HR, 05-10-2007, nr. C06/012HR
ECLI:NL:PHR:2007:BA6756
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
05-10-2007
- Zaaknummer
C06/012HR
- LJN
BA6756
- Vakgebied(en)
Personen- en familierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2007:BA6756, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑10‑2007; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA6756
ECLI:NL:PHR:2007:BA6756, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05‑10‑2007
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA6756
Beroepschrift, Hoge Raad, 13‑12‑2005
- Vindplaatsen
NJ 2008, 296 met annotatie van W.M. Kleijn
SJP 2007/200
NJ 2008, 296 met annotatie van W.M. Kleijn
SJP 2007/200
Uitspraak 05‑10‑2007
Inhoudsindicatie
Erfrecht; afwikkeling van fideï-commis de residuo onder oud recht; toegewezen vordering tot compensatie van uit fideï-commissair vermogen gefinancierde vordering wegens overbedeling, zaaksvervanging?; terugwerkende kracht als bedoeld in art. 1129 (oud) BW.
5 oktober 2007
Eerste Kamer
Nr. C06/012HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. M.E. Gelpke.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Verweerder] heeft bij exploot van 27 maart 2002 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, voorzover in cassatie van belang, [eiser] te veroordelen tot betaling van de helft van de opbrengst van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], te vermeerderen met rente en kosten.
[Eiser] heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft, na [eiser] bij tussenvonnis van 9 april 2003 tot bewijslevering te hebben toegelaten, bij eindvonnis van 5 november 2003 [eiser] veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van € 131.282,84 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2001.
Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 13 september 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 22 juni 2007 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 23 december 1983 is overleden [betrokkene 1] (hierna: erflater), oom van verweerder in cassatie. Erflater was buiten gemeenschap van goederen, behalve die van inboedel, gehuwd met [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), de zuster van eiser tot cassatie.
(ii) Erflater heeft in zijn testament zijn echtgenote tot zijn enige en algemene erfgename benoemd, onder de last om al hetgeen zij bij haar overlijden onvervreemd en onverteerd zal achterlaten van wat zij uit zijn nalatenschap als erfgename zal hebben verkregen, inboedelgoederen daaronder niet begrepen, uit te keren aan [verweerder] of diens nakomelingen, een en ander met onder meer de volgende bepalingen:
"- dat de bezwaarde verplicht zal zijn bedoeld vermogen geheel afzonderlijk, gescheiden van haar overige bezittingen te administreren;
- dat al hetgeen door wederbelegging of anderszins in de plaats zal treden van de bestanddelen van bedoeld vermogen, mede zal behoren tot het fideï-commissaire kapitaal;
- dat bij het einde van het bezwaar de verwachters afgifte van bedoeld kapitaal, dan wel van hetgeen daarvan nog is overgebleven, zullen kunnen vorderen, zullende het bewijs van enige vervreemding of vertering, casu quo van enige wederbelegging of zaaksvervanging, rusten op de bezwaarde of haar erfgenamen en/of rechtverkrijgenden."
Aldus is sprake van een fideï-commis de residuo, met [betrokkene 2] als bezwaarde en [verweerder] als verwachter.
(iii) Uit de opgemaakte boedelbeschrijving van 30 juli 1985 blijkt dat het zuiver saldo van de nalatenschap van erflater ƒ 127.213,03 heeft bedragen. [Betrokkene 2] is eerst in 1989 overgegaan tot het afzonderlijk administreren van het fideï-commissaire kapitaal.
(iv) Erflater en [betrokkene 2] woonden in de woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning). De woning behoorde in eigendom toe aan [betrokkene 2] en haar broer, ieder voor de onverdeelde helft. [Eiser en betrokkene 2] hadden de woning bij wege van vererving van hun ouders verkregen.
(v) Bij akte van 7 maart 1985 zijn [eiser en betrokkene 2] overgegaan tot scheiding en deling van de woning, waarbij deze aan de zuster is toebedeeld met een vordering van [eiser] op haar wegens overbedeling van ƒ 59.443,51. Na onderlinge verrekening van een bedrag van ƒ 440,82, was zij hem een bedrag van ƒ 59.002,69 verschuldigd dat zij in de loop van 1985 heeft voldaan. Deze betaling is (geheel of grotendeels) voldaan uit het fideï-commissaire kapitaal.
(vi) Op 16 januari 2001 is [betrokkene 2] overleden, waarna haar broer als haar enige erfgenaam is overgegaan tot de afwikkeling van het fideï-commis de residuo. In verband hiermee heeft [eiser] aan [verweerder] een bedrag van ƒ 47.411,88 betaald.
(vii) De woning is door [eiser] in januari 2002 verkocht met een opbrengst van € 262.567,69.
3.2 In deze procedure vordert [verweerder] dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van de helft van de opbrengst van de woning, met wettelijke rente. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] met de betaling van ƒ 47.411,88 de ingevolge het fideï-commis de residuo op hem rustende verplichtingen nog niet volledig is nagekomen, althans jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien aan hem als verwachter bovendien de helft van (de waarde van) de woning toekomt nu [betrokkene 2] de aan haar broer toebehorende onverdeelde helft van de woning in eigendom heeft verworven met contanten afkomstig uit het fideï-commissaire kapitaal, waardoor de helft van deze woning op grond van zaaksvervanging is gaan behoren tot het fideï-commissaire kapitaal en [verweerder] derhalve gerechtigd is tot de helft van de woning althans tot de helft van de (verkoop-)waarde daarvan.
[Eiser] heeft ten verwere betoogd (voor zover in cassatie van belang) dat bij de betaling uit het fideï-commissaire kapitaal van de vordering wegens overbedeling sprake was van een tijdelijke opname uit dit kapitaal en dat zijn zuster deze "geldlening" nadien heeft terugbetaald door overboekingen uit haar vrije vermogen en door het afzien van door het fideï-commissaire kapitaal gegenereerde rente-inkomsten. Voorts heeft hij betoogd dat delen van het aangewende bedrag reeds aan zijn zuster toekwamen zodat de betaling uit het fideï-commissaire vermogen niet ƒ 59.002,69 doch ƒ 50.996,69 heeft bedragen. Ten slotte heeft [eiser] een beroep gedaan op art. 1129 BW (oud), stellende dat [betrokkene 2] door de terugwerkende kracht van de scheiding wordt geacht reeds vanaf 28 september 1970 althans 21 juni 1973 (het ontstaan van de gebonden mede-eigendom door het overlijden van haar vader, respectievelijk moeder) en derhalve vóór het ontstaan van het fideï-commissaire vermogen, haar ouders in de eigendom te zijn opgevolgd. [Eiser] heeft geconcludeerd dat door zaaksvervanging een deel van het liquide fideï-commissaire kapitaal werd vervangen door een vordering op [betrokkene 2] in privé, een vordering die laatstgenoemde gedurende het bezwaar volledig heeft voldaan.
3.3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld dat van zaaksvervanging sprake is als de tegenprestatie voor het vervangende goed geheel of nagenoeg geheel afkomstig is uit het bezwaarde vermogen van de bezwaarde, en dat voorshands aangenomen moet worden dat in dit geval van zaaksvervanging sprake is nu vaststaat dat [betrokkene 2] het aandeel van haar broer in de woning heeft overgenomen door daartoe liquide middelen uit het fideï-commissaire kapitaal aan te wenden, waarmee zij de betalingsverplichting aan haar broer ten bedrage van ƒ 59.002,69 geheel of nagenoeg geheel (voor een bedrag van ƒ 50.996,69) heeft voldaan. Dat zou nog anders kunnen zijn als [betrokkene 2] het gevolg van zaaksvervanging uitdrukkelijk niet heeft beoogd, maar slechts het oog heeft gehad op het ontstaan van een vergoedingsrecht ten gunste van de verwachter, ten laste van haar onbezwaarde vermogen. Op grond van een en ander heeft de rechtbank [eiser] toegelaten te bewijzen (voor zover in cassatie van belang) dat zijn zuster met het ten laste van het fideï-commissaire kapitaal voldoen van haar schuld uit overbedeling niet zaaksvervanging tot stand heeft gebracht, maar een vergoedingsrecht van het fideï-commissaire kapitaal ten laste van haar onbezwaarde vermogen heeft laten ontstaan, en voorts dat zij ten laste van het fideï-commissaire kapitaal ƒ 50.996,69 en niet ƒ 59.002,69 heeft gebruikt voor de betaling van haar schuld uit overbedeling aan [eiser].
In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] op geen van beide punten erin geslaagd is het verlangde bewijs te leveren, en heeft zij hem veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 131.283,84 met wettelijke rente.
Het hof heeft beide vonnissen bekrachtigd, waarbij het in zijn rov. 4.6 - 4.12 de door de rechtbank gebezigde motivering heeft gevolgd en de daartegen gerichte grieven heeft verworpen.
3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat, nu de bezwaarde, [betrokkene 2], is overleden vóór 1 januari 2003 (het tijdstip van inwerkingtreding van het thans geldende erfrecht) en daardoor aan het fideï-commissaire verband een einde is gekomen vóór genoemd tijdstip, het tot dat tijdstip geldende erfrecht van toepassing is op (de afwikkeling van) het onderhavige fideï-commis de residuo. Dit brengt mee dat, anders dan namens [eiser] in cassatie is betoogd, in deze zaak niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat op het fideï-commis ingevolge art. 4:138 lid 2 BW de bepalingen van het vruchtgebruik van overeenkomstige toepassing zijn.
3.5.1 Onderdeel 3.1 (onderdeel 3 bevat slechts een inleiding) klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.6, inhoudende dat [betrokkene 2] voorafgaande aan de akte van 7 maart 1985 slechts gerechtigd was tot de onverdeelde helft van de woning en dat zij door betaling aan haar broer van een bedrag van ƒ 59.002,69 "de andere helft van de woning" verkreeg. Volgens het onderdeel berust dit oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, omdat volgens het ten deze toepasselijke vóór 1 januari 1992 geldende vermogensrecht een scheiding en deling terugwerkende kracht en declaratieve werking heeft (art. 1129 BW oud), hetgeen betekent dat [betrokkene 2] na de toedeling geacht wordt vanaf het openvallen van de nalatenschap van haar moeder (op 21 juni 1973) steeds volledig eigenaar van de woning te zijn geweest. Om die reden kan "de helft van de onroerende zaak" dus nooit in de plaats zijn getreden van het fideï-commissaire kapitaal, omdat ten tijde van de eigendomsverkrijging door [betrokkene 2] (op 21 juni 1973) in het geheel nog geen sprake was van een fideï-commissair kapitaal, aldus het onderdeel.
3.5.2 Het onderdeel faalt. Weliswaar had een verdeling ingevolge art. 1129 BW (oud) terugwerkende kracht. Maar deze wettelijke fictie staat er niet aan in de weg om te oordelen dat "de andere helft van de woning" geldt als "hetgeen door wederbelegging of anderszins in de plaats zal treden" van het fideï-commissaire kapitaal zoals - naar de kennelijke uitlegging van het hof - bedoeld in de desbetreffende bepaling in het testament van erflater (zie 3.1 onder (ii)), nu de volledige eigendom van die woning werd verworven uit hoofde van een verdeling op 7 maart 1985 en wat bedoelde helft betreft werd gefinancierd met gelden uit het fideï-commissaire kapitaal.
3.6 Onderdeel 3.2 neemt tot uitgangspunt dat de verwerving van de onverdeelde eigendom van de woning door [betrokkene 2] heeft plaatsgevonden voordat het fideï-commissair vermogen is ontstaan. Voor zover het onderdeel meent dat (ook) het hof hiervan is uitgegaan, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel ertoe strekt te klagen dat het hof genoemd uitgangspunt miskend heeft, bouwt het voort op onderdeel 3.1 en deelt het in het lot daarvan.
3.7.1 Door middel van onderdeel 3.3 betoogt [eiser] dat voor "een beleggingsaanspraak als door het hof bedoeld" geen plaats is indien het verkregen goed niet een nieuw aangeschaft goed is, maar een goed verkregen krachtens toedeling uit een onverdeeldheid in een nalatenschap waarin de bezwaarde (en niet de insteller) gerechtigd was. Volgens het onderdeel kan immers moeilijk aanvaard worden dat de (normatieve) verkrijgingswil van de bezwaarde in een dergelijk geval (zonder meer) geacht moet worden te zijn gericht op verkrijging van de (onverdeelde) helft van het toegedeelde goed ten behoeve van het fideï-commissair vermogen. Betoogd wordt dat de bezwaarde de mogelijkheid houdt om met gelden van het fideï-commis een goed voor zichzelf te verkrijgen, zij het dat daaruit een (in beginsel nominaal) vergoedingsrecht voortvloeit, en dat een andere opvatting zich niet laat verenigen met de algemene beginselen van het vermogensrecht.
3.7.2 Het hof heeft evenwel niet miskend dat de bezwaarde ([betrokkene 2]) de mogelijkheid had om het aandeel van haar broer te verwerven met gelden die uit het fideï-commissaire kapitaal afkomstig zijn, zonder dat sprake zou zijn van zaaksvervanging ten behoeve van het fideï-commissair vermogen. Het hof heeft immers (ook) die mogelijkheid onderzocht, maar evenals de rechtbank geoordeeld dat op grond van de financiering van de uitkering wegens overbedeling uit het fideï-commissaire kapitaal in beginsel sprake is van zaaksvervanging, waarbij niet van belang is of het daarbij gaat om een nieuw verworven object dan wel om de opheffing van een onverdeeldheid (rov. 4.6), waarbij het hof vervolgens nog in rov. 4.7 heeft overwogen:
- dat onduidelijkheden die het gevolg zijn van het feit dat [betrokkene 2] pas vanaf 1989 heeft voldaan aan haar verplichting om haar eigen vermogen en het fideï-commissaire kapitaal gescheiden te administreren, niet voor rekening en risico komen van de verwachter [verweerder] maar van de bezwaarde en haar erfgenaam [eiser];
- dat de door [eiser] ter onderbouwing van zijn standpunt aangevoerde argumenten en reconstructies slechts gebaseerd zijn op wat hij een voor de hand liggende gang van zaken acht, maar niet op een door overtuigende bescheiden onderbouwde weergave van de feitelijke gang van zaken;
- dat ook de (ter griffie van het hof gedeponeerde) administratie van [betrokkene 2] geen uitsluitsel biedt in de door [eiser] gewenste zin;
- en dat een dergelijk uitsluitsel wel door hem verschaft dient te worden, gezien ook de bepaling daaromtrent in het testament van erflater (waarmee het hof kennelijk doelt op de hiervoor in 3.1 onder (ii) als laatste geciteerde bepaling aangaande het bewijs van wederbelegging of zaaksvervanging).
Op grond van dit samenstel van overwegingen is het hof in rov. 4.8 tot dezelfde slotsom als de rechtbank gekomen, namelijk dat - zoals de rechtbank in rov. 4.4 van haar tussenvonnis oordeelde - "voorshands [geoordeeld wordt] dat sprake is van zaaksvervanging en dat [[verweerder]] aanspraak heeft op een aandeel in de verkoopopbrengst van de woning (...), tenzij [[eiser]] slaagt in het bewijs dat in plaats van zaaksvervanging sprake is van een vergoedingsrecht ten laste van het onbezwaarde vermogen".
Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij voor het overige in cassatie niet op juistheid kunnen worden getoetst. Het onderdeel faalt dan ook.
3.8 De in de onderdelen 1, 2 en 3.4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 4.011,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 5 oktober 2007.
Conclusie 05‑10‑2007
Inhoudsindicatie
Erfrecht; afwikkeling van fideï-commis de residuo onder oud recht; toegewezen vordering tot compensatie van uit fideï-commissair vermogen gefinancierde vordering wegens overbedeling, zaaksvervanging?; terugwerkende kracht als bedoeld in art. 1129 (oud) BW.
Rolnummer C06/012HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 8 juni 2007
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Inleiding
1. Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van het fideï-commis de residuo waarbij de in 1983 overleden erflater [betrokkene 1] zijn echtgenote [betrokkene 2] heeft benoemd tot bezwaarde en zijn neef, [verweerder], tot verwachter. [Eiser] is de broer en enig erfgenaam van de bezwaarde [betrokkene 2], die in 2001 is overleden. [Eiser en betrokkene 2] zijn na het overlijden van hun moeder - in 1973 - ieder voor de onverdeelde helft gerechtigd geworden tot de ouderlijke woning, die het echtpaar [betrokkene 1 en 2] is gaan bewonen. Broer en zus zijn in 1985 overgegaan tot scheiding en deling; de woning werd toebedeeld aan [betrokkene 2] en [eiser] verkreeg in verband daarmee een vordering wegens overbedeling. Op de grond dat de vordering wegens overbedeling uit het fideï-commissaire vermogen is gefinancierd, stelt [verweerder] in dit geding dat hij - uit hoofde van zaaksvervanging - aanspraak heeft verkregen op de helft van de waarde van de woning. Zijn daartoe strekkende vordering is door de rechtbank en het hof toegewezen. Daartegen keert zich het cassatiemiddel met onder meer de klacht dat zaaksvervanging in de gegeven omstandigheden is uitgesloten en dat slechts een vorderingsrecht is ontstaan ten behoeve van het fideï-commissaire vermogen en ten laste van het onbezwaarde vermogen tot vergoeding van het (nominale) bedrag dat in verband met de voldoening van de vordering wegens overbedeling aan het fideï-commissaire vermogen is onttrokken.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende (zie rechtsoverweging 4.2 van het bestreden arrest):
i) Op 23 december 1983 is overleden [betrokkene 1], oom van verweerder in cassatie, die buiten gemeenschap van goederen behalve die van inboedel was gehuwd met [betrokkene 2], de zuster van eiser tot cassatie. De woning aan de [a-straat 1] te [plaats] die zij bewoonden, behoorde na vererving van hun ouders toe aan [eiser en betrokkene 2], ieder voor de onverdeelde helft.
ii) Erflater heeft in zijn testament zijn echtgenote tot zijn enige en algemene erfgename benoemd onder de last om al hetgeen zij bij haar overlijden onvervreemd en onverteerd zal achterlaten van wat zij uit zijn nalatenschap als erfgename zal hebben verkregen, inboedelgoederen daaronder niet begrepen, uit te keren aan [verweerder] of diens nakomelingen, een en ander met onder meer de volgende bepalingen:
"- dat de bezwaarde verplicht zal zijn bedoeld vermogen geheel afzonderlijk, gescheiden van haar overige bezittingen te administreren;
- dat al hetgeen door wederbelegging of anderszins in de plaats zal treden van de bestanddelen van bedoeld vermogen, mede zal behoren tot het fideï-commissaire kapitaal;
- dat bij het einde van het bezwaar de verwachters afgifte van bedoeld kapitaal, dan wel van hetgeen daarvan nog is overgebleven, zullen kunnen vorderen, zullende het bewijs van enige vervreemding of vertering, casu quo van enige wederbelegging of zaaksvervanging, rusten op de bezwaarde of haar erfgenamen en/of rechtverkrijgenden."
