HR, 08-09-2017, nr. 16/03828

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof, door in rov. 5.1 te oordelen c.q. vast te stellen en in de bestreden beschikkingen (kennelijk) verder tot uitgangspunt te nemen dat de in de notariële akte van verdeling tussen de man en zijn moeder van 1 oktober 1992 opgenomen uitsluitingsclausule zich (slechts) uitstrekte “(t)en aanzien van deze kwijtschelding”, de bedoeling van partijen in de notariële akte c.q. die van de moeder (als schenker) ten onrechte en in het licht van de stellingen van de man onbegrijpelijk (beperkt) heeft uitgelegd aldus dat de uitsluitingsclausule uitsluitend en alleen was bedoeld zich uit te strekken tot “het kwijtgescholden bedrag, zomede de inkomsten en wederbeleggingen daarvan”. Deze algemene rechts- en motiveringsklacht wordt uitgewerkt in drie subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof bij de uitleg van de uitsluitingsclausule kennelijk is uitgegaan van de letterlijke tekst ervan (zuiver grammaticale uitleg) en klaagt dat het daarmee een onjuiste, te beperkte uitlegmaatstaf heeft aangelegd.

De subonderdelen 1.2 en 1.3 klagen dat het hof bij zijn uitleg van de uitsluitingsclausule ten onrechte niet, dan wel op een uit de gegeven motivering niet voldoende kenbare wijze, heeft betrokken de als essentieel aan te merken stelling van de man, samengevat, dat de moeder als schenker van het uitkoopbedrag met de in de notariële akte vermelde samenhangende handelingen ook heeft beoogd haar ¾ aandeel in de woning buiten de toekomstige huwelijksgemeenschap te laten vallen.

Ik meen dat dit onderdeel faalt, nu het hof aan uitleg van de uitsluitingsclausule niet is toegekomen. Ik licht dit als volgt toe.

Het hof heeft, kennelijk in het kader van zijn – in cassatie als zodanig niet bestreden11.– weergave van de relevante feiten, in rov. 5.1 (slot) de tekst van de uitsluitingsclausule aangehaald. Daarbij ziet de bestreden zinsnede “Ten aanzien van deze kwijtschelding” kennelijk en niet onbegrijpelijk op de omstandigheid dat de aangehaalde clausule in de akte is opgenomen onder het kopje “Kwijtschelding”. Een uitleg van de bepaling valt daarin niet te lezen.

Vervolgens heeft het hof, na in rov. 5.2 te hebben vastgesteld dat “het geschil [...] zich derhalve toe[spitst] op (de uitleg van) voormelde uitsluitingsclausule”, in rov. 5.3 (aangehaald hiervoor onder 1.7) geoordeeld dat de woning niet is verkregen onder uitsluitingsclausule en daarom voor het geheel tot de huwelijksgemeenschap behoort, en wel “reeds hierom” dat – kort samengevat – art. 3:186 lid 2 BW daaraan in de weg staat. Mijns inziens dient het oordeel van het hof in rov. 5.3 aldus te worden verstaan dat – wat ook de bedoeling van de moeder met de in de notariële akte van verdeling opgenomen uitsluitingsclausule is geweest – een dergelijke uitsluitingsclausule niet van toepassing kan zijn geworden op de (door de werking van art. 3:186 lid 2 BW als zodanig geldende) erfrechtelijke verkrijging van de woning door de man. De moeder kan in die gedachtegang immers niet alsnog een uitsluitingsclausule van toepassing verklaren op een erfrechtelijke verkrijging waarop de erflater een dergelijke clausule niet van toepassing had verklaard. In dat geval is dus niet (alleen) bepalend wat de bedoeling van de (schenkende) moeder met haar uitsluitingsclausule is geweest, maar (ook) of aan de verkrijging wel een uitsluitingsclausule kan worden verbonden en of dat kan worden gedaan door de persoon die dat beoogt te doen.

Het hof geeft in rov. 5.3 verder nog aan dat de zaken anders zouden hebben gelegen indien de man en zijn moeder eerst de ontbonden huwelijksgemeenschap van de ouders hadden verdeeld12.en de woning, na toedeling aan de moeder, onder uitsluitingsclausule aan de man was toegedeeld, in welk geval kennelijk naar het oordeel van het hof het arrest Erven Bal13.en de daarop gebaseerde rechtspraktijk wel van toepassing hadden kunnen zijn. Ook daaruit blijkt dat het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op een uitleg van de uitsluitingsclausule in die zin dat deze slechts betrekking zou hebben op het kwijtgescholden bedrag (en de inkomsten en wederbeleggingen dáárvan).

Kortom, aan uitleg van de bedoeling van de moeder met de in de notariële akte van verdeling opgenomen uitsluitingsclausule is het hof niet toegekomen. Onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1-1.3 falen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.3 van de bestreden tussenbeschikking. Het klaagt dat het hof, door in rov. 5.3 op de daarin aangegeven gronden te oordelen dat de woning ‘voor het geheel’ tot de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen is gaan behoren, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk (gemotiveerd) oordeel heeft gegeven. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in vijf subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt daartoe dat het hof miskent dat ook in gevallen als het onderhavige sprake is van een samenstel van gelijktijdig verrichte rechtshandelingen die ertoe strekte de tegenprestatie voor de overdracht van het aan de man geleverde onverdeelde ¾ aandeel van zijn moeder in de woning c.a. ten laste van zijn privévermogen te laten komen, als gevolg waarvan de bij deze ‘gift’ van de moeder gemaakte uitsluitingsclausule op de voet van het bepaalde in art. 1:94 lid 1 oud BW zich – (reeds) als zodanig en zonder meer – tevens uitstrekt tot de gelijktijdig met die akte geleverde woning c.a., als goederen ten aanzien waarvan bij de gift werd bepaald dat zij buiten de (huwelijks)gemeenschap vallen zoals bedoeld in art. 1:94 lid 1 oud BW. Aldus verkreeg de man in/met de notariële akte van verdeling de woning c.a. onder dezelfde uitsluitingsclausule die de moeder verbond aan haar gelijktijdige kwijtschelding van het door de man haar voor het overgedragen aandeel in de woning verschuldigde bedrag.

