HR, 01-10-2010, nr. 08/04987

08/04987

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Parket, 23 juni 2010

CONCLUSIE inzake:

[De man],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. P.A.M. Perquin,

tegen:

[De vrouw],

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. L. Kelkensberg.

Deze zaak betreft een verzoek tot wijziging van een tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende levensonderhoud op de voet van art. 1:401 leden 1 en 5 BW en tot beëindiging van de alimentatieverplichting op de voet van art. II lid 2 Wet limitering alimentatie na scheiding (hierna: WLA(1)).

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 Partijen, hierna afzonderlijk: de man en de vrouw, zijn gehuwd geweest van 15 oktober 1971 tot 29 juni 1993.

1.2 Bij vonnis van 29 januari 1993 van de rechtbank 's-Hertogenbosch is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud dient te betalen van fl. 2.500 (€ 1.134,45) per maand.

1.3 Tussen partijen is op 5 februari 1996 een echtscheidingsconvenant gesloten, waarin zij hun afspraken over de verdeling van de huwelijksgemeenschap hebben neergelegd.

1.4 Partijen hebben op 19 juni 2000 een overeenkomst gesloten, aangeduid als "Addendum Echtscheidingsconvenant"(3) (hierna: "de overeenkomst"), waarin onder meer het volgende in aanmerking is genomen:

"4. (...) Het bedrag van de alimentatie bedroeg in 1999 f 2.755,- per maand en sinds januari 2000 inclusief indexering f 2.890,- per maand.

5. Inmiddels is er een aanzienlijke wijziging in de inkomenssituatie van zowel de man als de vrouw opgetreden welke aanleiding is om de bijdrageregeling van de man te herzien.

6. De man is ten gevolge van zijn medisch dossier en na 1 jaar van ziekte op 25 oktober 1999 in de WAO beland. De mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 80 tot 100%. Naar verwachting zal per november 2000 het inkomen van de man 50% van zijn oorspronkelijk arbeidsinkomen bedragen.

7. De vrouw is hooggeschoold (M.O. pedagogiek) maar stelt vast dat ten gevolge van een verkeersongeluk in september 1994 een voltijdse baan niet meer tot haar mogelijkheden behoort. De neuroloog heeft haar geadviseerd dat 4 tot 5 uur werken per dag de limiet is. Zij is middels een tijdelijk contract in november 1998 een 16-uurs dienstverband met de SPD in Eindhoven aangegaan. Februari 1999 is dit tijdelijke dienstverband uitgebreid tot 19 uur per week",

en waarin onder meer is overeengekomen als volgt:

"1. De man verplicht zich door ondertekening van dit addendum maandelijks aan de vrouw de navolgende alimentatie te betalen:

- van januari tot en met maart 2000:f. 2.755,- (hof: € 1.250,16)

- van april tot en met oktober 2000:f. 2.168,- (hof: € 983,80) (75% van f 2.890,-)

- vanaf november 2000:f. 1.445,- (hof: € 655,71) (50% van f 2.890,-), indien het inkomen van de man daadwerkelijk daalt naar de verwachte 50% zoals genoemd in punt 6 (hiervoor, A-G).

2. Partijen spreken af dat zij jaarlijks, te beginnen met 10 november 2000, hun werk- en inkomenssituatie zullen evalueren met het oog op een eventuele bijstelling van de alimentatie. Ook indien er sprake is van aanzienlijk gewijzigde persoonlijke omstandigheden zal er overleg plaatsvinden."

Partijen zijn het er over eens dat het inkomen van de man per november 2000 niet is gedaald naar de verwachte 50% (van zijn oorspronkelijke arbeidsinkomen).

1.5 Tussen partijen is een geschil ontstaan met betrekking tot de door de man met ingang van 1 november 2000 te betalen alimentatie.

1.6 Bij inleidend verzoekschrift van 30 juni 2006 heeft de man zich gewend tot de rechtbank 's-Gravenhage en, na wijziging, onder meer verzocht - kort samengevat en voor zover in cassatie van belang - met wijziging van de overeenkomst de alimentatie met ingang van november 2000 althans 3 juli 2001 op nihil, althans op een bedrag van ten hoogste € 660 per maand te stellen, met terzijdestelling van de wettelijke indexering. Aanvullend heeft de man verzocht zijn alimentatieplicht te beëindigen per 25 maart 2007 op grond van art. II lid 2 WLA.