iii) Uit de opgemaakte boedelbeschrijving van 30 juli 1985 blijkt dat het zuiver saldo van de nalatenschap van erflater ƒ 127.213,03 heeft bedragen. Zijn erfgename is eerst in 1989 overgegaan tot het afzonderlijk administreren van het fideï-commissaire kapitaal.
iv) Bij akte van 7 maart 1985 zijn [eiser en betrokkene 2] overgegaan tot scheiding en deling van de woning, waarbij deze aan de zus is toebedeeld met een vordering van geïntimeerde op zijn zus wegens overbedeling van ƒ 59.443,51. Na onderlinge verrekening van een bedrag van ƒ 440,82, was zij hem een bedrag van ƒ 59.002,69 verschuldigd dat zij in de loop van 1985 heeft voldaan. Deze betaling is (geheel of grotendeels) voldaan uit het fideï-commissaire kapitaal.
v) Op 16 januari 2001 is [betrokkene 2] overleden, waarna haar broer als haar enige erfgenaam is overgegaan tot de afwikkeling van het fideï-commis de residuo. In verband hiermee heeft [eiser] aan [verweerder] een bedrag van ƒ 47.411,88 betaald.
vi) De woning aan de [a-straat 1] te [plaats] is door [eiser] in januari 2002 verkocht met een opbrengst van € 262.567,69.
3. [Verweerder] heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 27 maart 2002 in rechte betrokken en gevorderd - voorzover thans nog van belang - dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van de helft van de opbrengst van de woning aan de [a-straat], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2001. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] met de betaling van ƒ 47.411,88 de ingevolge het fideï-commis de residuo op hem rustende verplichtingen nog niet volledig is nagekomen althans jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien aan hem als verwachter bovendien de helft van (de waarde van) de woning aan de [a-straat] toekomt nu [betrokkene 2] de aan haar broer toebehorende onverdeelde helft van de woning in eigendom heeft verworven met contanten afkomstig uit het fideï-commissaire kapitaal, waardoor de helft van deze woning op grond van zaaksvervanging is gaan behoren tot het fideï-commissaire kapitaal en [verweerder] derhalve gerechtigd is tot de helft van de woning althans tot de helft van de (verkoop-)waarde daarvan.
[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft onder meer betoogd dat bij de betaling van de vordering wegens overbedeling uit het fideï-commissaire kapitaal sprake was van een tijdelijke opname uit het fideï-commissaire kapitaal en dat zijn zuster deze "geldlening" nadien heeft terugbetaald door overboekingen uit haar vrije vermogen en door het afzien van door het fideï-commissaire kapitaal gegenereerde rente-inkomsten. Voorts heeft hij betoogd dat delen van het geleende bedrag reeds aan [betrokkene 2] toekwamen zodat de betaling uit het fideï-commissaire vermogen niet ƒ 59.002,69 doch ƒ 50.996,69 heeft bedragen. [Eiser] heeft bovendien betoogd dat er geen sprake van kan zijn dat [verweerder] door zaaksvervanging mede-eigenaar van het pand [a-straat] is geworden nu met betrekking tot een onroerende zaak geldt dat zaaksvervanging de formele verkrijgingsvereisten niet terzijde kan schuiven en dat een levering is vereist voor verkrijging van mede-eigendom van het litigieuze pand, een levering die niet heeft plaatsgevonden. Ten slotte heeft [eiser] ook nog een beroep gedaan op art. 1129 BW (oud), stellende dat [verweerder] ook al daarom geen mede-eigenaar kan zijn geworden van de litigieuze woning nu [betrokkene 2] door de terugwerkende kracht van de scheiding wordt geacht reeds vanaf 28 september 1970 - het ontstaan van de gebonden mede-eigendom door het overlijden van haar vader - en derhalve vóór het ontstaan van het fiduciaire vermogen wordt geacht haar ouders in de eigendom te zijn opgevolgd. [Eiser] heeft geconcludeerd dat door zaaksvervanging een deel van het liquide fiduciaire kapitaal werd vervangen door een vordering op [betrokkene 2] in privé, een vordering die laatstgenoemde gedurende het bezwaar volledig heeft voldaan. (Zie conclusie van antwoord, sub 5 en conclusie van dupliek, sub 5.)
4. De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft op 9 april 2003 een tussenvonnis gewezen, waarin zij heeft overwogen als volgt. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of de betaling van het bedrag ten laste van het fideï-commissaire kapitaal heeft geleid tot zaaksvervanging, waardoor [verweerder] - nu de litigieuze woning inmiddels is verkocht - gerechtigd is tot een aandeel in de verkoopopbrengst, dan wel slechts tot een (al of niet reeds door verrekening tenietgegaan) vergoedingsrecht ten laste van het onbezwaarde vermogen doordat het vrije vermogen van de bezwaarde is vermeerderd ten koste van het fideï-commissaire vermogen en er geen zaaksvervanging aangenomen kan worden. Bij de beantwoording van deze vraag heeft als uitgangspunt te gelden dat van zaaksvervanging sprake is als de tegenprestatie voor het vervangende goed geheel of nagenoeg geheel afkomstig is uit het bezwaarde vermogen. Nu de toescheiding van het onverdeelde aandeel in de woning aan [betrokkene 2] geschiedde onder de verplichting aan [eiser] een vergoeding van ƒ 59.002,69 te betalen wegens overbedeling en tussen partijen vaststaat dat die betaling voor in ieder geval een ƒ 50.996,69 dan wel voor ƒ 59.002,69 uit het fideï-commissaire vermogen is geschied, is de betaling aan [eiser] wegens overbedeling nagenoeg geheel en mogelijks zelfs geheel ten laste van het fideï-commissaire kapitaal geschied, hetgeen leidt tot het oordeel dat de gebruikte liquide middelen van het fideï-commissaire kapitaal zijn vervangen door een aandeel in de woning, te weten een aandeel groot ƒ 50.996,69 : ƒ 59.002,69 x 100 van de helft dan wel de helft van de gerealiseerde verkoopopbrengst (rechtsoverweging 4.2). Dat zou nog anders kunnen zijn indien blijkt van feiten waaruit volgt dat [betrokkene 2] het gevolg van zaaksvervanging uitdrukkelijk niet heeft beoogd maar slechts het oog heeft gehad op het ontstaan van een vergoedingsrecht ten gunste van de verwachter en ten laste van het onbezwaarde vermogen (rechtsoverweging 4.3). Ten slotte heeft de rechtbank, overwegende voorshands van oordeel te zijn dat sprake is van zaaksvervanging, [eiser] toegelaten tot het bewijs dat a). zijn zuster, [betrokkene 2], met het ten laste van het fideï-commissaire kapitaal voldoen van de schuld uit overbedeling aan [eiser] ter zake van de toescheiding aan haar van de onverdeelde helft in de woning niet zaaksvervanging tot stand heeft gebracht, maar een vergoedingsrecht van het fideï-commissaire kapitaal ten laste van haar onbezwaarde vermogen heeft doen ontstaan en b). of en zo ja tot welk bedrag dit vergoedingsrecht is tenietgegaan door verrekeningen. Voorts heeft de rechtbank [eiser] toegelaten te bewijzen dat c). [betrokkene 2] ten laste van het fideï-commissaire kapitaal ƒ 50.996,69 en niet ƒ 59.002,69 heeft gebruikt voor de betaling van haar schuld uit overbedeling aan [eiser].
Na het horen van de door [eiser] voorgebrachte getuigen, heeft de rechtbank op 5 november 2003 eindvonnis gewezen. Overwegende dat [eiser] niet is geslaagd in het bewijs als weergegeven onder a, zodat aan de beoordeling van de onder b verwoorde bewijsopdracht kan worden voorbijgegaan en dat [eiser] evenmin is geslaagd in het bewijs weergegeven onder c, heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] toegewezen en [eiser] veroordeeld tot betaling van € 131.283,84, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2001.
5. [Eiser] heeft tegen deze vonnissen vergeefs hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch: bij arrest van 13 september 2005 heeft het hof de door [eiser] naar voren gebrachte grieven verworpen en het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:
"4.6 Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene 2] de uitkering wegens overbedeling die zij aan haar broer diende te doen, heeft gefinancierd met drie betalingen die afkomstig waren van de bankrekening (nummer 44.72.54.161) die behoorde tot het fideï-commissaire kapitaal. Dit brengt mee dat het object van die financiering in beginsel in de plaats is gekomen van het desbetreffende gedeelte van dit kapitaal. Anders dan [eiser] blijkens de toelichting op de eerste grief meent, is niet van belang of het hierbij gaat om een nieuw verworven object dan wel om de opheffing van een onverdeeldheid. Voorafgaande aan de akte van 7 maart 1985 was [betrokkene 2] gerechtigd tot een onverdeelde helft van de woning, daarna was zij enig eigenaar van de woning en diende zij aan haar broer een bedrag van ƒ 59.002,69 te voldoen. Deze betalingsverplichting staat dus tegenover het verwerven van de andere helft van de woning en aan die verplichting is voldaan door middel van de drie betalingen van de rekening die tot het fideï-commissaire kapitaal behoorde.
