lid 3 WAO). Intrekking van de arbeidsongeschiktheidsuitkering vindt onder meer plaats als de arbeidsongeschiktheid is geëindigd of beneden de 15% is gedaald of als de verzekerde niet meer in Nederland woont. Intrekking van de arbeidsongeschiktheidsuitkering gaat in op de dag die in de beschikking wordt genoemd als de dag waarop niet langer aan de voorwaarden voor de uitkering is voldaan (art. 43 lid 2 WAO). De arbeidsongeschiktheidsuitkering eindigt verder met ingang van de dag waarop de betrokkene de pensioengerechtigde leeftijd bereikt (art. 49 WAO). De wettelijke bepalingen omtrent toekenning, herziening, intrekking en heropening van de arbeidsongeschiktheidsuitkering veronderstellen de continuïteit van één uitkering: deze ene uitkering kan worden herzien of ingetrokken en daarna weer heropend.26.

Al deze bepalingen van de WAO veronderstellen dat de besluiten van een uitkeringsinstantie tot het verlenen, herzien respectievelijk intrekken van een uitkering gebonden beschikkingen zijn, in die zin dat zij afhankelijk zijn van de feitelijke omstandigheden waarin de uitkeringsgerechtigde in ieder uitkeringstijdvak verkeert, getoetst aan in de wet nauwkeurig omschreven criteria. In verband daarmee ontstaan de vordering van de uitkeringsgerechtigde en de daarmee corresponderende schuld van de uitkeringsinstantie per tijdvak, in verband met art. 21 WAO van dag tot dag. Dat toekenning van de uitkering voor onbepaalde tijd plaatsvindt, doet hieraan niet af, zo min als de omstandigheid dat de wettelijke bepalingen uitgaan van één uitkering. Wel is sprake van een reeds bestaande, voortdurende rechtsverhouding, maar wat betreft de uitkeringstijdvakken die in de toekomst liggen nog niet van een vordering en schuld.

Kortom, anders dan waarvan het hof is uitgegaan, ontstaat de schuld van het UWV aan de uitkeringsgerechtigde uit hoofde van een WAO-uitkering van dag tot dag. Consequentie hiervan is dat het UWV een vóór de uitspraak tot toepassing van de schuldsanering ontstane vordering op de uitkeringsgerechtigde niet kan verrekenen met de aan deze verschuldigde uitkering over de tijd vanáf die uitspraak.

Dit laatste past mijns inziens ook alleszins bij de strekking van art. 307 lid 1 Fw. Die strekking blijkt uit de Memorie van Toelichting:

‘Indien een schuldeiser een vordering die onder de werking van de schuldsaneringsregeling valt, zou mogen verrekenen met zijn schuld die is ontstaan na de uitspraak tot de toepassing van die regeling, zou dat die schuldeiser in een betere positie brengen dan andere schuldeisers wier vorderingen eveneens onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallen doch die tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling géén vordering op de schuldenaar verkrijgen. In verband daarmee is in het eerste lid van dit artikel bepaald, dat verrekening slechts is toegelaten indien zowel de schuld als de vordering zijn ontstaan vóór de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling.Het eerste lid wijkt ten dele af van en komt in de plaats van het eerste lid van het voor het overige van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 53 Fw. De bepaling omtrent verrekening in het eerste lid van artikel 53 Fw ziet mede op de situatie dat schulden en vorderingen “voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht”. Laatstgenoemde regeling brengt met zich dat een vordering die is ontstaan na de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit een overeenkomst die vóór die uitspraak is gesloten, verrekend kan worden met een schuld die ten tijde van die uitspraak reeds bestaat. Dat verdraagt zich niet met het uitgangspunt dat door de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling zoveel mogelijk een fixatie van rechten en verplichtingen wordt aangebracht en met de overige in dit wetsvoorstel opgenomen regelingen.’

De vraag is wel gesteld of het niet beter was geweest als de wetgever alle verrekening zou hebben verboden van vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt.27.Schuldsanering heeft immers een wezenlijk andere strekking dan faillissement, en dient onder voorwaarden het belang van de schuldenaar bij een toekomst zonder schulden (de schone lei). Het is de vraag of daarbij past dat sommige schuldeisers een feitelijke preferentie genieten, namelijk die schuldeisers op wie de saniet vorderingen heeft die na de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling opeisbaar worden. De wetgever heeft de keuze voor dit stelsel echter welbewust gemaakt. Aanleiding om het aantal gevallen van zulke feitelijke preferentie te vergroten, bestaat er mijns inziens echter allerminst. Niettemin leidt de opvatting van het hof dat een WAO-uitkering met de toekenning bestaat, ook voor zover die uitkering ziet op de tijd na de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, tot een zodanige vergroting. Dat sterkt mij in mijn overtuiging dat de tegenovergestelde opvatting, die ruime steun vindt in gangbare opvattingen in rechtspraak en literatuur, zéér de voorkeur verdient.

Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad het bestreden arrest in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de vernietiging geen nadeel zal toebrengen aan de rechten door betrokkenen verkregen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal