XI.8.4.2 Afdwingbaarheid van de borgtocht

Documentgegevens:

mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011

Datum: 01-10-2011
Auteur: mr. M.H.E. Rongen
JCDI: JCDI:ADS355268:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies

1120. Afdwingbaarheid van de borgtocht in geval van faillissement van de originator. Een belangrijk nadeel van de borgtochtstructuur is dat er op voorhand geen zekerheid bestaat of de curator in het faillissement van de originator bereid zal zijn de borgtocht na te komen. Bovendien zal de curator de mogelijke vorderingen die de originator op de schuldenaar heeft als eerste krachtens de hypotheek willen verhalen. Slechts indien er dan nog een bedrag van de executieopbrengst overblijft, is de curator mogelijk (tegen een vergoeding) bereid de borgtocht gestand te doen. Deze onzekerheid zal met zich brengen dat de rating agencies bij hun kredietbeoordeling van de te effectiseren vorderingenportefeuille, er niet op kunnen vertrouwen dat het SPV (of de security trustee) ook in geval van faillissement van de originator een beroep kan doen op de hypotheekrechten. Dit zal de rating van de door het SPV uit te geven effecten nadelig beïnvloeden.1 Niettemin is het mogelijk de borgtochtstructuur zo op te tuigen, onder meer door het vestigen van zekerheidsrechten, dat de borgtocht ook in geval van faillissement van de originator kan worden afgedwongen.

Hier volgt een korte schets van een mogelijke structuur.2 Tot zekerheid van zijn betalingsverplichtingen uit de borgtocht verpandt de originator zijn (voorwaardelijke) regresvordering op de schuldenaar (de hypotheekgever) aan de security trustee en het SPV. Eveneens tot zekerheid van de verplichtingen uit de borgtocht vestigt de originator door middel van periodiek op te maken pandakten tevens een pandrecht op alle andere vorderingen die de originator uit welken hoofde ook op de schuldenaar heeft of zal verkrijgen (waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan nieuwe kredieten (‘further advances’)).3 Voorts plaatst de originator bij het sluiten van de securitisationtransactie een bepaald geldbedrag op deposito bij het SPV. Overeengekomen wordt dat in het geval de originator, bijvoorbeeld als gevolg van diens faillissement, zijn verplichtingen onder de borgtocht niet nakomt, het SPV bevoegd is zijn schuld uit het deposito (gedeeltelijk) te verrekenen met zijn vordering onder de borgtocht. Als gevolg van de (gedeeltelijke) verrekening wordt de regresvordering die de originator op de schuldenaar heeft (gedeeltelijk) opeisbaar en bovendien subrogeert de originator (gedeeltelijk) in de aan het SPV overgedragen vordering waarvoor de borgtocht is afgegeven (art. 6:7 lid 2, 10 en 12 BW).4 De vordering waarin de originator subrogeert, heeft het SPV bij aanvang van de transactie reeds verpand aan de security trustee.5 Aangenomen wordt dat dit pandrecht niet vervalt als gevolg van de subrogatie6 (eventueel wordt dit ook uitdrukkelijk bedongen7 ). Indien de vordering uit de borgtocht slechts voor een deel door verrekening is voldaan, kunnen de security trustee en/of het SPV vervolgens het restant van de borgtochtverplichting afdwingen door hun pandrechten op de regres- en subrogatievordering uit te winnen en in het kader van de inning van deze vorderingen (en mogelijke andere vorderingen (o.a. ‘further advances’) die eveneens verpand zijn) ook verhaal te nemen krachtens het hypotheekrecht.8 Indien alle door de hypotheek gesecureerde vorderingen door de originator rechtsgeldig aan de security trustee en het SPV zijn verpand, zijn de security trustee en het SPV daartoe bevoegd zonder dat zij daarvoor de medewerking of instemming nodig hebben van de originator (of diens faillissementscurator). Het eindresultaat van de hier beschreven constructie is dat de security trustee en het SPV een goede mogelijkheid is verschaft om ook zonder medewerking van de originator en diens faillissementscurator de aan het SPV overgedragen vordering (weer) onder de dekking te brengen van het hypotheekrecht en om het hypotheekrecht, indien nodig, zelfstandig uit te winnen.9

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Bij het toekennen van de rating zullen de rating agencies de aan het SPV overgedragen vorderingenportefeuille vermoedelijk beoordelen als een niet door zekerheden gedekte portefeuille.

Daarbij merk ik voor alle duidelijkheid op dat de beschreven structuur bij mijn weten nog niet in de praktijk is toegepast. Het is dan ook niet zeker of rating agencies met een dergelijke structuur zullen instemmen.

Zie voor een vergelijkbare verpandingsstructuur, hiervoor: nr. 1095.

De omvang van het deposito behoeft slechts een fractie te zijn van de op grond van een statistische analyse te verwachten betalingsuitval in de hypotheekportefeuille. Het deposito is niet te beschouwen als een vorm van credit enhancement. Het heeft tot doel het SPV in een verrekeningspositie te brengen, zodat een subrogatie kan worden bewerkstelligd. Het deposito kan worden achtergesteld bij de overige schulden van het SPV, in het bijzonder de schulden uit hoofde van de asset-backed securities.

Zie in verband met deze verpanding door het SPV aan de security trustee hiervoor: § II.11.2.

Zie Van Achterberg 1999, nr. 48.

Een andere mogelijkheid is dat subrogatie wordt uitgesloten.

Zie § XI.7.

Zie echter ook de beschrijving in § XI.8.4.6 van een structuur met retro-overdracht en voorbehouden pandrecht, die conceptueel op hetzelfde neerkomt en eenvoudiger is.