4.7 Door [eiser] is aangevoerd dat de rekening met nummer 44.72.54.161 bedragen omvatte die daarop door [betrokkene 2] waren gestort vanuit haar eigen vermogen en die niet tot het fideï-commissaire kapitaal zijn gaan behoren. Dit argument gaat evenwel niet op. Tot in 1989 heeft [betrokkene 2] niet voldaan aan haar verplichting om haar eigen vermogen en het fideï-commissaire kapitaal gescheiden te administreren. Onduidelijkheden die daarvan het gevolg zijn komen niet voor rekening en risico van de verwachter van het fideï-commis de residuo, [verweerder], maar van de bezwaarde, [betrokkene 2], en haar erfgenaam, [eiser]. Door [eiser] zijn verschillende reconstructies van het eigen vermogen van zijn zus ten opzichte van het fideï-commissaire kapitaal uitgevoerd, maar deze hebben alle het manco dat zij zijn gebaseerd op wat [eiser] een voor de hand liggende gang van zaken acht en niet op een door overtuigende bescheiden onderbouwde weergave van de feitelijke gang van zaken. Ook de ter griffie gedeponeerde administratie biedt geen uitsluitsel in de door [eiser] gewenste zin. Dergelijk uitsluitsel dient door hem geleverd te worden, gezien ook de bepaling daaromtrent in het testament van [betrokkene 1] (...)."
Vervolgens heeft het hof overwogen dat tegen hetgeen in rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis is overwogen en tegen de daarin opgenomen bewijsopdrachten geen afzonderlijke grieven zijn gericht (rechtsoverweging 4.8). Na een weergave van deze bewijsopdrachten (in rechtsoverweging 4.9), heeft het hof het oordeel van de rechtbank dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, tot het zijne gemaakt (rechtsoverweging 4.10-4.11).
6. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld met een cassatiemiddel bestaande uit drie onderdelen (aangeduid als "klachten"). Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [verweerder] nog heeft gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
7. Het eerste middelonderdeel komt op tegen 's hofs overweging dat de vordering wegens overbedeling van [eiser] op zijn zuster ƒ 59.443,51 bedroeg en na verrekening van een bedrag van ƒ 440,82 een bedrag van ƒ 59.002,69 door haar aan [eiser] werd uitgekeerd alsmede dat deze betaling geheel of grotendeels is voldaan uit het fideï-commissaire kapitaal. Subonderdeel 1.1 klaagt dat indien het hof daarmee wil aangeven dat deze bedragen (onbetwist) dienen te worden aangemerkt als de totale verkrijgingsprijs van het onverdeelde aandeel, dat oordeel onbegrijpelijk is omdat [eiser] in zijn memorie van grieven heeft betoogd dat, waar de waarde van de onverdeelde helft ƒ 65.000,- bedroeg, de verwerving van die onverdeelde helft dus niet geheel ten laste van het fideï-commissaire vermogen is gekomen. Subonderdeel 1.2 klaagt dat indien het hof een dergelijke betwisting wel in de grieven heeft gelezen maar van oordeel was dat het feit dat de toedelingsprijs geen ƒ 59.443,51 bedroeg niet relevant is voor de uitkomst van het geschil, dit oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is.
Middelonderdeel 2 keert zich tegen 's hofs overweging dat tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van haar tussenvonnis van 9 april 2003 heeft overwogen en tegen de daarin opgenomen bewijsopdrachten geen afzonderlijke grieven zijn gericht, zodat het hof deze tot uitgangspunt strekken. Het noemt deze overweging onbegrijpelijk, nu de tweede appelgrief zich rechtstreeks keert tegen rechtsoverweging 4.4. van het tussenvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat "voorshands sprake is van zaaksvervanging, tenzij gedaagde slaagt in het bewijs dat in plaats van zaaksvervanging sprake is van een vergoedingsrecht van het onbezwaard vermogen, tot welk bewijs gedaagde zal worden toegelaten", met de klacht dat dit oordeel onjuist is, omdat niet voorshands moet worden uitgegaan van zaaksvervanging maar van vergoedingsrechten; daarmee richtte de grief zich tegen de aan [eiser] verstrekte bewijsopdracht, aldus het onderdeel.
Middelonderdeel 3 keert zich tegen rechtsoverweging 4.6, waarin het hof aan zijn overweging dat [betrokkene 2] de uitkering wegens overbedeling aan haar broer heeft gefinancierd met gelden uit het fideï-commissaire kapitaal, de conclusie heeft verbonden dat het object van de financiering in beginsel in de plaats is gekomen van het desbetreffende gedeelte van dit kapitaal en dat het daarbij niet van belang is, zoals [eiser] in de toelichting op de eerste grief heeft betoogd, of het hierbij gaat om een nieuw verworven object dan wel om de opheffing van een onverdeeldheid, waartoe verder is overwogen dat de betalingsverplichting staat tegenover het verwerven van de andere helft van de woning. Het middelonderdeel klaagt dat dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, welke klacht in een drietal subonderdelen wordt uitgewerkt.
Subonderdeel 3.1 voert aan dat [betrokkene 2] gelet op het hier toepasselijke art. 1129 BW (oud), ingevolge welke bepaling een scheiding en deling terugwerkt en declaratieve werking heeft, door de toedeling op 7 maart 1985 geacht wordt vanaf het openvallen van de nalatenschap op 21 juni 1973 steeds volledig eigenaar van de litigieuze onroerende zaak te zijn geweest, zodat de helft van de onroerende zaak dus nooit in de plaats kan zijn getreden van het fideï-commissaire kapitaal omdat er ten tijde van de eigendomsverkrijging door [betrokkene 2] nog geen sprake was van een fideï-commissair kapitaal.
Subonderdeel 3.2 betoogt dat voorzover het hof heeft gemeend dat van een wederbelegging of anderszins in de plaats treden van bestanddelen van het fideï-commissaire vermogen (zoals bedoeld in het testament van erflater) ook sprake kan zijn indien de verkrijging van een goed weliswaar dateert van vóór de datum waarop het fideï-commissaire vermogen is ontstaan, maar de verkrijgingsprijs uiteindelijk wél ten laste van dat vermogen is voldaan, het hof eraan heeft voorbijgezien dat in een dergelijk geval wel een nominaal vergoedingsrecht kan ontstaan ten behoeve van het vermogen waaruit de verkrijgingsprijs is voldaan doch dat voor een verdergaande aanspraak in de vorm van een delen in de waarde(stijging) van het verkregen goed geen plaats, waartoe wordt verwezen naar HR 6 december 2002, NJ 2005, 125, m.nt. WMK.
Subonderdeel 3.3 stelt dat althans voor een beleggingsaanspraak als door het hof aangenomen geen plaats is indien het goed niet een nieuw aangeschaft goed is, maar een goed verkregen krachtens toedeling uit een onverdeeldheid in een nalatenschap waarin de bezwaarde (en dus niet de insteller) gerechtigd was. Het onderdeel betoogt dat immers moeilijk kan worden volgehouden dat de (normatieve) verkrijgingswil van de bezwaarde in een dergelijk geval geacht moet worden te zijn gericht op verkrijging van de (onverdeelde) helft van het toegedeelde goed ten behoeve van het fideï-commissaire vermogen. Het onderdeel voegt daaraan toe dat immers ook voor de wederbelegging of zaaksvervanging als hier bedoeld de leer van de formele verkrijging geldt en dat de bezwaarde de mogelijkheid behoudt om met gelden van het fideï-commis voor zich zelf te verkrijgen, zij het dat daaruit een (in beginsel) nominaal vergoedingsrecht voortvloeit. Een andere opvatting laat zich niet verenigen met de algemene beginselen van het vermogensrecht, aldus dit onderdeel.
Subonderdeel 3.4 bevat een motiveringsklacht voor het geval het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan.
8. Bij de bespreking van de in het middel vervatte klachten kan het volgende worden vooropgesteld met betrekking tot het fideï-commis de residuo en de zich bij deze rechtsfiguur voordoende vragen van zaaksvervanging en vergoedingsrechten.
Bij een erfstelling over de hand (een fideï-commis) wordt de onmiddellijk bij het overlijden van de erflater geroepen erfgenaam - de erfgenaam uit de hand/de bezwaarde -bij zijn overlijden (of een daaraan voorafgaand tijdstip) opgevolgd door de erfgenaam over de hand/de verwachter. De fideï-commissaire makingen vinden hun oorsprong in het Romeinse recht en werden gerecipieerd in het oud-Vaderlandse recht. Tegen het fideï-commis met bewaarplicht rezen ernstige bezwaren vanwege de grote macht die aan de erflater toekwam en de schijn van kredietwaardigheid die bij de bezwaarde kon ontstaan. In het Burgerlijk Wetboek van 1838 werd dan ook een verbod opgenomen ter zake van makingen over de hand met de plicht tot bewaring, een verbod waarop de wet voor een beperkt aantal gevallen een uitzondering maakte; zie art. 926 BW (oud), waarin werd vooropgesteld dat erfstellingen over de hand of fideï-commissaire substituties verboden zijn, en de artt. 927 en 1020 e.v. BW (oud), waarin werd aangegeven in welke gevallen een making over de hand met de plicht tot bewaring is toegestaan. Tegen het fideï-commis de residuo - een making over de hand van hetgeen de erfgenaam uit de hand onverteerd en onvervreemd zal nalaten - bestonden bedoelde bezwaren niet. Art. 928 BW (oud) bepaalde dan ook dat deze rechtsfiguur geen verboden erfstelling over de hand is; de artt. 1036-1038 BW (oud) bevatten enige bepalingen met betrekking tot het fideï-commis de residuo. (Zie Zie Asser-Van der Ploeg-Perrick, 12e dr. 1996, nr. 142 e.v. en nr. 615 e.v. let op nieuwe druk; Stollenwerck, Het fideicommis de residuo, diss. Nijmegen, Ars Notariatus XXXIV, 1986, hoofdstuk 2.) Deze bepalingen zijn bij de invoering van het nieuwe BW in 1992 opgenomen in Boek 4 en zijn blijven gelden tot de invoering van het nieuwe erfrecht in 2003 dat in de onderhavige zaak niet van toepassing is nu de bezwaarde vóór genoemde datum is overleden.