Althans miskent het hof, volgens subonderdeel 2.2, dat het onder subonderdeel 2.1 bedoelde samenstel van gelijktijdig verrichte rechtshandelingen tot gevolg heeft gehad dat, naar analogische toepassing van het bepaalde in art. 1:124 lid 2 oud BW (thans art. 1:95 BW), de woning c.a. onder de gegeven omstandigheden als gevolg van zaaksvervanging buiten de huwelijksgoederengemeenschap van partijen is gebleven, nu de moeder het door de man voor haar ¾ aandeel in de woning c.a. verschuldigde bedrag als ‘uitkoopsom’ (compensatie van zijn overbedelingsschuld, omgezet in een leenschuld) geheel onder de in deze notariële akte van verdeling opgenomen uitsluitingsclausule heeft kwijtgescholden c.q. bij wijze van ‘gift’ heeft geschonken, waaronder de man en zijn moeder volgens de toen heersende leer mede begrepen de vruchten en inkomsten van de schenking (art. 1:124 lid 1 oud BW). Aangezien het hof in zijn beschikkingen in het midden liet dat, zoals de man in deze procedure betoogde, de woning c.a. (met de in de notariële akte van verdeling van 1 oktober 1992 bedoelde rechtshandelingen) “voor driekwart met privévermogen gefinancierd” is, kan de juistheid van deze stelling in cassatie – bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag – veronderstellenderwijs tot uitgangspunt worden genomen. Aldus kan/moet het ervoor worden gehouden dat de moeder en de man bedoelden het overgedragen ¾ aandeel in de woning c.a. buiten elke huwelijksgoederengemeenschap (tussen de man en een ander) te houden nu diens tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste van zijn privévermogen was gekomen. Zoals in HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378 uitgemaakt, kan (en mag) in de gegeven omstandigheden in gevallen als het onderhavige ervan worden uitgegaan dat de in 1992 geldende regeling van art. 1:124 lid 2 oud BW, naar algemeen aangenomen, analogisch moe(s)t worden toegepast op de gemeenschap van goederen met als (rechts-)gevolg dat die goederen buiten de gemeenschap blijven voor zover deze voor meer dan 50% zijn gefinancierd uit het privévermogen van de degene die, met het samenstel van in de notariële akte gelijktijdig verrichte rechtshandelingen, de goederen in eigendom verkreeg (de man) van degene die de koopsom, c.q. overbedelingsschuld c.q. ‘geconverteerde’ leenschuld, aan hem (de man) heeft kwijtgescholden (de moeder). Het hof heeft het voorgaande miskend c.q. ten onrechte niet in zijn oordelen betrokken.

Bovendien, of daarnaast, heeft het hof volgens subonderdeel 2.3 in rov. 5.3 e.v. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen c.q. ervan uit te gaan dat de verdeling tussen de man en zijn moeder en hetgeen te dien aanzien tussen hem en zijn moeder is overeengekomen, op grond van het bepaalde in art. 3:186 lid 2 BW onverlet liet dat ook na de verdeling de man de woning c.a. hield ten titel van erfrecht zonder dat daarop een uitsluitingsclausule van toepassing is, waardoor de woning c.a. niet is verkregen onder uitsluitingsclausule en daarom “voor het geheel” is gaan behoren tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen. Aldus miskende het hof dat door de dood van zijn vader de man krachtens erfrecht slechts gerechtigd was tot ¼ gedeelte van de door het overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap van zijn ouders, zoals de rechtbank in haar beschikking (blz. 4) terecht heeft geoordeeld, welk oordeel in hoger beroep onbestreden is gebleven. Anders dan het hof in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking kennelijk en ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen, heeft de man de woning c.a. niet “voor het geheel” krachtens erfrecht verkregen maar verkreeg hij slechts ¼ aandeel daarvan en heeft hij met de notariële akte van verdeling van 1 oktober 1992 uit hoofde van koop en/of schenking van de moeder haar ¾ aandeel in de woning c.a. overgedragen en geleverd gekregen (onder de uitsluitingsclausule; zie onder subonderdeel 2.1 en 2.2). Ten onrechte oordeelde het hof dan ook, en ging het verder ervan uit, dat de man het – in het kader van de verdeling door zijn moeder hem ten titel van koop of gift/ schenking overgedragen – ¾ aandeel in de woning c.a. ingevolge art. 3:186 lid 2 BW ‘krachtens erfrecht’ heeft verkregen en “[o]ok na de verdeling (...) derhalve de woning ten titel van erfrecht” hield (zonder dat daarop een uitsluitingsclausule van toepassing is); de moeder had, in ieder geval, de helft niet van de vader ‘krachtens erfrecht’ verkregen nu zij daarvan vóór diens dood al rechthebbende was. ’s Hofs oordeel, samengevat, dat art. 3:186 lid 2 BW meebrengt dat – kennelijk bij wijze van ‘absorptie’ – na de verdeling tussen de moeder en de man haar ¾ aandeel in de woning c.a. moet worden geacht door de man “voor het geheel” te zijn verkregen “krachtens erfrecht” en “ten titel van erfrecht” gelijk het door hem verkregen ¼ aandeel, getuigt dan ook (of althans) in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting.

In een onder b gerangschikte, aansluitende alinea wordt nog geklaagd dat indien ’s hofs hier bestreden oordelen niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, deze oordelen althans feitelijke grondslag ontberen c.q. in het licht van de tussen partijen vaststaande feiten onbegrijpelijk zijn nu het hof in rov. 5.1 en 5.3 had vastgesteld dat de desbetreffende woning en landbouwgrond vóór het overlijden van de vader van de man toebehoorde aan zijn ouders die in gemeenschap van goederen waren gehuwd, de ouders derhalve als toenmalige echtgenoten mede-eigenaar waren en zij aldus ieder voor de helft gerechtigd waren tot de woning en de landbouwgrond. Tegen de achtergrond van deze vaststaande feiten is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking heeft kunnen komen tot zijn (eind)oordeel dat door het overlijden van de vader “de man tezamen met zijn moeder gerechtigd [zijn] geworden tot die onverdeelde ontbonden [huwelijks]gemeenschap [van de ouders] en de daartoe behorende nalatenschap van zijn vader” waarmee, voor het geheel van de woning c.a., “de titel van verkrijging van het aandeel van de man en dat van zijn moeder daarin er een krachtens erfrecht [is]”. Immers, het hof zag hier eraan voorbij dat voor wat betreft het aandeel van de moeder de titel van verkrijging voor haar ¾ gedeelte van de woning c.a. er niet één (van rechtsopvolging onder algemene titel) krachtens erfrecht is geweest, nu op grond van het versterferfrecht de moeder net als de man “ieder voor een gelijk deel” ¼ onverdeeld aandeel in de woning c.a. had verkregen uit de nalatenschap van de vader; d.i. de helft van zijn mede-eigendom onder het geldende huwelijksgoederenregime. Door dit laatste in (rov. 5.3 e.v. van) zijn tussenbeschikking en daarop voortbouwende eindbeschikking verder niet tot uitgangspunt te nemen, getuigen deze beschikkingen van het hof dan ook (of althans) in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 2.4 klaagt nog dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ’s hofs uitgangspunt in rov. 5.3 van de tussenbeschikking dat de hiervóór bestreden oordelen anders zouden zijn geweest als de man en zijn moeder eerst de door de dood van zijn vader ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van de ouders zouden hebben verdeeld en daarbij de woning c.a. zouden hebben toegedeeld aan de moeder die deze vervolgens (bij gift) onder uitsluitingsclausule zou hebben toegedeeld aan de man, en dat het standaardarrest Erven Bal en de daarop gebaseerde (notariële) rechtspraktijk niet zouden (kunnen) zien op een situatie als de onderhavige.

Subonderdeel 2.5 ten slotte, vervolgt dat op grond van het voorgaande het hof dan ook in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking ten onrechte, op de gronden en wijze als het heeft gedaan, heeft geconcludeerd dat het primaire verzoek van de man moet worden afgewezen, en daarop voortbouwend in (het dictum van) zijn eindbeschikking ook daadwerkelijk heeft beslist tot afwijzing van zijn primaire verzoek.

