HR, 29-05-2018, nr. 16/05105

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 12 augustus 2016 de verdachte ter zake van “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 16/05106. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.A. Krikke, advocaat te Bussum, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring van medeplegen ontoereikend is gemotiveerd.

5. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“zij in de periode van 21 juni 2013 tot en met 8 juli 2013 te Almere tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad, in een woonboot gelegen aan de [a-straat 1] , een hoeveelheid van ongeveer 161 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 109 e.v. van het proces-verbaal, genummerd 2012084346), d.d. 9 juli 2013, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

Op maandag 8 juli 2013 omstreeks 08:50 uur waren wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , in uniform gekleed en waren wij belast met het taakaccent hennep.

Op genoemde dag, datum en tijdstip waren wij, verbalisanten, belast met een ruimdag van hennepplantages te Almere-Buiten.

Naar aanleiding van een anonieme melding en een positieve netwerkmeting van een mogelijke hennepplantage aan de [a-straat 1] te Almere-Buiten zijn wij in het bezit van een machtiging tot binnentreden in een woning aan de deur gegaan van genoemde woning. Wij zagen dat de woning een woonboot betrof.

(…)

Ik zag dat [betrokkene 1] voor mij uitliep door de slaapkamer heen richting een naastgelegen kamer met daarin een aantal kledingkasten. Ik zag dat [betrokkene 1] de meest rechter kledingkast opendeed en vervolgens de achterzijde van de kast ook opende. Ik zag dat je via deze kast in een ruimte erachter kon komen. Ik zag dat [betrokkene 1] deze ruimte inliep. In deze ruimte zag ik dat er zich een hennepplantage bevond. Ik zag meerdere assimilatielampen, een koolstoffilter en meerdere planten welke ik herkende aan de specifieke vorm en geur als zijnde hennepplanten.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Opiumwet (als bijlage op pagina 122 e.v. van het proces-verbaal, genummerd 2012084346), d.d. 30 juli 2013, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] :

(…)

Uit de aangeboden hoeveelheid materiaal werd door ons een representatief monster genomen dat werd gewaarmerkt zoals in de sporenlijst is vermeld. Dit monster werd getest conform het gestelde in de ‘Forensisch technische norm 120.02’ waarbij gebruik werd gemaakt van een narcotest van MMC International.

De test gaf een positieve reactie, indicatief voor THC, zijnde de werkzame stof in hennep en hasjiesj, vermeld op Lijst II van de Opiumwet.

3. Een ruimlijst hennep (als bijlage op pagina 302 van het proces-verbaal, genummerd 2012084346), d.d. 8 juli 2013, ingevuld door verbalisant [verbalisant 2] :

CAT OMSCHRIJVING GOEDEREN BESLUIT AANTAL RUIMTE A

1 Hennepplanten vern st 161

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 27 e.v. van het proces-verbaal, genummerd 2012084346) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1] , afgelegd op 8 juli 2013:

(...)

V: Op welk adres woont u?

A: Ik woon op de [a-straat 1] te Almere.

(...)

V: Ben je huurder of eigenaar van de woning?

A: Ik ben eigenaar van deze woning.

V: Met wie woont u daar?

A: Ik woon er samen met mijn vrouw [verdachte] .

(...)

V: U wordt verdacht van het kweken van hennep op de [a-straat 1] te Almere, wat kunt u hierover vertellen?

A: Wat wil je weten, het staat er. Ik ben daar verantwoordelijk voor.

(...)

V: Uit onderzoek is gebleken dat de kwekerij al langere tijd heeft bestaan. Wat kunt u hierover verklaren?

A: Ik ben er in januari 2013 mee begonnen en wat er nu in stond zou de derde oogst worden.

(...)

V: Hoe ben je ertoe gekomen om een hennepkwekerij te beginnen?

A: Ik ben begonnen met een hennepkwekerij vanwege financiële nood. Ik had een autobedrijf, dat in zwaar weer terecht is gekomen.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 42 e.v. van het proces-verbaal, genummerd 2012084346) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte, afgelegd op 8 juli 2013:

(...)

V: Waar staat u ingeschreven?

A: [a-straat 1] te Almere.

V: Verblijft u ook op dit adres?

A: Ja.

(…)

V: u bent aangehouden omdat er in uw woning een in werking zijnde hennepkwekerij is aangetroffen, wat vind u daarvan?

(...)

A: Ik weet dat hij er zit.

(...)

V: Bent u erbij geweest op het moment dat de hennepplantage werd opgebouwd?

A: Ik was in huis.

(...)

V: Is er gesproken over wat er ging gebeuren met de hennep?

A: De zaak ging heel slecht en ik werd ziek, dat werd een drama.