Art. 1036 BW (oud) hield in dat de bezwaarde bevoegd is om het aan hem gemaakte te vervreemden of te verteren en zelfs bij schenking onder de levenden daarover te beschikken, tenzij dit laatste door de erflater, geheel of gedeeltelijk, zou zijn verboden. Art. 1037 BW (oud) verklaarde de verplichting tot het maken van een boedelbeschrijving van art. 1027 en 1028 BW (oud) van toepassing op de bezwaarde, met de bepaling dat hij niet is gehouden enige zekerheid te stellen. Art. 1038 BW (oud) bepaalde in zijn eerste lid dat, na het overlijden van de bezwaarde erfgenaam of legataris, de verwachter het recht heeft om de dadelijke afgifte te vorderen van hetgeen van de erfenis of van het legaat in natura mocht zijn overgebleven. Het tweede lid van art. 1038 BW (oud) bevatte een bewijsregel die inhoudt dat ten aanzien van de gerede penningen of van de opbrengst van de vervreemde goederen, uit aantekeningen van de bezwaarde erfgenaam of legataris, uit huiselijke papieren of door alle andere bewijsmiddelen, kan worden opgemaakt of, en in hoeverre, iets van de erfenis of van het legaat is overgebleven. Aangenomen werd dat de verwachter na het overlijden van de bezwaarde de insteller als erfgenaam opvolgt in hetgeen onverteerd en onvervreemd was overgebleven, welk residu door middel van de hereditatis petitio kon worden opgevorderd. Voorts werd uit - met name - de bepaling van art. 1038 lid 2 BW (oud) (waarin over "opbrengst" wordt gesproken) afgeleid dat de aanspraak van de verwachter mede betrekking had op de onverteerde opbrengst van vervreemde fideï-commissaire goederen. Hierin werd een toepassing van de zaaksvervangingsgedachte gezien.
9. Volledigheidshalve zij vermeld dat het fideï-commis de residuo onder het huidige - per 1 januari 2003 in werking getreden - erfrecht niet langer als een afzonderlijke figuur wordt geregeld doch beschouwd wordt als een voorwaardelijke making in de zin van art. 4:137 e.v. BW; het gaat dan om een making onder zowel opschortende als ontbindende voorwaarde. Ingevolge art. 4:138 lid 1 BW wordt degene die aan wie het vermaakte tot de vervulling der voorwaarde toekomt, als de uitsluitend rechthebbende aangemerkt voorzover het betreft de voor en tegen derden uit te oefenen rechten en rechtsvorderingen. Voor het overige, zo bepaalt het tweede lid, vinden, zolang de vervulling der voorwaarden onzeker is, de wettelijke voorschriften betreffende het vruchtgebruik, zoals geregeld in titel 8 van Boek 3 BW, overeenkomstige toepassing. Dit leidt ertoe dat, in afwijking van het oude recht, de bezwaarde is verplicht het vermaakte gelijk een vruchtgebruiker te bewaren en in stand te houden, tenzij de erflater hem de bevoegdheid heeft toegekend om de goederen te verteren en te vervreemden. Op grond van deze schakelbepaling geldt voorts art. 3:213 BW met zijn bepaling dat hetgeen in de plaats van aan vruchtgebruik onderworpen goederen treedt doordat daarover bevoegdelijk wordt beschikt, aan de hoofdgerechtigde toebehoort en eveneens aan het vruchtgebruik is onderworpen. Zie verder: Asser-Perrick, 13e dr. 2002, nr. 168-172.
Zoals het hof ook heeft aangenomen, wordt de onderhavige zaak beheerst door de bepalingen van Boek 4 BW zoals dat gold tot 1 januari 2003, nu [betrokkene 2] in 2001 is overleden. Anders dan in de schriftelijke toelichting van [eiser] wordt betoogd, doet daaraan niet af dat in art. 132 Overgangswet Nieuw BW is bepaald dat de artt. 4:137-139 BW mede van toepassing zijn op een making over de hand die is vervat in een vóór 1 2003 gemaakte uiterste wil doch dat op een making als bedoeld in art. 4:928 (oud) BW art. 4:1036 (oud) BW van toepassing blijft. Uit deze bepaling volgt weliswaar de onmiddellijke werking van genoemde bepalingen - en daarmee ook de per analogiam toe te passen bepalingen inzake het vruchtgebruik - maar in het onderhavige geval verzetten art. 69 Overgangswet alsmede het verbod van terugwerkende kracht zich ertegen dat de rechten en plichten van betrokkenen uit hoofde van de fideï-commissaire making door het nieuwe recht worden bepaald nu reeds in 2001 aan het fideï-commissaire verband (met het overlijden van de bezwaarde) een einde was gekomen en [verweerder] als erfgenaam over de hand de erflater was opgevolgd in hetgeen onverteerd en onvervreemd was overgebleven terwijl [eiser] zijn zuster [betrokkene 2] als erfgenaam was opgevolgd.
10. Met de term zaaksvervanging (naar huidig recht: substitutie) wordt de situatie aangeduid waarin een goed in een rechtsbetrekking treedt op grond dat haar ontstaan of verkrijging door een bepaalde persoon rechtstreeks samenhangt met het verlies van een ander goed dat zich tevoren in een gelijke rechtsbetrekking bevond; zie Langemeijer, Zaaksvervanging, diss. Leiden, 1927, p. 5 en Hammerstein, Eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging, diss. Nijmegen, 1977, p. 11. Men kan zaaksvervanging (substitutie) ook eenvoudigweg omschrijven als vervanging van een bepaald aan een persoon toebehorend goed door een ander goed dat hierdoor aan diezelfde persoon gaat toebehoren; zie Snijders-Rank-Berenschot, Goederenrecht, 4e dr. 2007, nr. 294.
In het oude noch in het huidige burgerlijk wetboek is een algemene regeling van de zaaksvervanging (substitutie) opgenomen. Van zaaksvervanging zal alleen sprake kunnen zijn ingeval daarvoor een grondslag bestaat. Bovendien zal moeten worden bezien of de algemene regels die gelden voor de verkrijging van goederen zich verzetten tegen het aannemen van zaaksvervanging.
11. Is naar huidig recht bij fideï-commissaire makingen de zaakvervangingsregeling van art. 3:213 BW van overeenkomstige toepassing, zoals hiervoor reeds aangestipt werd voor het in het onderhavige geding toepasselijke oude recht uit art. 4:1038 lid 2 (oud) BW afgeleid dat bij het fideï-commis de residuo zaaksvervanging plaatsvindt ingeval door de bezwaarde goederen worden vervreemd die behoren tot het fideï-commissaire vermogen. Tevens werd zaaksvervanging aangenomen ter zake van goederen verkregen door (her-)belegging van de tot het fideï-commissaire vermogen behorende contanten of de opbrengst van vervreemde fideï-commissaire goederen. In de onderhavige zaak bepaalt het testament van erflater expliciet dat "al hetgeen door wederbelegging of anderszins in de plaats zal treden van de bestanddelen van bedoeld vermogen, mede zal behoren tot het fideï-commissaire kapitaal". Aangenomen werd voorts dat ingeval zaaksvervanging niet mogelijk was, bijvoorbeeld doordat met fideï-commissaire vermogen soortzaken worden verkregen die worden vermengd met aan de bezwaarde toebehorende soortzaken, de verwachter een persoonlijk recht op vergoeding toekwam jegens (het privé-vermogen van) de bezwaarde voorzover het eigen vrije vermogen van de bezwaarde ten laste van het fideï-commissaire vermogen was vermeerderd. Men beriep zich daarbij op het rechtskarakter van het fideï-commis de residuo dat meebrengt dat de bezwaarde weliswaar bevoegd was het fideï-commissaire kapitaal te verteren en dat hij zijn eigen vrije vermogen daarbij geheel in stand mocht laten, doch dat het de bezwaarde niet vrijstond (bestanddelen) van het fideï-commissaire kapitaal aan zijn eigen vermogen toe te voegen aangezien een dergelijke handelwijze niet als een verteren of vervreemden kan worden beschouwd. Zie Buining, Het fideicommis de residuo, pre-advies Broederschap der Candidaat-Notarissen, 1952, p. 39-41 en Stollenwerck, a.w., p. 79 e.v. met verdere verwijzingen.