De vrouw heeft zich verweerd en de rechtbank zelfstandig verzocht, onder meer, te bepalen dat de man met ingang van 1 november 2000 een alimentatie aan de vrouw verschuldigd is van € 983,80, jaarlijks te verhogen met de wettelijke indexering.

1.7 In haar tussenbeschikking van 27 februari 2007 oordeelt de rechtbank dat de tot november 2000 geldende alimentatie van fl. 2.168 / € 983,80 per maand geacht moet worden ook na 1 november 2000 te zijn blijven gelden, met verhoging van rechtswege ex art. 1:402a BW. Het verzoek tot beëindiging van de alimentatieplicht per 25 maart 2007 wordt afgewezen nu de wettelijke 15-jaarstermijn eerst is ingegaan op 29 juni 1993 en niet op 25 maart 1992(4). De rechtbank acht partijen vervolgens

"ontvankelijk in hun wijzigingsverzoek nu vaststaat dat er sprake is geweest van wijzigingen in hun omstandigheden (arbeidsongeschiktheid van de man, wijzigingen in het inkomen van de vrouw en het verkrijgen van een arbeidsongeschiktheidsuitkering uit de polis door de man) waarmee bij het aangaan van de overeenkomst niet of niet volledig rekening is gehouden".

De rechtbank overweegt over te gaan tot het beoordelen van de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man - welk onderzoek de rechtbank in verband met de vervaltermijn van art. 1:403 BW beperkt tot het tijdvak na 30 juni 2001(5) - en stelt in dat verband partijen in de gelegenheid stukken in het geding te brengen.

1.8 Bij eindbeschikking van 18 september 2007 overweegt de rechtbank, onder verwijzing naar haar tussenbeschikking, dat het verzoek van de vrouw voor toewijzing gereed ligt en dat zij de door de man aan de vrouw met ingang van 1 november 2000 verschuldigde onderhoudsbijdrage op € 983,80 per maand zal bepalen.

De rechtbank stelt vervolgens vast dat de man bij brief van 22 maart 2007 zijn verzoek heeft gewijzigd. Hij verzoekt thans tevens dat de rechtbank hem machtigt tot verrekening van eventueel nog verschuldigde alimentatie met de vordering die hij op de vrouw heeft in het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap. Ter zake van het wijzigingsverzoek overweegt de rechtbank:

"De man stelt als grond voor dit verzoek (wijziging van de overeenkomst, A-G) een wijziging van omstandigheden waardoor voormelde overeenkomst(6) niet langer voldoet aan de wettelijke maatstaven en voert hiertoe thans nog slechts aan dat de behoefte van de vrouw is verminderd aangezien haar inkomen is gestegen.

Nu de man zijn verzoek niet langer grondt op vermindering van zijn draagkracht, zal de rechtbank een verdere bespreking hiervan achterwege laten.

De rechtbank dient allereerst te beoordelen of de behoefte van de vrouw zodanig is verminderd dat er sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden ten opzichte van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 19 juni 2000. Blijkens de door de vrouw overgelegde stukken had de vrouw in 2000 een inkomen van € 1.176,- bruto per maand inclusief vakantiegeld en had de vrouw van 2001 tot en met 2006 gemiddeld een inkomen van € 1.262,- bruto per maand inclusief vakantiegeld. Deze inkomensstijging is naar het oordeel van de rechtbank een rechtens relevante wijziging, zodat de rechtbank het verzoek van de man inhoudelijk zal bespreken."

De rechtbank bepaalt de door de man met ingang van 1 november 2000 verschuldigde alimentatie op € 983,80 per maand en - met wijziging in zoverre van de op 19 juni 2000 gesloten overeenkomst - met ingang van 30 juni 2001 op € 750,- per maand en met ingang van 1 januari 2007 (geïndexeerd) op € 763,50 per maand.

De rechtbank oordeelt dat onduidelijk is of de man bij brief van 22 maart 2007 heeft verzocht de alimentatieplicht per 29 juni 2008 te beëindigen en vat het daarin gestelde niet op als een verzoek. Het verzoek tot verrekening wordt afgewezen op de grond dat de vordering van de man op de vrouw niet opeisbaar is.