Kort samengevat komen in de bovenstaande klachten de volgende vragen aan de orde:

- kan bij het hier aan de orde zijnde samenstel van rechtshandelingen ‘door de constructie heen worden gekeken’ in die zin dat in feite sprake is of kan worden uitgegaan van de gift van (een deel van) de woning door de ouder(s), zoals (reeds) in het arrest Erven Bal aan de orde was? (subonderdeel 2.1);

- en geldt dit ook voor de werking van de aan de (in een dergelijke constructie noodgedwongen aan de kwijtschelding verbonden) uitsluitingsclausule? Althans geldt daarbij dat ‘door de constructie heen kan worden gekeken’ in die zin dat in feite sprake is of kan worden uitgegaan van de (gedeeltelijke) financiering van de woning met door de ouder(s) verschafte privégelden, zoals in de beschikking van 1 mei 201514.aan de orde was? (subonderdelen 2.1 en 2.2);

- en kan daarbij de zaaksvervangingsregel van art. 1:124 lid 2 oud BW/1:95 lid 1 BW (naar analogie) worden toegepast, zoals eveneens in de beschikking van 1 mei 2015 aan de orde was? (subonderdeel 2.2);

- of heeft art. 3:186 lid 2 BW tot gevolg dat de verkrijging van de woning ook op het punt van de uitsluitingsclausule als een louter erfrechtelijke verkrijging moet worden gezien waaraan door middel van een dergelijke constructie niet na het overlijden van de erflater alsnog een uitsluitingsclausule kan worden verbonden? (subonderdeel 2.3);

- en bestaat er (daarmee) op het punt van de uitsluitingsclausule een doorslaggevend verschil tussen a) de situatie waarin de woning bij de (althans in theorie) vóórafgaande verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aan de nalatenschap van de vader wordt toegedeeld, om vervolgens aan de man te worden toegedeeld bij de verdeling van de nalatenschap, en b) de situatie waarin de woning aan de (helft van de huwelijksgoederengemeenschap van de) moeder wordt toegedeeld en derhalve buiten de nalatenschap valt, om vervolgens door haar aan de man te worden overgedragen? (subonderdeel 2.4).

Kort samengevat stelt subonderdeel 2.1 dat het arrest Erven Bal ook hier van toepassing is, subonderdeel 2.2 dat ook de beschikking van 1 mei 2015 hier van toepassing is, en subonderdeel 2.3 dat art. 3:186 lid 2 BW daarin geen verschil brengt en/of door het hof onjuist is toegepast. Onder b bevat het onderdeel nog een op subonderdeel 2.3 aansluitende motiveringsklacht. Subonderdeel 2.4 klaagt in het verlengde van die klachten over het oordeel dat het arrest Erven Bal (slechts) van toepassing zou (kunnen) zijn als de man en zijn moeder eerst de door de dood van zijn vader ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van de ouders zouden hebben verdeeld en daarbij de woning c.a. zouden hebben toegedeeld aan de moeder die deze vervolgens (bij gift) onder uitsluitingsclausule zou hebben toegedeeld aan de man, en subonderdeel 2.5 bevat een veegklacht.

Deze klachten zullen in onderlinge samenhang worden behandeld. Daarbij kan het volgende worden vooropgesteld.

Het arrest Erven Bal uit 198215.betrof de gestelde schending van een legitieme als gevolg van giften onder de levenden. Er was sprake van een verdeling, inhoudende de toedeling van een goed aan enkele deelgenoten tegen (onder meer) voldoening van een uitkering wegens overbedeling ad f 8750, voor welk bedrag een schuldbekentenis ter zake van geldlening was afgegeven. Eisers hadden stellingen naar voren gebracht die naar de vaststelling van Uw Raad kennelijk strekten tot betoog dat uit de binnen een jaar gevolgde kwijtscheldingen van dit bedrag moet worden afgeleid dat aan de toebedeling van het goed het karakter toekomt van een schenking van dat goed. Uw Raad oordeelde dat, als dat betoog juist zouden zijn, in feite sprake zou zijn van een gift van dat goed in de zin van art. 968 oud BW (rov. 8).

A-G Franx merkt in zijn conclusie vóór dit arrest – meer in het algemeen – op dat een verkoop die onmiddellijk door een kwijtschelding wordt gevolgd in beginsel als (partiële) schenking zal moeten worden beschouwd (onder 6). Annotator Kleyn sluit zich hierbij aan, althans voor zover het betreft giften van een goed in de zin van art. 968 oud BW (NJ 1983/250 onder 4-6) en oppert later de gedachte om ook voor de toepassing van een uitsluitingsclausule de handelingen als één geheel te beschouwen en te zien zoals ze bedoeld zijn: als schenking van het object onder een op dit object zelf van toepassing zijnde uitsluitingsclausule.16.

In genoemde beschikking van 1 mei 201517.oordeelde Uw Raad over een geval waarin een zoon tijdens zijn huwelijk in gemeenschap van goederen aan zijn ouders een bedrag van f 52.000 verschuldigd was geworden wegens op die dag ter leen ontvangen gelden ter financiering van de aankoop van een onroerende zaak van zijn ouders, waarvan de levering op dezelfde dag had plaatsgevonden, en waarbij uit de schuldbekentenis bleek dat de ouders de zoon van voormeld bedrag een gedeelte groot f 34.996 hadden kwijtgescholden en dat de kwijtschelding was geschied onder uitdrukkelijke bepaling dat het geschonken bedrag, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende vruchten en hetgeen door belegging of wederbelegging daarvoor in de plaats zou komen, niet zou vallen in enige gemeenschap van goederen. Uw Raad oordeelde als volgt:

“3.3.2 De onderhavige zaak kenmerkt zich hierdoor dat op 16 april 1993 de volgende rechtshandelingen hebben plaatsgevonden:

(i) de man heeft van zijn ouders geleend en ontvangen een bedrag van ƒ 52.000,-- ter financiering van de aankoop van het perceel;

(ii) de ouders hebben ten titel van koop het perceel aan de man geleverd waarbij in de leveringsakte is vermeld dat de koopsom van ƒ 52.000,-- is ontvangen door storting onder de notaris; en

(iii) de ouders hebben de man een bedrag van ƒ 34.996,-- kwijtgescholden onder de uitdrukkelijke bepaling dat het geschonken bedrag niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen.

Het oordeel van het hof komt erop neer dat dit samenstel van gelijktijdig verrichte rechtshandelingen (naar de bedoeling van de ouders van de man) ertoe strekte de tegenprestatie voor de overdracht van het perceel aan de man ten laste van diens privévermogen te laten komen.

De hiertegen (…) gerichte klacht faalt (…).

In cassatie is voorts niet in geschil dat voor de hiervoor in 3.3.2 weergegeven constructie is gekozen uit erfrechtelijke motieven, zoals het vermijden van het destijds aan schenking van een goed verbonden risico van aantastbaarheid daarvan wegens een beroep op de legitieme portie (…).

Door onder deze omstandigheden doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de strekking van het samenstel van rechtshandelingen en te oordelen dat de tegenprestatie voor de overdracht van het perceel ten belope van het, onder de voorwaarde van uitsluiting, kwijtgescholden bedrag ten laste van het privévermogen van de man is gekomen, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het heeft zijn oordeel bovendien voldoende gemotiveerd.