Omtrent de voorwaarden voor zaaksvervanging op grond van art. 1036-1038 BW (oud), in het bijzonder over de vraag of ook zaaksvervanging plaatsvindt ingeval een goed is gefinancierd uit zowel het fiduciaire vermogen als het privé-vermogen van de bezwaarde, bestond geen eenstemmigheid. In de meest recente studie over het fideï-commis de residuo - de dissertatie van Stollenwerck, p. 82-84 - wordt met een beroep op analoge toepassing van art. 1:124 BW zoals dat destijds luidde, verdedigd dat zaaksvervanging plaatsvindt wanneer de aankoop van de goederen geheel of nagenoeg geheel uit het fideï-commissaire vermogen is gefinancierd. Art. 1:124 BW (oud) bepaalde met betrekking tot de omvang van de gemeenschap van vruchten en inkomsten dat niet in die gemeenschap vallen goederen die een echtgenoot heeft verkregen tegen een contraprestatie die ter gelegenheid van de verkrijging geheel uit zijn eigen goederen is voldaan. Wat ervan het beroep op deze bepaling zij, het daarin vervatte vereiste van een volledige financiering is naar mijn oordeel de maatstaf die moet gelden bij de beoordeling of een goed door zaaksvervanging tot het fideï-commissaire vermogen is gaan behoren, zo daarvan al sprake kan zijn gelet op de vereisten die gelden voor eigendomsverkrijging. De consequentie van een andere opvatting - waaronder die dat een vrijwel volledige financiering uit de bezwaarde middelen volstaat - zou immers zijn dat het fideï-commissaire vermogen kan aangroeien ten laste van het eigen vrije vermogen van de bezwaarde, een consequentie die zich naar mijn oordeel niet verdraagt met de aard van deze rechtsfiguur. Vgl. ook: Buining, a.w., p. 40. Omdat "omgekeerde" zaaksvervanging per definitie is uitgesloten zou een persoonlijk vergoedingsrecht ten behoeve van de bezwaarde moeten worden aangenomen, in welk verband voorts de vraag rijst of, en zo ja, hoe een eventuele waardeverandering dient te worden verrekend.
In het thans geldende recht zijn de voorwaarden voor zaaksvervanging evenmin wettelijk vastgelegd. Voor de zaaksvervanging bij het vruchtgebruik op grond van art. 3:213 BW wordt vrij algemeen geleerd dat aansluiting bij art. 1:124 BW voor de hand ligt; zie: Kleijn, Mon. Nieuw BW B-10, nr.16; Luijten, Zaaksvervanging bij de rechten van gebruik en bewoning, JBN 1997, p. 3 en Van Gaalen, Vruchtgebruik, diss. 2001, Ars Notariatus XCI, nr. 126. Deze bepaling is inmiddels gewijzigd; sedert 1 januari 1992 schrijft het tweede lid voor dat een goed dat de echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, buiten de gemeenschap van vruchten en inkomsten blijft, indien het voor de meer dan de helft van zijn prijs ten laste van hem persoonlijk komt. Met deze versoepeling - naast een verlaging van het vereiste financieringspercentage wordt thans tot uitdrukking gebracht dat financiering met geleend geld volstaat - werd tegemoet gekomen aan de kritiek dat de strenge vereisten van het oude artikel ertoe leidden dat de beperkte gemeenschap tendeerde naar een algehele gemeenschap. Daargelaten of - mede gelet op deze ratio - analoge toepassing van het aldus gewijzigde artikel 1:124 BW op art. 3:213 BW ingeval van vruchtgebruik voor de hand ligt, verzet naar mijn oordeel de aard van het fideï-commis de residuo - ofwel de making onder een dubbele voorwaarde - zich om de hiervoor genoemde redenen ertegen dat zaaksvervanging reeds optreedt wanneer de prijs van het verworven goed voor minder dan 50% voor rekening van de bezwaarde persoonlijk komt.
12. In de literatuur inzake het recht van vruchtgebruik waarvoor in het hiervoor reeds genoemde art. 3:213 BW is bepaald dat het in vruchtgebruik gegevene voor substitutie in aanmerking komt, wordt voorts aandacht geschonken aan de vraag of zaaksvervanging mogelijk is ingeval de vruchtgebruiker een goed verkrijgt dat in de plaats komt van een onder het vruchtgebruik vallend goed of dat gelet op de verplichting tot wederbelegging is aangeschaft met een geldsom die onder het vruchtgebruik valt. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de verkrijging van roerende zaken, niet-registergoederen, enerzijds en de verkrijging van registergoederen en vorderingen op naam anderzijds. Voor de eerste categorie geldt art. 3:110 BW met zijn directe verkrijgingsleer; ook de op eigen naam handelende vruchtgebruiker aan wie de zaak wordt geleverd door middel van bezitsverschaffing gaat de zaak (direct) als vruchtgebruiker houden voor de hoofdgerechtigde die daarmee de (blote) eigendom verkrijgt ingeval aan de overige vereisten voor een geldige verkrijging is voldaan. Bij registergoederen kan gelet op de vereisten die in verband met ons publiciteitsstelsel aan de levering worden gesteld, geen sprake zijn van zaaksvervanging bij een verkrijging op naam van de vruchtgebruiker; de vruchtgebruiker zal het goed (onder voorbehoud van vruchtgebruik) moeten (door)leveren aan de hoofdgerechtigde. Laat de vruchtgebruiker dit na, dan wordt hij schadeplichtig. Zie: Asser-Van Dam-Mijnssen-Van Velten, 2002, nr. 298 met verwijzing naar HR 2 april 1976, NJ 1976, 450, m.nt. WMK. In dit arrest (Modehuis Nolly I) - waarin aan de orde was een geval waarin de ene echtgenoot (de man) met gelden van de andere echtgenoot (de vrouw) met wie hij buiten gemeenschap van goederen is gehuwd, op eigen naam een registergoed had aangekocht ter belegging van die gelden - heeft uw Raad overwogen dat directe verkrijging van registergoederen door middel van een middellijk vertegenwoordiger in die zin dat de principaal door die verwerving eigenaar van de goederen wordt, onverenigbaar is met de openbaarheid van eigendomsverkrijging van registergoederen door middel van overdracht en voorts dat ook de stelling dat de vrouw in de interne verhouding tussen partijen als eigenaar geldt, faalt daar niet valt in te zien waarin een zodanig gerelativeerd recht van de vrouw op de goederen zich praktisch zou onderscheiden van een verbintenisrechtelijke aanspraak op die goederen. Zie verder ook Van Gaalen, a.w., nr. 120 en Kleijn, Vruchtgebruik, Mon. Nieuw BW B-10, 1990, nr. 17, die erop wijst dat de in dit arrest vervatte regel ook onder het sinds 1992 geldende recht zijn waarde heeft behouden daar de derdenbeschermingsbepalingen op dit punt te weinig bescherming bieden. Anders: Nieskens-Isphording, WPNR 6368, (1999), p. 618, die juist met een beroep op de derdenbeschermingsbepalingen verdedigt dat de jurisprudentiële regel door de wettelijke bepaling van art. 3:213 BW wordt opzijgezet.
13. Ten slotte is voor de beoordeling van de klacht van onderdeel 3 nog van belang art. 1129 BW (oud), dat tot 1 januari 1992 in zijn eerste lid bepaalde dat iedere erfgenaam wordt geacht onmiddellijk te zijn opgevolgd in de hem toebedeelde of in de door de hem bij aankoop krachtens artikel 1122 BW (oud) verkregen goederen, en in zijn tweede lid dat geen der erfgenamen alzoo wordt gerekend immer de eigendom van de andere goederen der nalatenschap te hebben gehad. Deze bepaling bracht mee dat de verdeling van de boedel declaratieve werking en terugwerkende kracht had. Bij gelegenheid van de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek is de bepaling vervallen en geldt de regeling van art. 3:186 die inhoudt dat voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde een levering is vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. Zie over de oorsprong en rechtsgevolgen van deze regel van art. 1129 BW (oud) uitvoerig: Asser-van der Ploeg, 10e dr. 1988, nrs 440-456.
14. Tegen de achtergrond van het hiervoor vooropgestelde klaagt het middel terecht dat 's hofs redenering in rechtsoverweging 4.6 - die uitmondt in de slotsom dat de onverdeelde helft van de woning waartoe de broer van [betrokkene 2] tot 1985 gerechtigd was en welke onverdeelde helft door [betrokkene 2] door de boedelscheiding is verworven, in de plaats is gekomen van de betalingen afkomstig uit het fiduciaire kapitaal zodat zaaksvervanging is tot stand gebracht en de verwachter [verweerder] gerechtigd is tot de helft van de opbrengst van de inmiddels verkochte woning - blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij kan naar ik meen in het midden blijven of - zoals middelonderdeel 3 primair betoogt - het hof de terugwerkende kracht ex art. 1129 BW (oud) heeft miskend en of deze wettelijke fictie in casu tot gevolg heeft dat zaaksvervanging zoals bedoeld in art. 4:1036-1038 (oud) BW niet mogelijk is op de grond dat [betrokkene 2] geacht moet worden de (volledige) eigendom van de woning reeds in 1973, dus voordat zij de hoedanigheid van bezwaarde had, te hebben verkregen. Aan zaaksvervanging zoals deze door het hof in navolging van de rechtbank kennelijk is aangenomen, kan immers reeds geen sprake zijn omdat - zoals subonderdeel 3.3 gelezen in samenhang met subonderdeel 3.2 kennelijk beoogt te betogen - een (partiële) eigendomsverkrijging door [verweerder] van een door [betrokkene 2] op eigen naam verkregen registergoed niet mogelijk is aangezien een dergelijke vorm van eigendomsverkrijging zich niet verdraagt met de openbaarheid van de eigendomsverkrijging van registergoederen.