V: Is er vanuit dit gesprek besloten om een hennepplantage te gaan beginnen?

A: Ja, vanuit dit gesprek.

6. De verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting van het hof op 29 juli 2016, voor zover inhoudende:

Ik wist dat er een hennepkwekerij op onze woonboot was. Mijn man heeft eind 2012 het plan om een hennepkwekerij te beginnen van tevoren met mij besproken.

Die woonboot was ons gezamenlijk eigendom en wij woonden toen ook samen op die boot. Ik wist wel dat het kweken van hennep strafbaar was.”

7. Het hof heeft ten aanzien van het bewezenverklaarde feit voorts het volgende overwogen:

“De verdediging heeft bepleit dat niet kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk telen en/of aanwezig hebben van hennep dan wel opzettelijke medeplichtigheid aan de hennepteelt door medeverdachte [betrokkene 1] . Hiertoe is aangevoerd dat verdachte geen toestemming heeft gegeven voor de plantage en dat zij bovendien in de tenlastegelegde periode aan borstkanker leed, waardoor zij vanwege chemotherapie en bestraling fysiek en geestelijk niet in staat was om iets tegen de plantage te ondernemen.

Dit verweer wordt verworpen. Het hof acht bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van hennep. Redengevende feiten en omstandigheden hiervoor ziet het hof in het volgende.

In de woonboot waarin verdachte en haar (toenmalige) echtgenoot en medeverdachte [betrokkene 1] woonden is op 8 juli 2013 een hennepkwekerij aangetroffen. De kwekerij bevond zich in een slaapkamer van de woonboot in de directe omgeving van de slaapkamer van verdachten. Deze twee kamers werden gescheiden door een kastenwand. Verdachte en medeverdachte hebben verklaard dat de hennepkwekerij is aangelegd en werd onderhouden door [betrokkene 1] . Ter zitting van het hof heeft verdachte verklaard dat zij wist dat er in de woonboot een hennepkwekerij zat. [betrokkene 1] heeft eind 2012 het plan om een hennepkwekerij te beginnen van te voren met haar besproken. Verdachte woonde destijds gezamenlijk met haar echtgenoot [betrokkene 1] in de echtelijke woonboot en deze was (mede) haar eigendom.

Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat verdachte willens en wetens de aanwezigheid van de hennepplanten in hun gezamenlijke woonboot heeft geaccepteerd en dat derhalve in zoverre sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en [betrokkene 1] . Aldus kan het medeplegen door verdachte van het aanwezig hebben van hennepplanten bewezen worden verklaard. (…)”

8. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit de bewijsmiddelen weliswaar kan worden afgeleid dat de verdachte op de hoogte was van de aanwezigheid van de hennepkwekerij (het weten), maar dat daaruit niet blijkt dat zij de aanwezigheid van die hennepkwekerij heeft geaccepteerd (het willen). Evenmin blijkt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte beschikkingsmacht heeft gehad over de hennepplantage. Een en ander brengt mee dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd, aldus de steller van het middel.

9. Bij arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 overwoog de Hoge Raad over het bewijs van medeplegen onder meer:

“3.1. De art. 47 tot en met 51 Sr bieden diverse mogelijkheden om iemand, ook als hij niet zelf de gehele delictsomschrijving vervult - al dan niet in zogenoemd functionele vorm - onder specifieke voorwaarden strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ2011/481). Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht (Vgl. HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443).

In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. Wel kan de Hoge Raad met betrekking tot dit thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten formuleren.

3.2.1.De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving. (...)”

10. Voor het bewijs van medeplegen van het aanwezig hebben van hennep kan voldoende zijn dat de medepleger rechthebbende is van een pand en ervan op de hoogte is, en (dus) ook toelaat dat de pleger daarin hennep teelt.1.De Hoge Raad bepaalde in een vergelijkbare zaak dat het oordeel van het hof - dat de verdachte de hennepplanten tezamen en in vereniging met een ander of anderen aanwezig had gehad -, gelet op hetgeen het hof blijkens de bewijsvoering had vastgesteld, toereikend was gemotiveerd. Volgens het hof had de verdachte willens en wetens samengewerkt met zijn broer en mededader bij het voorhanden hebben van de hennepplanten: de hennepkwekerij bevond zich in het bedrijfspand van de verdachte en zijn broer, de verdachte wist dat zijn broer de hennepkwekerij in hun bedrijfspand exploiteerde en hij had zich daarvan niet gedistantieerd.2.

11. Terug naar de voorliggende zaak. De verdachte was volgens de bewijsmiddelen van het bestaan van de hennepkwekerij op de hoogte. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte de in de hennepkwekerij aanwezige hennep zelf opzettelijk aanwezig heeft gehad. De hennep bevond zich immers in de machtssfeer van de verdachte aangezien de verdachte mede-eigenaar was van de woonboot waarin de kwekerij zich bevond. Naar het hof kon aannemen had zij derhalve volledige zeggenschap over de woonboot.3.