(…)

Onder 2.10-2.13 bestrijdt het middel het oordeel van het hof dat plaats is voor analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 (oud) BW. (…)

De bepaling maakte deel uit van de regeling die gold voor de beperkte huwelijksgemeenschap van vruchten en inkomsten, en die van overeenkomstige toepassing was op de beperkte huwelijksgemeenschap van winst en verlies (art. 1:128 (oud) BW). Met ingang van 1 januari 2012 zijn deze bepalingen vervallen.

De regeling van art. 1:124 lid 2 (oud) BW is verplaatst naar art. 1:95 BW, dat deel uitmaakt van de regeling betreffende de wettelijke gemeenschap van goederen. (…)

De MvT vermeldt over deze bepaling onder meer (Kamerstukken II 2002-2003, 28 867, nr. 3, p. 22):

“In de huidige regeling van de wettelijke gemeenschap wordt een zaaksvervangingsregel node gemist. Over het algemeen wordt in de literatuur het standpunt verdedigd dat de voor beperkte gemeenschappen geschreven regel van artikel 124, tweede lid, van overeenkomstige toepassing is.

(…)

Ik merk overigens op dat naar huidig recht een en ander niet anders is, nu – zoals hiervoor opgemerkt – over het algemeen de voor beperkte gemeenschappen geschreven regel van artikel 124, tweede lid, van overeenkomstige toepassing wordt geacht op de gemeenschap van goederen. (…).”

Voor de eerste zin van art. 1:95 lid 1 BW, waarvan de inhoud overeenkomt met art. 1:124 lid 2 (oud) BW, is geen overgangsrecht vastgesteld: de bepaling heeft in zoverre onmiddellijke werking. In de MvT is daarover vermeld (Kamerstukken II 2002-2003, 28 867, nr. 3, p. 31):

“Het voorgestelde artikel 95 is nieuw en bevat een zaaksvervangingsregel. Voorheen was deze regel voor de beperkte gemeenschappen van winst en verlies en van vruchten en inkomsten opgenomen in artikel 124, tweede lid. Algemeen wordt aangenomen dat deze regel ook analoog van toepassing is op de wettelijke gemeenschap van goederen. Op dit punt bestaat dus geen noodzaak om een regel van overgangsrecht op te stellen.”

Gelet op het voorgaande heeft het hof aan zijn vaststelling dat de koopsom voor het perceel voor meer dan de helft ten laste van het privévermogen van de man is gekomen terecht het rechtsgevolg verbonden dat het perceel geen deel uitmaakt van de huwelijksgoederengemeenschap en om die reden niet voor verdeling in aanmerking komt. Ook in zoverre faalt het middel dus.”

Met deze uitspraak is duidelijk geworden dat de – door de Hoge Raad al in 1982 voor een specifiek geval gehanteerde – methode van het ‘door een samenstel van rechtshandelingen heen kijken’ ook ten aanzien van de (in een dergelijke constructie noodgedwongen aan de kwijtschelding verbonden) uitsluitingsclausule kan worden toegepast, zodat de uitsluitingsclausule betrekking heeft op de woning, althans door middel van zaaksvervanging via privéfinanciering – met behulp van de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 oud BW in de periode van 1 januari 1992 tot 1 januari 2012 – tot eenzelfde resultaat wordt gekomen, (ook) in gevallen waarin geen sprake is geweest van de kwijtschelding van de volledige tegenprestatie. Daarbij lijkt, althans in de laatste uitspraak, voor Uw Raad van belang te zijn dat de rechtshandelingen die het samenstel van rechtshandelingen vormen alle op dezelfde dag zijn verricht.18.Ook spelen de bedoelingen van de ouder(s) met deze constructie, en de (erfrechtelijke) motieven die aan de vormgeving ervan ten grondslag hebben gelegen, een belangrijke rol.

Bij de stellingen van de man in eerste aanleg, de grieven en de klachten in cassatie – die voor een groot deel zijn geformuleerd vóór de uitspraak van 1 mei 2015 – blijft overigens enigszins onduidelijk waarop hij zich precies baseert.

In eerste aanleg (waarover ook hiervoor onder 1.2) stelt hij dat één vierde deel van de woning in de gemeenschap is gevallen19.en verzoekt hij de woning aan hem toe te scheiden en te bepalen dat hij ter zake daarvan aan de vrouw nog een bedrag dient te betalen gelijk aan de helft van het één vierde deel van de woning.20.

In hoger beroep (waarover ook hiervoor onder 1.5) verwijst hij in zijn grief tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt naar de in de uitsluitingsclausule opgenomen woorden “zomede de inkomsten en de wederbeleggingen daarvan”21.en stelt hij dat “nu uit bedoelde akte al blijkt dat het kwijtgescholden bedrag reeds belegd is in het aan de man overgedragen huis en perceel grond, kan worden vastgesteld dat als gevolg daarvan de uitsluitingsclausule ook betrekking heeft op de woning”.22.Voorts baseert hij zich op het arrest Erven Bal ter ondersteuning van zijn betoog dat “de overdracht aan de man van de onverdeelde helft van het verdeelde aandeel in de genoemde woning en perceel grond met gelijktijdige kwijtschelding van de koopsom moet worden aangemerkt als een schenking van (het aandeel in) het pand zelf, waarop de uitsluitingsclausule zoals opgenomen in de schenkingsakte van toepassing is” en dat “dit (…) met zich mee [brengt] dat de uitsluitingsclausule welke opgenomen is in de akte betrekking heeft op de eigendomsoverdracht aan de man van het onverdeelde aandeel in de woning en grond, zodat dit onverdeelde aandeel geen deel uitmaakt van de huwelijksgoederengemeenschap waarin de man in een later stadium is gehuwd”.23.Ook in hoger beroep stelt de man dat hij “slechts ¼ van de woning [heeft] ingebracht in de gemeenschap van goederen van partijen”.24.Hij verzoekt daarbij te bepalen dat aan de man wordt toebedeeld het in de gemeenschap vallend aandeel van de woning en dat hij ter zake daarvan nog aan de vrouw dient te betalen een bedrag gelijk aan de helft van één vierde deel van de waarde van de woning.25.

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (op 24 september 2015) wordt echter vermeld dat de man – bij wijze van wijziging van zijn verzoek – met een beroep op financiering voor meer dan de helft met privégeld en onder verwijzing naar de uitspraak van 1 mei 2015 thans primair stelt dat het huis en de grond géén deel uitmaken van de gemeenschap en subsidiair dat de man aan de vrouw moet betalen zoals in het appelschrift verwoord.26.Deze wijziging van het verzochte is door het hof gehonoreerd (tussenbeschikking rov. 4.2), waarbij het hof vaststelt dat de man zich primair op het standpunt stelt dat de woning nimmer tot de gemeenschap van partijen heeft behoord, nu de verdeling tussen hem en zijn moeder en de direct daarop volgende kwijtschelding van de koopsom als één geheel dienen te worden beschouwd, wat op grond van vaste rechtspraak meebrengt dat de uitsluitingsclausule zich uitstrekt over (het toegedeelde aandeel in) de woning en de grond, en subsidiair stelt dat de beleggingsleer geldt en dat een/vierde deel van de (waarde van de) woning in de gemeenschap is gevallen en de rest van de (waarde van de) woning door hem onder uitsluitingsclausule is verkregen (rov. 5.2). Tegen deze vaststelling wordt in cassatie niet opgekomen.

Al met al meen ik dat in het verzoek van de man uiteindelijk voldoende feitelijke grondslag ligt besloten voor (een van) de beide benaderingen.

Daarbij staat in cassatie vast dat het samenstel van rechtshandelingen in het onderhavige geval op 1 oktober 1992 heeft plaatsgevonden, alle op dezelfde dag en in dezelfde akte. Over de bedoeling van de moeder en de motieven voor de constructie van het samenstel van rechtshandelingen heeft het hof zich niet uitgelaten (al zal voor de hand liggen dat deze van gelijksoortige aard zullen zijn geweest als in het geval dat leidde tot de beschikking van 1 mei 201527.).

Daarmee kunnen – onder voorbehoud van een uitleg van de uitsluitingsclausule in die zin dat de bedoeling van de moeder hierop ook is gericht, over welke uitleg het hof zich als gezegd (nog) niet heeft uitgelaten en waarvan derhalve bij de beoordeling in cassatie moet worden uitgegaan – de eerste drie hierboven onder 2.8 geformuleerde vragen bevestigend worden beantwoord. Daarbij wordt dan, voor de goede orde, dus nog even buiten beschouwing gelaten dat in het onderhavige geval sprake is van een samenstel van rechtshandelingen in het kader van de verdeling van een (huwelijksgoederengemeenschap en) nalatenschap, en dat het de vraag is of dit in het voorgaande nog verandering brengt.

De precieze volgorde van de rechtshandelingen uit het samenstel, die hier als gezegd in één en dezelfde akte waren opgenomen, lijkt daarbij een ondergeschikte rol te spelen. Althans wijdt Uw Raad daaraan in de beschikking van 1 mei 2015 geen enkele overweging, terwijl de gebeurtenissen in rov. 3.3.2 worden opgesomd in een volgorde waarin de koop voorafgaat aan de kwijtschelding/gift onder uitsluitingsclausule van een bedrag uit geldlening ter hoogte van het grootste deel van de koopsom.28.Dat is mijns inziens ook terecht, nu hierbij wat mij betreft moet worden uitgegaan van een ‘samenval van rechtsmomenten’29..30.

Ook zie ik geen reden om te oordelen dat het verschil zou uitmaken dat in het onderhavige geval de verkrijging door de man heeft plaatsgevonden vóórdat de man (in gemeenschap van goederen) was getrouwd. De – in het huidige recht in art. 1:94 lid 2, aanhef en sub a, BW geregelde – uitsluitingsclausule had en heeft immers in het algemeen juist tot strekking de goederen waarop deze betrekking heeft buiten elke huidige en toekomstige gemeenschap te houden waarin de begiftigde is of zal trouwen. Dat blijkt ook duidelijk uit de formulering van de uitsluitingsclausule in de onderhavige zaak, waarin wordt gesproken van “enige vermogensrechtelijke gemeenschap waarin de verkrijger is of ooit zullen [zal, A-G] zijn gehuwd”. Ook de (analoge) toepassing van art. 1:124 lid 2 oud BW/1:95 lid 1 BW betreft vervolgens zowel de uitsluitingsclausule die zijn werking doet gelden ten aanzien van een bestaande gemeenschap als de clausule die dat doet ten aanzien van een toekomstige gemeenschap. De onder uitsluitingsclausule verkregen goederen verkrijgen immers, indien en zolang er nog geen gemeenschap bestaat waarin zij zouden kunnen vallen, reeds een zekere status als ‘uitgesloten’ goederen die niet in toekomstige gemeenschappen zullen vallen. Niet valt in te zien dat deze status gedurende deze periode niet ‘overdraagbaar’ zou zijn op de goederen die voor meer dan de helft met behulp van de in eerste instantie ‘uitgesloten’ goederen zijn verkregen.31.

Ten slotte meen ik dat in ieder geval in het onderhavige geval geen wezenlijk verschil uitmaakt dat door de man op grond van het samenstel van rechtshandelingen slechts een onverdeeld (¾) aandeel in de woning onder uitsluitingsclausule is verkregen. Hier was, anders dan in het tot Uw beschikking van 2015 leidende geval, geen sprake van de verkrijging van de gehele woning door het samenstel van rechtshandelingen, onder kwijtschelding van een gedeelte (van meer dan de helft) van de tegenprestatie, maar er was sprake van de verkrijging van een gedeelte van de woning door het samenstel van rechtshandelingen, onder kwijtschelding van de gehele tegenprestatie (waarbij dat laatste in ieder geval geen verschil uitmaakt32.). Aantekening verdient echter dat hier het andere (¼) onverdeelde aandeel van de woning – door het enkele feit van het overlijden van zijn vader – óók reeds door de man was verkregen, wat tot gevolg heeft dat hier niet de vraag voorligt of (slechts) een onverdeeld aandeel in de woning (al dan niet) in de gemeenschap is gevallen, maar ook hier derhalve nog altijd de vraag aan de orde is of dat gebeurd is met de gehele – bij de verdeling (in zijn geheel) aan de man toegedeelde – woning. De precieze verkrijging uit een nalatenschap (van welke goederen etc.) krijgt immers pas haar definitieve beslag bij de verdeling van die nalatenschap, en dus werd pas met die verdeling duidelijk dat de man de gehele woning in eigendom zou verkrijgen (en verkreeg hij de – gehele – woning ook pas door de uitvoering van die verdeling op grond van art. 3:186 lid 1 BW).33.De vraag of ook een onverdeeld aandeel in een woning als een ‘goed’ in de zin van art. 1:95 BW is aan te merken, behoeft daarbij mijns inziens dus niet te worden beantwoord (al neig ik naar een bevestigende beantwoording34.).

Het geschil in cassatie spitst zich daarmee toe op de laatste twee hierboven onder 2.8 geformuleerde vragen. Daarbij is de kernvraag of het onderhavige geval in dezelfde lijn als de hiervoor besproken jurisprudentie moet worden behandeld, of dat de hier aan de orde zijnde (erfrechtelijke) verkrijging van de woning bij de verdeling van een (tot een huwelijksgoederengemeenschap behorende) nalatenschap op grond van het in art. 3:186 lid 2 BW verwoorde beginsel in de weg staat aan een dergelijke overeenkomstige behandeling.

Artikel 3:186 BW35.luidt als volgt:

“1. Voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde is een levering vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven.