15. Nu zaaksvervanging is uitgesloten, heeft - zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 11 werd overwogen - [verweerder] als verwachter slechts een persoonlijk recht op vergoeding ter grootte van het aan het fideï-commissaire kapitaal onttrokken bedrag. Aan de verhouding tussen de bezwaarde en de (erfgenaam van de) verwachter van een fideï-commis de residuo zijn geen argumenten te ontlenen voor een verdergaande aanspraak die tevens de waardevermeerdering van het registergoed sinds de aanschaf omvat. Een zodanige aanspraak - als uitzondering op het uitgangspunt van een nominale vergoeding - is in het huwelijksvermogensrecht op grond van de redelijkheid en billijkheid aanvaard in HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 (Kriek-Smit), m.nt. EAAL alsmede in de rechtspraak over periodieke verrekenbedingen waaraan staande huwelijk geen uitvoering is gegeven. In Kriek-Smit, welke zaak een huwelijk in "koude uitsluiting" betrof, werd een uitzondering "niet geheel uitgesloten geacht", waartoe werd gewezen op de omstandigheid dat privé-gelden van de vrouw waren gebruikt voor de aankoop van de - op naam van de man staande - echtelijke woning die vervolgens door ten tijde van de aankoop niet voorziene omstandigheden (waaronder de ontwikkeling van de markt) een zo aanzienlijke waardestijging had doorgemaakt dat het evenwicht tussen de vordering van de vrouw tot vergoeding van de destijds verschafte, nadien in koopkracht verminderde geldsom en het (aan de man toekomende) uitzonderlijk gunstige resultaat van de belegging daarvan, zonder correctie geheel zou worden verbroken. De in de rechtspraak op grond van de redelijkheid en billijkheid aanvaarde - en in art. 1:136 BW neergelegde - beleggingsleer berust mede op de gedachte dat - ware het verrekenbeding nageleefd - ieder der echtgenoten de hem toekomende helft van de overgespaarde inkomsten had kunnen besteden aan vermogensvorming. Ingeval van een fideï-commis de residuo daarentegen heeft de verwachter bij leven van de bezwaarde geen aanspraak op de vermaakte goederen; deze komen toe aan de bezwaarde, die de goederen in beginsel naar eigen inzicht en kan verteren of vervreemden. Van een beleggingsplicht is - anders dan bij het vruchtgebruik naar huidig recht: art. 3:214 BW - geen sprake. Dat deze nominale vergoeding door de werking van de inflatie wellicht minder waard is dan het destijds aan het fideï-commissaire kapitaal onttrokken bedrag (een aan het hiervoor genoemde uitgangspunt inherent gevolg) is geen doorslaggevend bezwaar, gezien de aard van de making die immers ertoe strekt dat de bezwaarde de vermaakte goederen alsmede de daarop gewonnen vruchten naar eigen inzicht kan verteren.
16. Uit het vorenstaande volgt dat middelonderdeel 3 slaagt en dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven. De overige middelen behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling meer. Volledigheidshalve merk ik op dat beide middelonderdelen ongegrond zijn.
Anders dan middelonderdeel 1 betoogt kan - daargelaten of het hof de door het onderdeel bedoelde betwisting in de grieven had behoren te lezen - niet worden gezegd dat het hof de door het middel gestelde gevolgen had dienen te verbinden aan de omstandigheid dat de waarde van de woning bij de scheiding en deling op f 130.000,- is gesteld. Het hof is immers voor zijn op zaaksvervanging gebaseerde oordeel - terecht - uitgegaan van de door [betrokkene 2] betaalde prijs, zijnde de door haar te vergoeden overbedeling. Die vergoeding is - zoals blijkt uit de akte van 7 maart 1985 - berekend op basis van het netto te verdelen saldo (de waarde van de woning verminderd met de resterende hypotheekschuld, de kosten voor de akte van scheiding en de kosten ten hypotheekkantore). In de vordering tot overbedeling is derhalve reeds verdisconteerd dat [verweerder] deze passiva volledig - dus met inbegrip van de in beginsel aan haar broer toekomende helft daarvan - heeft overgenomen.
Middelonderdeel 2 mist feitelijke grondslag met zijn klacht dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de tweede grief zich richt tegen de aan [eiser] verstrekte bewijsopdracht met de klacht dat het oordeel van de rechtbank dat voorshands sprake is van zaaksvervanging onjuist is omdat moet worden uitgegaan niet van zaaksvervanging maar van vergoedingsrechten; die grief heeft het hof immers wel degelijk behandeld om tot de slotsom te komen dat de grief moest worden verworpen. Tegen dat oordeel keert middelonderdeel 3 zich - zoals hiervoor besproken - terecht.
17. De slotsom uit het vorenstaande is dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing zal moeten volgen teneinde - mede aan de hand van de maatstaven zoals geformuleerd in onder meer HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107 en HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449, m.nt HER - te beoordelen of, en zo ja, tot welk bedrag, de vordering van [eiser] kan worden toegewezen. In dat verband zal ook het verweer van [eiser] dat het vorderingsrecht tot vergoeding van het destijds aan het fideïcommissaire kapitaal ontrokken bedrag door verrekening is tenietgegaan - van welke stelling haar reeds het bewijs is opgedragen - opnieuw dienen te worden onderzocht.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Beroepschrift 13‑12‑2005
Heden, de dertiende december tweeduizendvijf, ten verzoeke van [requirant], wonende te [woonplaats], maar te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 30, kantorengebouw ‘Babylon’, kantoren A, vijfde verdieping, (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mr. J. van Duijvendijk-Brand, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door hem wordt aangewezen om hem te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;
heb ik,
[Angela Petronella Antonia van Oorschot-van de Ven, als toegevoegd-kandidaat-gerechtsdeurwaarden werkzaam ten kantore van Nicolaas Alexander Hofman, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats 's‑Hertogenbosch, aldaar kantoorhoudende aan de Van der Does de Willeboissingel 41/42]
AAN
[gerequireerde], wonende te [woonplaats], maar overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploit doende te Eindhoven, ten kantore van mr. J.P.F.W. van Eijck, advocaat en procureur, Van AKD Prinsen Van Wijmen N.V., Flight Forum 1 (5657 DA), die in de vorige instantie als procureur is opgetreden voor gerequireerde, aldaar afschrift dezes alsmede van het na te melden arrest latende aan:
[…]
aldaar ten kantore werkzaam;
AANGEZEGD
dat mijn requirant hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, onder rolnr. 0400287/HE tussen mijn requirant als appellant en gerequireerde als geïntimeerde gewezen en ter openbare terechtzitting van 13 september 2005 uitgesproken;
voorts heb ik, deurwaarder, exploiterende als hiervoor aangegeven, gerequireerde,
GEDAGVAARD
om op vrijdag de dertiende januari tweeduizendzes, des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die alsdan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage;
TENEINDE
alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:
Middel van cassatie
Schending van het recht, en/of verzuim van het vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest, waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende redenen:
Inleiding
In de onderhavige procedure gaat het om een fideï-commis de residuo. Er is een geschil ontstaan tussen aan de ene kant de erfgenaam van de bezwaarde (eiser tot cassatie, hierna: [requirant]) en aan de andere kant de verwachter (gerequireerde: hierna: [gerequireerde]). Het geschil betreft de vraag of de verwachter aanspraak kan maken op de helft van de waarde van een tot de nalatenschap van de bezwaarde ([betrokkene 2]) behorende onroerende zaak op de grond dat de verkrijgingsprijs voor de onverdeelde helft in deze onroerende zaak uit het fideï-commissair vermogen is voldaan. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. [requirant] kan zich in dat oordeel niet vinden en voert daartoe het volgende middel van cassatie aan.
Klacht 1
1
In rov. 4.1 overweegt het hof dat de vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van de rechtbank van 9 april 2003 onder 2 niet is bestreden, zodat het hof in hoger beroep ook van die feiten zal uitgaan, waarna het hof in rov. 4.2 onder d) overweegt dat de vordering wegens overbedeling van [requirant] op zijn zuster f. 59.443,51 bedroeg en na verrekening van een bedrag van f. 440,82 een bedrag van f. 59.002,69 door haar aan [requirant] werd uitgekeerd. En: ‘Deze betaling is (geheel of grotendeels) voldaan uit het fideï-commissaire kapitaal’.
1.1
Indien het hof daarmee wil aangeven dat deze bedragen (onbetwist) dienen te worden aangemerkt als de totale ‘verkrijgingsprijs’ van het onverdeelde aandeel, is dat oordeel onbegrijpelijk. [requirant] heeft immers in zijn eerste grief en de daarop gegeven toelichting (zie voorts onderdeel 7.2, slot van de memorie van grieven) betoogd dat, waar de waarde van de onverdeelde helft van de onroerende zaak f. 65.000,= bedroeg (zie de akte van verdeling, die als prod. 1 bij de memorie van grieven is overgelegd) de verwerving van die onverdeelde helft dus niet geheel ten laste van het fideï-commissaire vermogen is gekomen. Gegrondbevinding van deze klacht vitieert ook het uitgangspunt dat het hof in rov. 4.6 hanteert over de verrichte betalingen (zie hierna ook klacht 3).