1.9 De vrouw komt van de beschikkingen van de rechtbank in hoger beroep bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Zij verzoekt de bestreden beschikkingen te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man vanaf 1 november 2000 aan de vrouw een (jaarlijks te indexeren) alimentatie dient te betalen van € 983,80 per maand. De man verweert zich en stelt tevens incidenteel appel in, waarin hij verzoekt - samengevat en voor zover in cassatie van belang - met (gedeeltelijke) vernietiging van de beschikkingen van de rechtbank de alimentatieplicht te beëindigen per 29 juni 2008, voor recht te verklaren dat de vrouw zich met ingang van 1 januari 2000 in redelijkheid voldoende inkomsten tot haar levensonderhoud kan verwerven, dan wel de behoefte van de vrouw met ingang van 1 januari 2000 althans ten laatste vanaf 30 juni 2001 op nihil althans ten hoogste € 660,- te stellen.(7)

1.10 Bij beschikking van 1 oktober 2008 verklaart het hof de vrouw niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover gericht tegen de tussenbeschikking van de rechtbank van 27 februari 2007 en bekrachtigt het deze tussenbeschikking op het incidenteel appel van de man. Voorts vernietigt het hof de eindbeschikking van de rechtbank van 18 september 2007, en bepaalt het, opnieuw beschikkende, dat de door de man met ingang van 1 november 2000 aan de vrouw te betalen alimentatie € 983,80 per maand bedraagt, dat de alimentatieverplichting van de man voortduurt tot 1 februari 2012 en dat verlenging van deze termijn na ommekomst daarvan mogelijk is. Het hof overweegt daartoe, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende.

1.10.1 Naar aanleiding van de incidentele grief I van de man, inhoudende dat de rechtbank heeft miskend dat het verzoek van de man met name is gegrond op het feit dat de overeenkomst is gesloten met grove miskenning van de wettelijke maatstaven als bedoeld in art. 1:401 lid 5 BW, overweegt het hof:

"9. (..) De in artikel 1:401 lid 5 BW bepaalde "grove miskenning van de wettelijke maatstaven" ziet erop dat, uitgaande van dezelfde gegevens, er geen duidelijke wanverhouding mag bestaan tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. De man heeft weliswaar betoogd dat de behoeftigheid van de vrouw, zoals die ten tijde van de echtscheiding van partijen bestond, nadien "waarschijnlijk" door het auto-ongeluk is beïnvloed, doch de man heeft nagelaten deze stelling te onderbouwen; in eerste aanleg noch in hoger beroep zijn verificatoire bescheiden ingebracht die (enig) inzicht geven in de mate van die 'waarschijnlijkheid' en grond geven voor de stelling van de man dat de compensatie voor het verlies aan verdienvermogen van de vrouw als gevolg van het auto-ongeluk kan worden afgewenteld op de daarvoor aansprakelijke persoon. Daarenboven geldt dat het standpunt van de man, dat - zo begrijpt het hof - verlies aan verdienvermogen bij de alimentatiegerechtigde uitsluitend in de behoeftigheid kan worden betrokken indien dit zijn grondslag vindt "in de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen", geen steun vindt in het recht.

10. Met betrekking tot de behoefte van de vrouw aan een uitkering tot levensonderhoud, overweegt het hof dat in het vonnis van 29 januari 1993, deze niet nader is bepaald, daarin haar behoeftigheid is aangenomen en - op grond van de draagkracht van de man - een alimentatie is bepaald van fl. 2.500,- (€ 1.134,45) per maand. Het hof leidt uit de stellingen van partijen, de stukken in het geding en het verhandelde ter zitting af dat, ten tijde van het sluiten van het addendum, partijen tot het sluiten hiervan zijn overgegaan omdat aan beide zijden sprake was van een wijziging in de inkomenssituatie. In het addendum wordt niet gesproken over een wijziging van de behoefte van de vrouw. Daarbij komt dat de vrouw in eerste aanleg een behoefteberekening heeft overgelegd waaruit een behoefte blijkt van € 2.160,- per maand in 2000. Deze berekening heeft de man, ook in hoger beroep, niet gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof is hiermee de behoefte van de vrouw vast komen te staan. Het hof gaat ervan uit dat dit dan ook de behoefte is geweest waarvan partijen ten tijde van het sluiten van het addendum zijn uitgegaan, gelet op het - ook in hoger beroep niet betwiste - inkomen van de vrouw van € 1.176,- per maand in het jaar 2000 en het overeengekomen bedrag van € 983,80. De man was ten tijde van de ondertekening van het addendum op de hoogte van de behoefte van de vrouw en van het gegeven dat zij 19 uren per week werkte bij de SPD in Eindhoven en daaruit een inkomen genereerde. Onder die omstandigheden - terwijl hij stelt niet te hebben geweten hoe hoog het inkomen van de vrouw precies was - heeft de man het addendum getekend. Gelet op het voorgaande heeft de man naar het oordeel van het hof niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een duidelijke wanverhouding in bovenomschreven zin en dat partijen bij het addendum onopzettelijk door onjuist inzicht of onjuiste gegevens van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Naar het oordeel van het hof is evenmin komen vast te staan dat partijen wederzijds hebben gedwaald omtrent de inhoud van het addendum of dat er aan de zijde van de vrouw ten tijde van het sluiten van het addendum sprake was van bedrog dan wel schending van een spreekplicht.

11. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het addendum tussen partijen rechtsgeldig is en als uitgangspunt heeft te gelden.

Dit brengt mee dat, nu het inkomen van de man per november 2000 níet is gedaald naar 50% van zijn oorspronkelijke arbeidsinkomen, het bedrag aan alimentatie voor de vrouw met ingang van 1 november 2000, (f. 2.168,- =) € 983,80 bedraagt, onverlet het bepaalde in artikel 1:403 BW."

1.10.2 Voorts overweegt het hof naar aanleiding van de principale grief van de vrouw (door het hof kennelijk opgevat als ertoe strekkende dat de rechtbank ten onrechte een wijziging van omstandigheden aanwezig heeft geacht als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW):

"12. Partijen zijn het er over eens dat de toenmaals - aan beide zijden - opgekomen gewijzigde financiële omstandigheden ten grondslag zijn gelegd aan het addendum; het auto-ongeluk van de vrouw had zes jaren daarvoor plaatsgevonden. Zo de man al heeft beoogd zijn verzoek tot nihilstelling dan wel vermindering van de alimentatie per 1 november 2000 dan wel 30 juni 2001 (mede) te gronden op een wijziging van omstandigheden, dan heeft de man daartoe geen andere feiten en of omstandigheden aangevoerd dan die welke, naar het oordeel van het hof, reeds zijn verdisconteerd in het addendum, de behoefte en behoeftigheid van de vrouw daaronder begrepen. De klacht van de vrouw daarover is terecht; het hof zal om die reden de beschikking van 18 september 2007 vernietigen."

1.10.3 Ten aanzien van de incidentele grief IV van de man, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de man tot beëindiging van de plicht tot het verstrekken van een uitkering tot levensonderhoud op grond van artikel II lid 2 WLA heeft afgewezen, overweegt het hof:

"17. De overgangsbepaling van artikel II lid 2 van de Wet Limitering van Alimentatie na scheiding is op de onderhavige zaak van toepassing. Op grond van dit artikel wordt de verplichting tot het verstrekken van een uitkering tot levensonderhoud na ommekomst van ten minste vijftien jaren beëindigd, tenzij de beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gevergd kan worden van de alimentatiegerechtigde.

18. Bij zijn oordeel wat in deze zaak redelijk en billijk is, heeft het hof de volgende, niet betwiste dan wel voldoende aannemelijk gemaakte, feiten en omstandigheden betrokken. Aan de zijde van de man, het belang dat er een einde komt aan zijn alimentatieverplichting, zijn ernstige gezondheidsklachten en de niet ter discussie staande draagkracht. Aan de zijde van de vrouw, haar medische beperkingen, het gegeven dat - gelet op die beperkingen en haar leeftijd - niet te verwachten is dat de vrouw binnen afzienbare tijd volledig in haar levensonderhoud kan voorzien en de bijstanduitkering die de vrouw spoedig zal ontvangen in de plaats van haar WW-uitkering. Deze omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd en gewogen, brengen het hof tot het oordeel dat beëindiging van de alimentatie thans van zo ingrijpende aard is, dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd. Hieruit volgt dat, met aanvulling van gronden, de rechtbank terecht het verzoek tot beëindiging van de verplichting tot uitkering van levensonderhoud (van de, A-G) vrouw heeft afgewezen.