12. Gelet op de vaststellingen en de nadere bewijsoverweging van het hof, oordeelt het hof dat de verdachte (niet alleen zelf, maar ook) tezamen en in vereniging de in de hennepkwekerij aangetroffen hennepplanten aanwezig heeft gehad. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Die vaststellingen en overwegingen wijzen immers uit dat de verdachte destijds zelf in de woonboot woonde en die woonboot haar (mede)eigendom was, dat de verdachte wist dat haar partner er in de woonboot een hennepkwekerij op nahield en dat het plan om een hennepkwekerij in de woonboot te exploiteren vooraf met haar is besproken. Het hof heeft hieruit het medeplegen kunnen afleiden.

13. Het eerste middel faalt.

14. Het tweede middel klaagt dat het hof is afgeweken van het door de verdediging betrokken uitdrukkelijk onderbouwde standpunt “dat er voor Middel geen feitelijke mogelijkheid bestond iets tegen de plantage te ondernemen anders dan het mondeling te verbieden, hetgeen zij gedaan heeft”, zonder daarvoor een toereikende motivering te geven.

15. Volgens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 juli 2016 gehechte pleitnota heeft de raadsman van verdachte, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:

“(…) Opzet en medeplichtigheid

De verdediging is van mening dat voor medeplichtigheid vereist is dat de gedragingen van de medeplichtige een bijdrage van enige betekenis aan dat feit leveren.

(…)

De verdediging blijkt uit het dossier niet dat er sprake zou zijn van het opzettelijk gelegenheid bieden door aan medeverdachte opzettelijk een ruimte van de woonboot ter beschikking te stellen voor hennepteelt, dan wel opzettelijk te dulden dat in die ruimte hennep werd geteeld. Nergens uit het dossier blijkt dat cliënte haar fiat heeft gegeven voor de plantage, sterker nog uit het PV van de zitting bij de rechtbank blijkt dat cliënte hiervoor geen goedkeuring heeft gegeven. Ook was cliënte (fysiek en geestelijk) niet in staat om iets te doen tegen (de plannen) van medeverdachte.

Cliënte en medeverdachte verklaren dat cliënte ten tijde van de ten laste gelegde periode doodziek was en meer dood dan levend op de bank lag. Ze was letterlijk aan het overleven en was met niets anders bezig en al helemaal niet met wat haar man aan het doen was. Dit wordt ondersteund door het medische dossier, welke aan deze pleitnota is gehecht. Uit dit dossier blijkt dat cliënte tot eind 2012 onder behandeling is geweest en chemo heeft gehad. Hierbij merkt de verdediging op dat (zie de site van KWF, o.a.: https://www.kanker.nl/bibliotheek/borstkanker/gevolgen/7141- geheugen-en-concentratieproblemen-bij-borstkanker) het in (sommige) gevallen 2 a 3 jaar kan duren voor de gevolgen van de chemotherapie, zoals vermoeidheid, concentratiestoornis, etc. verdwijnen, het zogenaamde chemobrein. Als gezegd, hiervan heeft cliënte enorme last gehad. Met andere woorden cliënte heeft niet de opzet gehad op gelegenheid verschaffen/dulden, maar heeft apathisch alles langs zich heen laten gaan (en mogen laten gaan). Daarbij komt dat het "verbieden" van de hennepplantage door cliënte het maximale was waartoe cliënte op dat moment (psychisch/fysiek) in staat was en geacht kon worden te zijn. Immers, gelet op haar ziektebeeld was zij geestelijk en fysiek te zwak/ziek om iets tegen de plantage sec te ondernemen, zoals planten weggooien of de plantage ontmantelen. Naar de politie stappen (althans die te bellen) om haar man aan te geven, dat kan ook niet worden verlangd van een echtgenote (zij heeft immers een wettelijk verschoningsrecht). Tenslotte was zij fysiek en emotioneel (vanwege de ziekte) op dat moment niet in staat ergens anders heen te gaan/te scheiden van medeverdachte (we hebben het bovendien over een ten laste gelegde periode van 2,5 week), hetgeen zij nadien wel direct gedaan heeft.

Dat cliënte in hetzelfde huis woonde en dit huis mede op haar naam stond, maakt, mede gelet op bovenstaande, nog niet dat cliënte opzettelijk medeverdachte de gelegenheid heeft geboden/opzettelijke heeft geduld dat hij hennep teelde in het huis en/of als dit al zo zou zijn dat zij een bijdrage van enige betekenis heeft geleverd.