2. Hetgeen een deelgenoot verkrijgt, houdt hij onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden.”

Het is een wat ambigue bepaling, en het doel van vooral het tweede lid is niet op het eerste gezicht duidelijk. De parlementaire geschiedenis is ook niet heel duidelijk.36.De voorganger van art. 3:186 BW, althans in het erfrecht, was art. 1129 oud BW. Daarin was bepaald dat iedere erfgenaam werd geacht onmiddellijk te zijn opgevolgd in de hem toebedeelde goederen (lid 1) en dat geen der erfgenamen “alzoo” werd “gerekend” immer de eigendom van de andere goederen der nalatenschap gehad te hebben (lid 2). De bepaling gaf daarmee een zekere terugwerkende en declaratoire werking aan de verdeling van een nalatenschap. Die werking is met de invoering van art. 3:186 lid 1 BW (grotendeels) komen te vervallen37.: voor de overgang moet geleverd worden en daarbij is geen sprake meer van terugwerking. Lid 2 beoogt echter wat betreft de titel nog altijd min of meer hetzelfde resultaat te bereiken en de deelgenoten te brengen in de rechtspositie die zij ten opzichte van de hun toebedeelde goederen gehad zouden hebben onder het oude recht38.(alsof ze de onmiddellijke opvolger van de erflater zijn). De precieze betekenis van het “houden” onder dezelfde titel als de gezamenlijke deelgenoten – in geval van erfopvolging derhalve onder algemene titel en dus ook onder dezelfde titel als de erflater – is niet geheel duidelijk39.; het zal in ieder geval relevantie hebben voor (onder meer) de opvolging in bezit en houderschap (art. 3:116 BW), goede trouw (art. 3:116 jo. 118 BW) en de bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid, de terugvordering van een goed uit de gemeenschap op grond van bijv. vernietiging van een koopovereenkomst en de gebondenheid aan overeenkomsten (art. 6:249 BW). Daarbij lijkt overigens vooral de oorspronkelijke titel waaronder de erflater verkreeg (vaak een bijzondere titel40.) van belang te zijn en niet zozeer de titel waaronder de deelgenoten van de huwelijksgoederengemeenschap c.q. nalatenschap tezamen vóór de verdeling hadden verkregen (in dit geval krachtens huwelijksvermogensrecht/boedelmenging en krachtens erfrecht; beide een algemene titel).41.Het is echter niet te ontkennen dat er tussen het moment van erfopvolging en dat van verkrijging door een erfgenaam van de hem in een verdeling toegedeelde goederen wel degelijk het een en ander heeft en/of kan hebben plaatsgevonden, en dat die gebeurtenissen of handelingen ook gevolgen met zich (kunnen) brengen. Het is dan ook minstgenomen twijfelachtig of art. 3:186 lid 2 BW het gevolg moet hebben dat het hof in de nu voorliggende zaak eraan heeft verbonden, en of het derhalve in de weg zou staan aan de werking van de door de moeder bij haar gift ter gelegenheid van de verdeling opgenomen uitsluitingsclausule, op de grond dat de man hetgeen hij bij de verdeling verkrijgt (de woning) geacht wordt geheel ten titel van erfrecht te hebben verkregen.

In het kader van de hier voorliggende vraag wordt vaak een vergelijking getrokken met het Vier huizen-arrest42., mijns inziens ten onrechte. Dat arrest gaat immers over een andere situatie. Daar ging het om een testamentaire uitsluitingsclausule, ten aanzien waarvan werd geoordeeld dat die na de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap (mede) op grond van art. 1129 oud BW doorwerkte over de als gevolg van die verdeling door een erfgename in haar hoedanigheid van erfgename verkregen goederen in hun geheel, nu zij geacht moest worden deze goederen geheel uit de nalatenschap te hebben verkregen.43.Dat resultaat ligt (ook nu nog) voor de hand, nu (naar huidig recht) art. 3:186 lid 2 BW in algemene zin nu juist als doel heeft om – in het kader van de verdeling van een nalatenschapsgemeenschap – de na overlijden van de erflater door de daarop gevolgde erfopvolging reeds bestaande situatie niet door de enkele verdeling van de (huwelijksgoederengemeenschap en) nalatenschap en de daarvoor vereiste levering te doen veranderen.

In het hier voorliggende geval is er echter niet alleen nog een aanvullend samenstel van rechtshandelingen geweest waarbij de moeder in het kader van de verdeling in feite om niet over haar aandeel in (de woning in) de huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap beschikte, maar nam zij daarbij óók een (aan deze gift verbonden) uitsluitingsclausule op, en vooral dat laatste brengt zijn eigen gevolgen met zich. Die gevolgen beoogt art. 3:186 lid 2 BW mijns inziens niet te blokkeren. Ik zie daarvoor ook geen rechtvaardiging. Logisch komt mij – in ieder geval na het Vier huizen-arrest – immers voor dat een door de erflater gemaakte uitsluitingsclausule ook zijn werking heeft op hetgeen de erfgenamen bij de verdeling van de nalatenschap daadwerkelijk verkrijgen (en dat een eventuele gift van de langstlevende echtgenoot bij de verdeling van de nalatenschap alsmede een eventueel van de wil van de erflater afwijkende bedoeling van die echtgenoot daaraan niet in de weg kunnen staan). Logisch komt mij echter (daarmee nog) niet voor dat als een erflater géén uitsluitingsclausule heeft gemaakt, er dan ook geen enkele uitsluitingsclausule van toepassing kan worden op hetgeen de erfgenamen bij de verdeling van de nalatenschap verkrijgen, óók niet als die verdeling gepaard gaat met een gift onder uitsluitingsclausule van de ene deelgenoot aan de andere. Dit geldt mijns inziens temeer als die gift niet (alleen) nalatenschapsvermogen omvat, maar (ook) vermogen dat (voor een onverdeeld aandeel) tevoren reeds aan één van de deelgenoten toebehoorde op grond van het huwelijksvermogensrecht (in dit geval ¼ respectievelijk ½ onverdeeld aandeel van de huwelijksgoederengemeenschap). Ook in het feit dat dit laatstgenoemde vermogen krachtens huwelijksvermogensrecht werd gehouden, verandert door de enkele verdeling op grond van art. 3:186 lid 2 BW immers niets.44.

Ik zou tussen deze twee soorten vermogen in dit opzicht geen verschil willen maken en in die zin ruim baan willen geven aan de mogelijkheid om een uitsluitingsclausule te verbinden aan een gift, ook als het betreft een gift van uit een nalatenschap verkregen vermogen ter gelegenheid van de verdeling daarvan. Al was het maar omdat, vóórdat het tot een verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap (althans de tot dat geheel behorende woning) is gekomen, ten aanzien van de woning in feite nog in het geheel niet kan worden bepaald of deze tot het nalatenschapsvermogen behoort dan wel tot het vermogen dat reeds aan de langstlevende echtgenoot toebehoorde op grond van het huwelijksvermogensrecht.45.Tot het vermogen van de deelgenoten behoort tot op dat moment immers slechts een onverdeeld aandeel in de gehele huwelijksgemeenschap omvattende tevens de gehele nalatenschap en, (slechts) als zodanig, in alle tot dat geheel behorende goederen. Het ruim baan geven aan de mogelijkheid tot het maken van een uitsluitingsclausule, ook bij een gift van de ene deelgenoot aan de andere bij de verdeling van de gemeenschap, strookt voorts met het doel van de uitsluitingsclausule in het algemeen: het geven van vrijheid aan de schenker (of erflater) om te bepalen wat er in huwelijksvermogensrechtelijke zin met zijn schenking (of het krachtens erfrecht van hem verkregene) gebeurt en het daarbij geven van voorrang aan diens wil boven het door de begiftigde (of krachtens erfrecht verkrijgende) en zijn echtgenoot gekozen huwelijksvermogensregime, althans voor zover de schenker (of erflater) de geschonken (of nagelaten) goederen buiten een gemeenschap en/of verrekening tussen de begiftigde (of krachtens erfrecht verkrijgende) en zijn echtgenoot wil houden.46.Voorts strookt een en ander met het belang dat Uw Raad getuige de hiervoor besproken jurisprudentie aan de bedoelingen van de schenker hecht.47.48.