1.2
Indien het hof een dergelijke betwisting wél in de grieven van [requirant] heeft gelezen, maar heeft geoordeeld dat het feit dat de toedelingsprijs geen f. 59.443,51, maar f. 65.000,= bedroeg, niet relevant is voor de uitkomst van dit geschil en voor de berekening van de vordering van [gerequireerde], is dit oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In dat geval staat immers vast dat niet de gehele verkrijgingsprijs ten laste van het fideï-commissaire vermogen is betaald, zodat minst genomen — dat wil zeggen indien zou worden vastgehouden aan de idee dat hier sprake is van zaaksvervanging ten gunste van dit vermogen — een deel van de waardestijging van de onroerende zaak, te weten het percentage dat herleid kan worden uit het verschil tussen beide bedragen, aan het vermogen van erflaatster en daarmee aan [requirant] dient te worden toegerekend. Waar een stelling van deze strekking besloten ligt in de grieven van [requirant] (memorie van grieven, 7.2, slot en grief I en de daarop gegeven toelichting) is, zonder nadere — ontbrekende — motivering onbegrijpelijk waarom het hof voor een dergelijke ‘beleggingsaanspraak naar evenredigheid’ in casu geen plaats acht.
Klacht 2
2
In rov. 4.8 overweegt het hof dat tegen hetgeen de rechtbank in haar tussenvonnis van 9 april 2003 heeft overwogen en tegen de daarin opgenomen bewijsopdrachten geen afzonderlijke grieven zijn gericht, zodat deze het hof tot uitgangspunt strekken (waarna de bewijsopdrachten in rov. 4.9 worden opgesomd; onder a wordt vermeld de bewijsopdracht dat de zuster van [requirant] geen zaaksvervanging tot stand heeft gebracht). Dat oordeel is onbegrijpelijk, nu grief II zich rechtstreeks keert tegen rov. 4.4 van dat tussenvonnis waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat ‘voorshands sprake is van zaaksvervanging (…), tenzij gedaagde slaagt in het bewijs dat in plaats van zaaksvervanging sprake is van een vergoedingsrecht ten laste van het onbezwaard vermogen, tot welk bewijs gedaagde zal worden toegelaten’. De grief klaagt dat dit oordeel van de rechtbank onjuist is, omdat niet voorshands van zaaksvervanging moet worden uitgegaan maar van vergoedingsrechten. Daarmee richt de grief van [requirant] zich dus tegen de aan hem verstrekte bewijsopdracht.
Klacht 3
3
In rov. 4.6 overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat [betrokkene 2] de uitkering wegens overbedeling die zij aan haar broer diende te voldoen, heeft gefinancierd met drie betalingen die afkomstig waren van de bankrekening die behoorde tot het fideï-commissair kapitaal. Het hof verbindt daaraan in diezelfde rechtsoverweging de conclusie dat het object van de financiering in beginsel in de plaats is gekomen van het desbetreffende gedeelte van dit kapitaal en dat het daarbij niet van belang is, zoals [requirant] in de toelichting op zijn eerste grief heeft aangevoerd, of het hierbij gaat om een nieuw verworven object dan wel om de opheffing van een onverdeeldheid. Het hof beargumenteert dit verder door te overwegen dat de betalingsverplichting van [betrokkene 2] jegens haar broer [requirant] (wegens overbedeling) staat tegenover het verwerven van de andere helft van de woning. Het hof verbindt aan een en ander in rov. 4.8 de conclusie dat de grieven I en II die zijn gericht tegen het tussenvonnis van 9 april 2003 onder 4.2 en 4.4 dienen te worden verworpen, waarna het hof (rovv. 4.9 t/m 4.11) vaststelt dat [requirant] ook niet is geslaagd in het bewijs dat [betrokkene 2] in dit geval ‘het gevolg van zaaksvervanging niet heeft beoogd’ (tussenvonnis rechtbank 9 april 2003, onder 4.3), zodat ook de grieven tegen het eindvonnis van 5 november 2003 verworpen dienen te worden, zodat de vonnissen, waarin de vordering van [gerequireerde] integraal werd toegewezen, bekrachtigd dienen te worden.
3.1
Dat oordeel geeft, om redenen als hierna vermeld, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [betrokkene 2] moet op grond van de regels omtrent eigendomsverkrijging uit hoofde van een onverdeeldheid, reeds vóór het overlijden van haar echtgenoot ([betrokkene 1], de insteller van het fideï-commis) op 23 december 1983 als eigenaar van de gehele onroerend zaak worden aangemerkt. Immers, de onverdeeldheid waarin [betrokkene 2] en [requirant] als broer en zus waren gerechtigd, is ontstaan door het overlijden van hun moeder op 21 juni 1973 (zie de akte van 7 maart 1985, prod. 1 bij memorie van grieven). Op 7 maart 1985 is deze onverdeeldheid beëindigd door toedeling van de gehele onroerende zaak aan [betrokkene 2] tegenover uitbetaling van bedrag wegens overbedeling aan haar broer (zie de hiervoor genoemde akte). Die scheiding en deling werkte onder het ten dezen toepasselijke, oude (vóór 1 januari 1992) geldende, recht terug en had declaratieve werking (art. 1129 BW). Dit betekent dat [betrokkene 2] na de toedeling geacht wordt vanaf het openvallen van de nalatenschap op 21 juni 1973 steeds volledig eigenaar van de onroerende zaak te zijn geweest. De helft van de onroerende zaak kan dus nooit in de plaats zijn getreden van het fideï-commissaire kapitaal om de eenvoudige reden dat er ten tijde van de eigendomsverkrijging door [betrokkene 2] in het geheel nog geen sprake was van een fideï-commissaire kapitaal.
3.2
Misschien heeft het hof gemeend dat van een ‘wederbelegging of anderszins in de plaats treden van de bestanddelen’ van het fideï-commissair vermogen (vgl. de bepaling uit het testament van de insteller, weergegeven in rov. 4.2 van het arrest) ook sprake kan zijn indien de verkrijging van een goed weliswaar dateert van vóór de datum waarop het fïdeï-commissair vermogen is ontstaan, maar de verkrijgingsprijs (die veel later wordt betaald) uiteindelijk wél ten laste van dat vermogen is voldaan. Het hof ziet er dan echter aan voorbij dat in een dergelijk geval nog wel een nominaal vergoedingsrecht kan ontstaan ten behoeve van het vermogen ten laste waarvan de verkrijgingsprijs (geheel of ten dele) is voldaan (in casu dus het fideï-commissair kapitaal) maar dat voor een verdergaande aanspraak in de vorm van een delen in de waarde(stijging) van het goed geen plaats is (Vgl. HR 6 december 2002, NJ 2005, 125, Schwanen/Hundscheid).
3.3
Althans is voor een beleggingsaanspraak als door het hof bedoeld, geen plaats indien het verkregen goed niet een nieuw aangeschaft goed is, maar een goed verkregen krachtens toedeling uit een onverdeeldheid in een nalatenschap waarin de bezwaarde (en dus niet de insteller) gerechtigd was. Dat in dat geval sprake is van ‘wederbelegging’ of een anderszins in de plaats treden van het goed, valt niet goed in te zien. Moeilijk kan immers worden volgehouden dat de (normatieve) verkrijgingswil van de bezwaarde in een dergelijk geval (en nog wel: steeds en zonder meer) geacht rnoet worden te zijn gericht op verkrijging van de (onverdeelde) helft van het toegedeelde goed ten behoeve van het fideï-commissair vermogen en dat is, wil voldaan zijn aan de eis van wederbelegging zoals hier bedoeld, wel vereist. Ook voor wederbelegging of zaaksvervanging als hier bedoeld geldt namelijk de leer van de formele verkrijging. De enkele bepaling in het testament van een insteller van een fideï-commis kan niet bewerkstelligen dat de bezwaarde niets anders meer kan dan ófwel het fideï-commissair vermogen beleggen ófwel het verteren. De bezwaarde houdt de mogelijkheid om met gelden van het fideï-commis voor zich zelf te verkrijgen, zij het dat daaruit een (in beginsel nominaal) vergoedingsrecht voortvloeit. Een andere opvatting laat zich niet verenigen met de algemene beginselen van het vermogensrecht.
3.4
Indien het hof wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel, zonder nadere reden onbegrijpelijk. [requirant] heeft uiteengezet dat de litigieuze onroerende zaak de voormalige ouderlijke woning is van [requirant] en zijn zuster en dat deze woning al 63 jaar onafgebroken in de familie is en hij heeft op die gronden betoogd dat het volstrekt onaannemelijk is dat zijn zuster zou hebben beoogd de helft van de onroerende zaak ten behoeve van het fideï-commissaire vermogen te verkrijgen (memorie van grieven, par. 7.1; zie voorts onderdeel 8.1, toelichting op grief I en grief II en de daarop gegeven toelichting). Zonder nadere — ten dezen ontbrekende — motivering valt alsdan niet in te zien, hoe het hof in rov. 4.6 tot het oordeel heeft kunnen komen dat het feit dat hier sprake is van een verkrijging van een goed uit hoofde van (de opheffing van) een onverdeeldheid geen enkele relevantie heeft. Die omstandigheid maakt immers dat (juist) niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat [betrokkene 2] het onverdeelde (aan haar toegedeelde) aandeel in de voormalige ouderlijke woning geacht moest worden te willen verkrijgen ten behoeve van het fideï-cornmissaire vermogen, zoals [requirant] ook in zijn tweede grief en de daarop gegeven toelichting heeft aangevoerd (zie ook klacht 1 van dit cassatiemiddel).
MITSDIEN
het Uw Raad behage het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 13 september 2005 te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.
De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, €[…]
Deurwaarder