Met andere woorden het hennep telen was een eenmansactie van medeverdachte. Heeft cliënte opzet gezet op de hennepteelt? Nee. Heeft cliënte enige (actieve) handeling verricht om te helpen? Nee. Kan aan cliënte worden verweten dat zij de wietplantage niet heeft ontmanteld, dan wel niet meer tegengas heeft gegeven? Nee, dat zij niets heeft gedaan, is überhaupt te weinig om te spreken van medeplichtigheid nu dit geen bijdrage van enige betekenis oplevert, bovendien kan als dit al enige bijdrage van betekenis zou opleveren, dit niet aan cliënte worden verweten gelet op haar ziekte, waardoor zij fysiek/geestelijk niet toe in staat was vanwege haar ziekte.

Kortom, van enige opzet op (een bijdrage aan) de hennepteelt kan niet wettig en overtuigend uit dit dossier worden bewezen en als die al bewezen zou kunnen worden dan is er sprake van een schulduitsluitingsgrond. Cliënte dient dan ook te worden vrijgesproken van het subsidiaire ten laste gelegde dan wel dient u te oordelen dat er sprake is van afwezigheid van alle schuld.”

16. Het hof heeft, voor zover relevant voor de bespreking van het middel, het volgende overwogen:

“Door en namens verdachte is aangevoerd dat zij in de tenlastegelegde periode aan borstkanker leed, waardoor zij fysiek en geestelijk niet in staat was om iets tegen de plantage te ondernemen. Het hof heeft ook gezien dat bij verdachte in 2011 borstkanker is geconstateerd en dat zij daarvoor behandelingen heeft moeten ondergaan die bestonden uit chemotherapie en bestraling. Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat zij een erg zware chemokuur heeft gehad en dat zij daar zo ziek van werd dat ingrijpen in de (aanleg van de) hennepkwekerij voor haar niet mogelijk was. Uit de medische gegevens die de verdediging ter terechtzitting van het hof op 29 juli 2016 heeft overgelegd, blijkt specifiek dat zij in mei 2012 de laatste chemokuur heeft ondergaan en in augustus 2012 de laatste bestraling heeft gehad. Een re-integratie traject is, aldus verdachte, door haar werkgever in oktober van dat jaar opgestart.

Het hof neemt zonder meer aan dat verdachte als gevolg van de behandeling van haar ziekte ernstig ziek is geweest. Het ten laste gelegde betreft evenwel een feit gepleegd in de periode van 21 juni 2013 tot en met 8 juli 2013. Het hof is van oordeel dat het verweer van verdachte dat zij vanwege haar ziekte niet in staat was het ten laste gelegde te plegen, feitelijke grondslag mist, nu de hennepkwekerij volgens de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] , eerst is gestart in januari 2013 en deze door de politie is aangetroffen op 8 juli 2013, derhalve meer dan een jaar na de laatste chemokuur en bijna een jaar na de laatste bestraling van verdachte.”

17. Ik stel voorop dat hetgeen de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd, volgens de pleitnota betrekking heeft op het subsidiair ten laste gelegde feit (medeplichtigheid) en niet op het primair ten laste gelegde feit (medeplegen). Uit de aanvullende bewijsmotivering volgt echter dat het hof dit verweer kennelijk tevens heeft opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat betrekking heeft op het primair ten laste gelegde medeplegen.

18. Ingevolge art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv dient een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat door de rechter niet is aanvaard, in de uitspraak beargumenteerd te worden weerlegd. Omtrent de aan de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat voorts niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.4.

19. Gelet op de onder 16 weergegeven overweging van het hof heeft het hof zijn afwijkende beslissing op het standpunt voldoende en niet-onbegrijpelijk gemotiveerd.

20. Het tweede middel faalt.

21. Het derde middel behelst de klacht dat de bewijsvoering op het punt waar zich de plantage bevond, innerlijk tegenstrijdig is.

22. De steller van het middel heeft in zoverre het gelijk aan zijn zijde dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de slaapkamer van de verdachte en de medeverdachte en de slaapkamer waarin de plantage werd aangetroffen, werden gescheiden door een kastenwand. De slaapkamer van de verdachte en de medeverdachte enerzijds en de slaapkamer waarin zich de kwekerij bevond anderzijds werden blijkens de gebezigde bewijsmiddelen immers gescheiden door een kamer met daarin een aantal kledingkasten. De bewijsvoering wijst echter wel uit dat de hennepkwekerij is aangetroffen in een slaapkamer van de woning in de directe omgeving van de slaapkamer van verdachten. Deze tegenstrijdigheid is mijns inziens dan ook van zodanig ondergeschikt belang dat niet gezegd kan worden dat de bewezenverklaring daardoor niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

23. Het derde middel faalt.

24. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG