HR, 29-09-2017, nr. 16/04514

Zaaknr: 16/04514

mr. P. Vlas

Zitting: 30 juni 2017

Conclusie inzake:

[eiseres],

wonende te [woonplaats]

(hierna: [eiseres])

tegen

[verweerster], wonende op een voor derden geheim te houden adres

(hierna: [verweerster])

Deze zaak heeft betrekking op beroepsaansprakelijkheid van een advocaat wegens het niet stuiten van de verjaring van een rechtsvordering van eiseres om haar financieel adviseur aansprakelijk te stellen. Aan de orde is de vraag of eiseres voldoende heeft gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat in de hypothetische situatie zonder de beroepsfout in de eerdere procedure tegen de financieel adviseur zou zijn geconcludeerd tot zijn aansprakelijkheid met vergoeding van schade.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) heeft in de periode tussen 1990 en medio 1998 [eiseres] bijgestaan bij het beheer van haar financiën ingevolge een tussen hen mondeling gesloten overeenkomst. Bij brief van 15 juni 1998 heeft [betrokkene 1] de overeenkomst opgezegd en [eiseres] een factuur voor de verrichte werkzaamheden toegestuurd. Bij brief van 26 augustus 1998 heeft [eiseres] hierop gereageerd met de mededeling dat zij gezien de door [betrokkene 1] gepleegde wanprestatie niet akkoord gaat met het in rekening gebrachte bedrag. [betrokkene 1] is volgens haar ernstig in gebreke gebleven bij het op orde brengen van haar financiële zaken.

1.2 Op 2 juli 1999 heeft [eiseres] aangifte gedaan van volgens haar door [betrokkene 1] gepleegde verduistering. Nadat namens de officier van justitie aan [eiseres] is meegedeeld dat besloten is aan deze aangifte geen verder gevolg te geven omdat het een civiele zaak betreft, heeft [verweerster] – werkzaam als advocaat voor een advocatenkantoor – namens [eiseres] bij het gerechtshof te Arnhem tegen deze beslissing beklag gedaan. Dat beklag is bij beschikking van 29 maart 2002 ongegrond verklaard.

1.3 In april 2002 is aan [verweerster] – inmiddels werkzaam als advocaat voor een ander advocatenkantoor – verzocht [eiseres] bij te staan bij het voeren van een civiele procedure tegen [betrokkene 1]. In verband hiermee heeft [verweerster] aan [eiseres] en haar adviseur [betrokkene 3] verzocht de in drie ordners aangeleverde gegevens in de zaak te ordenen, omdat deze stukken op dat moment haar onvoldoende houvast boden om de zaak op te starten. De ordners zijn daarom aan [eiseres]/[betrokkene 3] teruggegeven.

1.4 Bij brief van 7 januari 2004 heeft [verweerster] [betrokkene 1] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 75.000 aan [eiseres], waaraan [betrokkene 1] niet heeft voldaan. Vervolgens is [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht.

1.5 In zijn conclusie van antwoord van 28 april 2004 heeft [betrokkene 1] onder meer een beroep gedaan op verjaring van de rechtsvorderingen van [eiseres].

1.6 In verband met haar zwangerschap heeft [verweerster] de zaak van [eiseres] in juni 2004 overgedragen aan haar toenmalige kantoorgenoot [betrokkene 2]. [eiseres] heeft direct laten weten dat zij geen vertrouwen had in [betrokkene 2] en heeft op 6 juli 2004 de verdere behandeling van de zaak opgedragen aan een andere advocaat.

1.7 Bij vonnis van 29 maart 2006 heeft de rechtbank het beroep van [betrokkene 1] op verjaring gehonoreerd en de vorderingen van [eiseres] afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de rechtsvordering van [eiseres] op 27 augustus 2003 is verjaard.

1.8 [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van het hof ’s-Gravenhage van 18 december 2007 is het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank met juistheid heeft beslist dat de door [eiseres] ingestelde vorderingen zijn verjaard.

1.9 Bij brief van 12 maart 2008 heeft [eiseres] [verweerster] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden voor een door [verweerster] gemaakte beroepsfout, daaruit bestaande dat [verweerster] verzuimd heeft vóór 27 augustus 20032.een rechtsvordering in te stellen tegen [betrokkene 1]. De schade die zij daardoor heeft geleden, heeft [eiseres] begroot op een bedrag van € 75.000. Bij brief van 6 februari 2013 heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar de aansprakelijkheid van [verweerster] van de hand gewezen.

1.10 [eiseres] heeft vervolgens bij de rechtbank Gelderland een procedure tegen [verweerster] aangespannen en gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 97.560,49 vermeerderd met rente en kosten. De grondslag daarvan betreft een aan [verweerster] verweten beroepsfout, omdat [verweerster] heeft verzuimd tijdig de verjaring van de rechtsvordering van [eiseres] tegen [betrokkene 1] te stuiten. Wanneer [verweerster] wel tijdig de verjaring zou hebben gestuit en de rechtsvordering niet zou zijn verjaard, zou de zaak tegen [betrokkene 1] tot toewijzing van de vorderingen van [eiseres] hebben geleid, aldus [eiseres]. De schade die [eiseres] als gevolg van de beroepsfout van [verweerster] heeft geleden bestaat volgens [eiseres] uit het bedrag dat zij van [betrokkene 1] had te vorderen ad € 80.588,63, alsmede uit een bedrag van € 16.971,86 ter zake van gevolgschade.

1.11 Bij vonnis van 26 maart 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat het beroep van [verweerster] op art. 6:89 BW slaagt (rov. 5.7) en dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld ten aanzien van (de eis van) het causale verband tussen het gebrek in de prestatie van [verweerster] en de door [eiseres] gestelde schade (rov. 5.8).

1.12 [eiseres] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen.

1.13 Bij arrest van 5 april 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het hoger beroep verworpen. Daarbij heeft het hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

‘4.10 Op grond van de hoofdregel van artikel 149 en 150 Rv rust op [eiseres] de last om in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure de concrete feiten en omstandigheden te stellen (en zondig te bewijzen) op grond waarvan moet worden aangenomen dat in de hypothetische situatie zonder de beroepsfout van [verweerster] het hof in Den Haag in de procedure tegen [betrokkene 1] zou hebben geconcludeerd tot zijn aansprakelijkheid met vergoeding van schade aan [eiseres]. Het hof stelt in dat verband voorop dat geen concrete stellingen zijn ontwikkeld omtrent de exacte inhoud en de wijze van naleven van de in 1990 aan [betrokkene 1] verstrekte opdracht, terwijl in het gestelde in hoger beroep evenmin een deugdelijke redenering valt te ontwaren waaruit volgt waarom het hof Den Haag zou hebben aangenomen dat [betrokkene 1], gelet op de inhoud van de verstrekte opdracht en in aanmerking genomen alle relevante omstandigheden van het geval, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. [betrokkene 1] had die stelling in de eerdere procedure immers gemotiveerd betwist. [eiseres] heeft nagelaten te stellen op grond van welke concrete stellingen en bewijsmiddelen haar vorderingen toewijsbaar waren geweest. [eiseres] heeft verder in de memorie van grieven zonder deugdelijke toelichting verwezen naar ‘de dagvaarding van 27 februari 2004’ (productie 23 bij inleidende dagvaarding) alsmede naar de overige door haar bij conclusie na comparitie overgelegde producties 28 tot en met 49, eveneens zonder duidelijk te maken wat de zin of bedoeling van die producties nu precies is. Het staat de rechter dan niet vrij om zijn beslissing te baseren op feiten die mogelijk wel uit die producties blijken, en gelet op de fase waarin de procedure zich thans bevindt klemt dat nog temeer. Een dergelijke handelwijze voldoet naar vaste rechtspraak immers niet aan het vereiste dat een partij die zich op bepaalde feiten en omstandigheden wil beroepen, dit op zodanige wijze behoort te doen dat voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor de beoordeling van de vordering wordt voorgelegd, en voor de wederpartij waarop zij haar reactie dient af te stemmen (…). Om die reden gaat het hof aan die producties voorbij.