Uit het voorgaande volgt dat naar mijn mening art. 3:186 lid 2 BW de werking van de uitsluitingsclausule in de onderhavige situatie niet blokkeert, en dus niet in de weg staat aan de behandeling van het onderhavige geval overeenkomstig de hiervoor besproken rechtspraak. Daaruit volgt ook, dat het voor de werking van de uitsluitingsclausule niet uitmaakt of de woning bij de (althans in theorie) vóórafgaande verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aan de nalatenschap van de vader wordt toegedeeld, om vervolgens aan de man te worden toegedeeld bij de verdeling van de nalatenschap, of dat de woning aan de (helft van de huwelijksgoederengemeenschap van de) moeder wordt toegedeeld en derhalve buiten de nalatenschap valt, om vervolgens door haar aan de man te worden overgedragen. Dat lijkt ook beter in overeenstemming te zijn met de praktijk, waarin na het overlijden van een in gemeenschap van goederen gehuwde erflater over het algemeen niet de huwelijksgoederengemeenschap bewust en apart wordt verdeeld, maar er veeleer sprake is van een (allesomvattende) verdeling en afwikkeling van het geheel van huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap in één.49.Daaruit zal dan slechts (achteraf) – uit het antwoord op de vraag aan wie of bij wie de goederen uiteindelijk zijn toegedeeld of terechtgekomen en eventueel op welke manier – kunnen worden afgeleid welke goederen uit de huwelijksgoederengemeenschap aan de nalatenschap zijn toegedeeld en welke niet (en bij welke dat eventueel in het midden is gebleven omdat de verkrijger zowel gerechtigde is in de huwelijksgoederengemeenschap an sich als in de daartoe behorende nalatenschap50.). Een andere opvatting leidt naar mijn idee tot een onnodig formalistische benadering.

Een andere vraag is of ten aanzien van het buiten de huwelijksgemeenschap van de man vallen van de woning, voor zijn (ex-)vrouw – althans voor de gemeenschap – een vergoedingsrecht ontstaat. Dat is mijns inziens inderdaad het geval. Het van zijn vader geërfde ¼ onverdeelde aandeel in (o.m.) de woning was immers zonder testamentaire uitsluitingsclausule door de man verkregen, en was óók niet begrepen in de gift onder uitsluitingsclausule van de moeder aan de man bij de verdeling van de nalatenschap, althans de woning, en in die zin derhalve geschikt om in zijn – toen nog toekomstige – huwelijksgemeenschap te vallen. Als gezegd krijgt de precieze verkrijging uit een nalatenschap (van welke goederen etc.) echter pas haar definitieve beslag bij de verdeling van die nalatenschap, en werd dus pas met die verdeling duidelijk dat de man de gehele woning in eigendom zou verkrijgen. Zoals hierboven in verschillende stappen werd betoogd, acht ik een – bij de gift van de moeder aan de man ter gelegenheid van de verdeling van de nalatenschap, althans de woning, gemaakte – uitsluitingsclausule onder de omstandigheden van dit geval ook van toepassing op het daarbij op grond van die gift verkregen deel van de woning, althans meen ik dat de woning in dat geval bij de verdeling voor ¾ deel met privévermogen is verkregen, zodat uiteindelijk de gehele woning op grond van de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 oud BW buiten de – toen nog toekomstige – gemeenschap is gebleven. De gift had, als gezegd, echter geen betrekking op het overige ¼ deel van de woning; voor dat deel is de tegenprestatie ten laste van de gemeenschap gekomen51., althans ten laste van vermogen dat niet was uitgesloten van een toekomstige gemeenschap. Uit het voorgaande volgt dat de (ex-)vrouw van de man voor ¼ deel van de waarde van de woning een vergoedingsrecht heeft verkregen. Dat vergoedingsrecht is ontstaan vóór de inwerkingtreding in 2012 van de nieuwe huwelijksvermogensrechtelijke regels op dit vlak. Dat betekent dat het vergoedingsrecht van de (ex-)vrouw slechts een vergoeding van de nominale waarde behelst.52.

In verband met de eventuele bepaling van een vergoeding na verwijzing roep ik in herinnering dat de man uitdrukkelijk als onderdeel van zijn (subsidiaire) verzoek heeft opgenomen dat hij aan de vrouw zou dienen te betalen een bedrag gelijk aan de helft van ¼ van de huidige waarde van de woning.

Op grond van het voorgaande moet mijns inziens worden geconcludeerd dat de klachten van onderdeel 2, in onderlinge samenhang bezien, dienen te slagen.

Onderdeel 3 wordt voorgesteld voor het geval de onderdelen 1 en 2 falen en het hof terecht heeft geoordeeld dat de woning c.a. voor het geheel tot de ontbonden gemeenschap van goederen van partijen is gaan behoren.

Het onderdeel is gericht tegen het slot van rov. 5.3 van de bestreden tussenbeschikking, waarin het hof als volgt overweegt:

“Het subsidiaire verzoek is hetzelfde lot beschoren als het primaire verzoek, deels op grond van dezelfde overwegingen en gelet op het feit dat de kwijtschelding van de geldlening heeft plaatsgevonden vóór het huwelijk van partijen. Op het moment van het huwelijk had de man daarom geen schuld meer die als huwelijkse schuld kan worden aangemerkt. Van enig vergoedingsrecht kan daarom ook geen sprake zijn.”

Volgens subonderdeel 3.1 miskent het hof aldus dat op grond van het bepaalde in art. 1:94 lid 1 oud (1:94 lid 2, onderdeel a, en art. 134) BW de ‘bij de gift’ bepaalde uitsluiting van de gemeenschap van goederen omvat de aan het geschonken goed verbonden materiële bevoordeling, als gevolg waarvan de vermogenswaarde van het onder uitsluitingsclausule verkregen voordeel dient toe te komen aan de verkrijgende echtgenoot in privé voor zover het betreffende goed in de huwelijksgoederengemeenschap valt. Volgens de door de man ingeroepen beleggingsleer (rov. 5.2 tussenbeschikking hof) kwam hem op grond van het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2012 geldende recht dan ook een vergoedingsrecht toe, c.q. heeft de man recht op teruggave van, ten minste en in ieder geval, het nominale bedrag dat de moeder van de man bij notariële akte van verdeling van 1 oktober 1992 aan de man als (geconverteerde) leenschuld had kwijtgescholden, welk kwijtgescholden bedrag dient te worden vermeerderd met de waardestijging(en) van het door de moeder aan hem overgedragen ¾ aandeel in de woning c.a.