4.11 Het verwijt in de huidige beroepsaansprakelijkheidsprocedure dat [betrokkene 1] heeft gehandeld in strijd met de Wet op het consumentenkrediet kan [eiseres] niet baten, omdat dit argument destijds in de procedure tegen [betrokkene 1] niet is aangevoerd en het gaat dan niet aan om thans, bij de beoordeling van de vraag hoe destijds in het hoger beroep in de procedure tegen [betrokkene 1] zonder de fout had behoren te worden beslist, alsnog dit destijds niet gehanteerde verwijt te betrekken. Ook voor de verwijten dat [betrokkene 1] ‘wanbeleid’ heeft gevoerd en met ‘onzuivere motieven’ een derdenrekening heeft geopend kan zonder een deugdelijke beredeneerde onderbouwing en verwijzing naar in de oorspronkelijke procedure tegen [betrokkene 1] gestelde concrete feiten en omstandigheden geen doel treffen, laat staan dat dit laatste als een ‘vaststaand feit’ kan worden aangemerkt, zoals [eiseres] meent. Het voorgaande geldt ook voor de nauwelijks onderbouwde suggestie dat het ‘niet anders kan dan dat [betrokkene 1] foutieve mutaties heeft opgenomen om het wegmaken van de bedragen via de door hem exclusief beheerde derdenrekening te camoufleren’.

1.14 [eiseres] heeft tegen het arrest van 5 april 2016 (tijdig) cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [verweerster] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft afgezien van dupliek.

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen en is gericht tegen rov. 4.10-4.12 van het bestreden arrest. In de kern genomen betoogt het middel dat het oordeel van het hof dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld en/of haar substantiëringsplicht heeft geschonden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is en/of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.10 en klaagt dat het hof het onderhavige geschil ten onrechte heeft berecht alsof de procedure tussen [eiseres] en [betrokkene 1] (deels) diende te worden gereconstrueerd. Het hof diende zich baserend op het door [eiseres] overgelegde procesdossier tegen [betrokkene 1], te oordelen wat het hof Den Haag zou hebben beslist in de procedure tussen [eiseres] en [betrokkene 1] zonder de kwestie van de verjaring. Volgens het onderdeel behoefde [eiseres], onder overlegging van en verwijzing naar het procesdossier in de zaak tegen [betrokkene 1], slechts te stellen dat zij die zaak zonder de beroepsfout zou hebben gewonnen en welk bedrag daarmee gemoeid zou zijn. In dit verband verwijst het onderdeel naar rov. 3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 12 december 1997.3.Het onderdeel betoogt dat onjuist is het oordeel van het hof dat een toelichting van [eiseres] op het dossier noodzakelijk was, evenals het oordeel dat het het hof niet vrijstond het dossier zelfstandig aan een analyse te onderwerpen. [verweerster] is ook uitgegaan van de stelplicht zoals omschreven in het onderdeel, zodat het hof met zijn maatstaf buiten de rechtsstrijd is getreden, althans niet heeft geredresseerd dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden. Ten slotte klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat [eiseres] heeft nagelaten te stellen op grond van welke concrete stellingen en bewijsmiddelen haar vorderingen toewijsbaar waren geweest, eraan voorbij ziet dat [eiseres] in de inleidende dagvaarding in deze zaak aangeboden heeft bewijs te leveren voor al haar stellingen. Het bewijsaanbod gedaan in eerste aanleg is door het hof, ook op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep, ten onrechte gepasseerd, althans de beslissing van het hof daartoe is onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

Het hof heeft in rov. 4.7 overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of en zo ja, in welke mate, [eiseres] als gevolg van de beroepsfout schade heeft geleden, onderzocht moet worden hoe zonder die fout had behoren te worden beslist, althans de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die [eiseres] zonder de fout in de procedure zou hebben gehad.4.Ter beoordeling van het causale verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade heeft het hof zodoende een vergelijking gemaakt tussen de feitelijke situatie na de beroepsfout en de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest zonder de beroepsfout.5.Het hof heeft in rov. 4.10 van het bestreden arrest vervolgens terecht overwogen dat op grond van de hoofdregel van art. 149 en 150 Rv op [eiseres] de last rust om in de beroepsaansprakelijkheidsprocedure de concrete feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) op grond waarvan moet worden aangenomen dat in de hypothetische situatie zonder de beroepsfout het hof in de eerdere procedure zou hebben geconcludeerd tot aansprakelijkheid van [betrokkene 1] met vergoeding van de schade.

Het onderdeel gaat uit van de onjuiste rechtsopvatting dat in de onderhavige beroepsaansprakelijkheidsprocedure volstaan kan worden met de stelling dat [eiseres] de eerdere procedure zou hebben gewonnen onder verwijzing naar het procesdossier uit de eerdere procedure en zij geen concrete stellingen behoefde te ontwikkelen waarom haar vordering jegens [betrokkene 1] zou zijn toegewezen, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster] omtrent het bestaan van het causale verband tussen de beroepsfout en de schade en de omvang van de schade.6.

Het hof heeft in rov. 4.10 overwogen dat [eiseres] geen concrete stellingen heeft ontwikkeld omtrent de exacte inhoud en de wijze van naleven van de aan [betrokkene 1] verstrekte opdracht en dat evenmin een deugdelijke redenering valt te ontwaren waaruit volgt waarom het hof Den Haag in de eerdere procedure zou hebben aangenomen dat [betrokkene 1], gelet op de inhoud van de verstrekte opdracht en in aanmerking genomen alle relevante omstandigheden van het geval, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. Het hof heeft daarbij mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [betrokkene 1] in de eerdere procedure van de stelling dat er sprake was van een normschending. Dit oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat [eiseres] heeft nagelaten te stellen op grond van welke stellingen en bewijsmiddelen haar vorderingen toewijsbaar waren geweest.

Dat het hof in rov. 4.11 overweegt dat het verwijt dat [betrokkene 1] in strijd heeft gehandeld met de Wet op het consumentenkrediet [eiseres] niet kan baten, omdat dit argument destijds in de procedure tegen [betrokkene 1] niet is aangevoerd, betekent niet dat het bestreden oordeel tegenstrijdig of onbegrijpelijk is. Er is immers sprake van een nieuw verwijt, zodat in de beoordeling van de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest zonder de beroepsfout een dergelijk verwijt niet kan worden meegenomen. Dat [verweerster] ervan zou zijn uitgegaan dat [eiseres] niet meer behoefde te doen dan de processtukken in de onderliggende procedure te overleggen, vindt overigens geen steun in de gedingstukken.7.Het hof is dan ook niet buiten de rechtsstrijd getreden.

Voorts geldt dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering, aangezien het hof van oordeel is dat niet voldaan is aan de stelplicht. Reeds op die grond kan de klacht met betrekking tot het bewijsaanbod niet slagen. Onderdeel 1 faalt derhalve.

Onderdeel 2 klaagt in de kern dat het hof een te strenge maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling of [eiseres] voldaan heeft aan haar stelplicht. Het onderdeel wijst in dit verband op rov. 4.2.3 van het arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 2008.8.In dit arrest is overwogen dat met verweer dat is gevoerd in een productie die is overgelegd in een conclusie of akte rekening moet worden gehouden, indien uit de conclusie of akte, mede in verband met de eerdere gedingstukken, voldoende kenbaar is dat de betrokken partij de inhoud van die productie mede als verweer naar voren wil brengen en uit de productie voldoende duidelijk blijkt welk verweer aldus wordt gevoerd. Volgens het onderdeel kan deze rechtsregel worden toegepast op de stellingen van [eiseres] in tweede (en eerste) aanleg. Het onderdeel betoogt dat uit de stellingen uit de toelichting op grief 6 en 7 onmiskenbaar blijkt dat [eiseres] zich wenste te baseren op de namens haar in de procedure tegen [betrokkene 1] aangevoerde gronden, teneinde te betogen dat [verweerster] jegens haar schadeplichtig is.