Subonderdeel 3.2 klaagt ten slotte dat, indien het hof het onder subonderdeel 3.1 aangevoerde niet heeft miskend, maar van oordeel was dat (ook reeds), als zodanig en zonder meer, het (enkele) feit dat de kwijtschelding van de geldlening heeft plaatsgevonden vóór het huwelijk van partijen in de weg stond aan een vergoedingsrecht van de man volgens de ‘beleggingsleer’, het hof kennelijk en ten onrechte eraan voorbij heeft gezien dat onder het hier toepasselijke, vóór 2012 geldend recht de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van (voormalige) echtelieden beheersen, in gevallen als het onderhavige in de gegeven omstandigheden (kunnen) meebrengen dat een vergoedingsrecht ontstaat voor de ene echtgenoot op de andere echtgenoot ten belope van (ten minste en in elk geval) het nominale bedrag dat door/met de kwijtschelding onder uitsluitingsclausule van de geldlening waarmee de door de ouder(s) aan de echtgenoot toebedeelde woning werd verkregen, (als ‘schuld’ van de toekomstige huwelijksgemeenschap) is bespaard, en (of althans) een recht van die echtgenoot op vergoeding door de andere echtgenoot van een bedrag gerelateerd aan de waardestijging van de in de gemeenschap gevallen woning tijdens hun huwelijk c.q. de gedurende de periode sinds de kwijtschelding toegenomen vermogenswaarde van het bij de gift aan die echtgenoot toekomend voordeel c.q. materiële bevoordeling. Het hof heeft dit een en ander volgens het subonderdeel ten onrechte, c.q. rechtens onjuist, niet in zijn beoordeling en oordeel(svorming) betrokken en heeft dan ook (of althans) in zoverre blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het hof in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking heeft geoordeeld - zakelijk weergegeven - dat de kwijtschelding van de geldlening plaatsgevonden heeft vóór het huwelijk van partijen, zodat ten tijde van het huwelijk de man geen schuld had die als ‘huwelijkse schuld’ kan worden aangemerkt waardoor geen sprake (meer) kan zijn van enig vergoedingsrecht, en het daarop voortbouwend in (het dictum van) de eindbeschikking het subsidiaire verzoek van de man afwees.

Gegrondbevinding van één of meer klachten van de voorgaande onderdelen brengt volgens het onderdeel mee dat 's hofs daarop voortbouwende oordelen in rov. 5.3 e.v. van de bestreden tussenbeschikking en rov. 2.1-2.5 van zijn eindbeschikking met het daarop voortbouwende dictum niet in stand kunnen blijven, en deze beschikkingen dan ook in zoverre zullen moeten worden vernietigd.

Nu onderdeel 2 naar mijn mening slaagt, behoeft onderdeel 3 geen behandeling meer. De daarin aan de orde gestelde kwestie kan zich dan immers (ook) niet meer voordoen.

Indien onderdeel 2 echter niet zou slagen, ben ik van mening dat onderdeel 3 alsnog (ten dele) dient te slagen. Ik licht dat als volgt toe.

Indien geoordeeld moet worden dat de woning in de gemeenschap van partijen is gevallen, omdat de uitsluitingsclausule daarop vanwege de werking van art. 3:186 lid 2 BW niet van toepassing kan zijn geworden, dan geldt nog altijd dat de moeder de in een lening omgezette schuld uit overbedeling van de man heeft kwijtgescholden onder opname van een – in ieder geval op die kwijtschelding (als gift) toepasselijke – uitsluitingsclausule. Er kan dan, op grond van de beschikking van 1 mei 2015 (m.n. rov. 3.3.5), vanuit worden gegaan dat in ieder geval bedoelde schuld uit overbedeling c.q. lening is voldaan met privégelden van de man. Er is immers sprake van een gift ter waarde van de kwijtschelding, waarop de uitsluitingsclausule ziet en die dus buiten elke – ook de toekomstige – gemeenschap blijft. Met de gelden uit die schenking (privégelden derhalve) is vervolgens de – net als de woning in dit geval niet van de gemeenschap uitgesloten – schuld uit overbedeling c.q. lening voldaan, hetgeen dan – wellicht niet op grond van art. 1:124 lid 2 jo. 122 jo. 95 lid 2 oud BW, maar in ieder geval – op grond van de récompense (zelf) van art. 1:95 lid 2 oud BW53.tot een vergoedingsrecht van de man zal leiden. Dit betreft – naar het hier van toepassing zijnde oude recht – in beginsel een nominale vergoedingsvordering op de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen.54.Bijzondere omstandigheden op grond waarvan hier van die nominaliteit zou moeten worden afgeweken, lijken in de onderhavige casus niet te zijn aangevoerd, althans wordt daarnaar in cassatie niet verwezen.

(Ook) dat gevolg van het samenstel van rechtshandelingen dat in deze zaak is verricht, kan mijns inziens niet worden veronachtzaamd op de enkele grond dat de man vanwege de werking van art. 3:186 lid 2 BW moet worden geacht de woning in haar geheel krachtens erfrecht te hebben verkregen. Hoogstens kan dan gezegd worden dat de moeder haar hier tegenover staande vordering uit onderbedeling eveneens krachtens erfrecht heeft verkregen, en ook de schuld van de man krachtens erfrecht is verkregen en derhalve in de tussen partijen later ontstane gemeenschap van goederen kon vallen. De hierop volgende en separate kwijtschelding door de moeder van het bedrag van ’s mans in een lening omgezette overbedelingsschuld kan echter niet óók als verkrijging door de man krachtens erfrecht worden aangemerkt; daarvoor was toch echt méér vereist dan de enkele verdeling in de zin van art. 3:186 lid 2 BW.

Wat het hof overweegt over het feit dat de kwijtschelding van de geldlening heeft plaatsgevonden vóór het huwelijk van partijen – namelijk dat de man daarom op het moment van het huwelijk geen schuld meer had die als huwelijkse schuld kon worden aangemerkt, en derhalve van enig vergoedingsrecht geen sprake kan zijn – treft mijns inziens geen doel om redenen die nauw samenhangen met het hierboven onder 2.17 besprokene. Voor het ontstaan van het bovengenoemde vergoedingsrecht van de man is mijns inziens niet vereist dat er een gemeenschapsschuld bestond op het moment van het huwelijk. Op het moment van het huwelijk bestond immers wel reeds de situatie dat een schuld die geschikt was om tot de gemeenschap te gaan behoren was voldaan met gelden die daartoe niet konden gaan behoren, zoals bedoeld in art. 1:95 lid 2 oud BW (het huidige art. 1:96 lid 3 BW). Met het aangaan van het huwelijk viel, in het in dit onderdeel behandelde geval, de woning in de gemeenschap, omdat daarop de uitsluitingsclausule niet van toepassing is. Op het bij de toedeling van de woning als kwijtgescholden bedrag gedane gift was de clausule wél van toepassing; dat bedrag zou met het aangaan van het huwelijk dus buiten de gemeenschap zijn gebleven. Dat daarmee de – net als de woning niet van de (toen nog toekomstige) gemeenschap uitgesloten – schuld uit overbedeling c.q. lening was voldaan, heeft dan echter als gevolg dat niet zozeer het bedrag zelf buiten de daarna ontstane gemeenschap blijft, maar dat bij het ontstaan van die gemeenschap een vergoedingsrecht ontstaat als hierboven beschreven.55.

Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat, indien onderdeel 2 niet zou slagen, onderdeel 3 slaagt, waar het rov. 5.3 bestrijdt en betoogt dat sprake is van een vergoedingsrecht. Het onderdeel slaagt echter slechts voor zover daarin (het mindere) besloten ligt van een nominaal vergoedingsrecht, niet voor zover het bepleit dat het vergoedingsrecht moet worden gerelateerd aan de waardestijging van de woning.