Voor zover de klachten een herhaling zijn van onderdeel 1, falen zij om dezelfde reden. Voor het overige kan het onderdeel ook niet slagen. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 4.10 te oordelen dat, in het licht van de overweging dat [eiseres] in de memorie van grieven zonder deugdelijke toelichting verwijst naar ‘de dagvaarding van 27 februari 2004’, en naar de producties 28 t/m 49 zonder duidelijk te maken wat de zin of bedoeling van die producties precies is, het de rechter niet vrij staat zijn beslissing te baseren op feiten die mogelijk uit die producties blijken, ook gelet op de fase waarin de procedure zich thans bevindt, zodat het hof derhalve aan die producties voorbijgaat. Hierbij wijst het hof terecht op vaste rechtspraak waaruit volgt dat een partij die zich op bepaalde feiten en omstandigheden wil beroepen, dit op zodanige wijze behoort te doen dat het voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor de beoordeling van de vordering wordt voorgelegd, en voor de wederpartij waarop zij haar reactie dient af te stemmen.9.Het onderdeel dient derhalve te falen.

Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.10-4.11, dat [eiseres] niet voldaan heeft aan haar stelplicht en/of haar substantiëringsplicht, onbegrijpelijk is en/of onvoldoende gemotiveerd, gelet op de toelichting op grief 6 en 7 waaruit volgens het onderdeel volgt dat [eiseres] wel voldoende gesteld heeft. Het onderdeel wijst op de verwijzing onder 6.5 van de memorie van grieven naar ‘de dagvaarding van 27 februari 2004’. Ook wordt gewezen op 6.12 van de memorie van grieven waar is gesteld dat [betrokkene 1] wanprestatie heeft gepleegd en de uitwerking van deze stelling in 6.13 van de memorie van grieven, onder verwijzing naar productie 51, namelijk dat de debetstand voor [eiseres] op 2 april 1990 in totaal fl. 2.850,69 bedroeg. Daarnaast is [eiseres] volgens het onderdeel in 6.15 t/m 6.20 van de memorie van grieven uitgebreid ingegaan op de waarde van de door [betrokkene 3] opgestelde analyse van het door [betrokkene 1] bijgebrachte mutatieoverzicht. Voorts heeft [eiseres] in 6.22 van de memorie van grieven aangekondigd in te gaan op drie door [betrokkene 1] veroorzaakte schadeposten, hetgeen in 6.23 en 6.24 is gebeurd, waarna in 6.25 is gesteld dat de aanspraak van [eiseres] op [verweerster] exact overeenkomt met de oorspronkelijke dagvaarding en dat het enige probleem het beroep op verjaring door [betrokkene 1] was. Ten slotte is in 6.26 van de memorie van grieven gesteld dat zonder de beroepsfout de vordering van [eiseres] op [betrokkene 1] zou zijn toegewezen, zodat er een causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de gestelde schade. In grief 7 onder 7.1 en 7.2 van de memorie van grieven is uitgewerkt en aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de gevolgschade van het nodeloze procederen niet heeft toegewezen. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het bovenstaande voldoende is om zowel de producties te bestuderen als de eis te kunnen dragen, althans heeft het hof zijn oordeel niet of onvoldoende toegelicht. Voor zover het hof van oordeel is dat de stellingen niet relevant zijn, heeft het hof zijn oordeel niet of onvoldoende gemotiveerd.

Zoals reeds aangegeven heeft het hof geen onjuiste maatstaf toegepast met betrekking tot de stelplicht. Onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd is het bestreden oordeel evenmin, ook niet in het licht van de toelichting op de grieven 6 en 7, welke toelichting geen concrete stellingen bevat waarom het hof in de eerdere procedure de vorderingen tegen [betrokkene 1] zou hebben toegewezen. Het onderdeel dient derhalve te falen.

De slotsom is dat het middel faalt. Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G