19. Het hof zal een termijn vaststellen waarop de uitkering alsnog eindigt. Bij de beoordeling daarvan heeft het hof rekening gehouden met:

- de leeftijd van de vrouw (thans: 61 jaar);

- de duur van het huwelijk (22 jaar) waarin de man voor het grootste deel de kostwinner is geweest en de vrouw de verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen op zich heeft genomen, waardoor haar verdiencapaciteit en de mogelijkheid tot pensioenopbouw negatief is beïnvloed;

- de medische beperkingen van de vrouw;

- het gegeven dat niet te verwachten is dat de vrouw binnen afzienbare tijd volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien;

- het, niet weersproken, gegeven dat de vrouw binnenkort een bijstandsuitkering zal ontvangen;

- het recht van de vrouw op verdeling van het pensioen van de man zodra hij vijfenzestig jaar is.

20. Partijen hebben zich niet uitgelaten over een, bij voortduring van de alimentatieverplichting van de man, te bepalen termijn. Gelet evenwel op de onder rechtsoverweging 19 genoemde omstandigheden en nu de vrouw in haar verweerschrift in incidenteel appel ten aanzien van deze klacht van de man heeft gesteld dat haar behoefte aan alimentatie anders zal worden op het moment dat zij daadwerkelijk haar deel van het pensioen ontvangt, is het hof van oordeel dat - zonder uitlatingen van partijen dienaangaande - de alimentatieplicht van de man dient te eindigen op de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de man de 65-jarige leeftijd bereikt, zijnde 1 februari 2012, en dat het mogelijk moet zijn deze termijn te verlengen."

1.10.4 Voorts overweegt het hof:

"23. Uit het bovenstaande volgt dat het addendum tussen partijen rechtsgeldig is en dat, - onverlet het bepaalde in artikel 1:403 BW - ingaande 1 november 2000 de uitkering tot levensonderhoud waartoe de vrouw gerechtigd is (geweest), € 983,80(8) bedraagt, te wijzigen met de wettelijke indexering."

1.11 Op verzoek van de vrouw heeft het hof bij beschikking van 7 januari 2009 de beschikking van het hof van 1 oktober 2008 verbeterd, in die zin dat het deze laatste beschikking alsnog, conform het verzoek van de vrouw, uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.

1.12 De man heeft zowel tegen de beschikking van het hof van 1 oktober 2008 als tegen de verbeterbeschikking van 7 januari 2009 (tijdig)(9) beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft zich in de beide door de man ingestelde beroepen verweerd en heeft zelf incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 1 oktober 2008.

2. Beoordeling van het principaal cassatieberoep

Beoordeling van de middelen tegen de beschikking van het hof van 1 oktober 2008

2.1 Middel I komt op tegen de overweging van het hof in rov. 6 dat de grieven in het principale en incidentele appel ertoe strekken het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor te leggen. Betoogd wordt, in de kern, dat, waar het hof de vrouw niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar appel tegen de tussenbeschikking van 27 februari 2007 en de man zich heeft willen beperken tot de in zijn incidenteel appel tegen de beschikkingen gerichte grieven, onbegrijpelijk is dat het hof niettemin van oordeel is geweest dat het geschil door partijen in volle omvang aan het hof is voorgelegd. In de toelichting wordt erop gewezen dat enkele door de man voorgedragen incidentele grieven weliswaar zijn gericht tegen de tussenbeschikking, maar dat deze niet de gehele tussenbeschikking beogen te bestrijden.

2.2 Voorop wordt gesteld dat de uitleg van grieven een in hoge mate feitelijk karakter draagt en slechts beperkt vatbaar is voor toetsing in cassatie. Verder mist een overweging van de strekking van rov. 6 zelfstandige betekenis; de man heeft bij vernietiging van deze overweging slechts belang voor zover het hof beslissingen heeft gegeven die geacht moeten worden buiten het door de grieven ontsloten gebied te vallen. Het middel klaagt in dit verband over door het hof gegeven overwegingen die onverenigbaar zouden zijn met vaststaande beslissingen in de tussenbeschikking van de rechtbank.

2.3 Het middel wijst in het bijzonder op rov. 12 (geciteerd hiervoor onder 1.10.2) waarin het hof oordeelt, kort gezegd, dat de man in het kader van zijn eventuele beroep op art. 1:401 lid 1 BW geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd dan die welke naar het oordeel van het hof reeds zijn verdisconteerd in de overeenkomst.(10) Geklaagd wordt dat dit oordeel onverenigbaar is met het oordeel van de rechtbank in haar tussenbeschikking van 27 februari 2007 (zie hiervoor onder 1.7) dat vaststaat dat sprake is geweest van wijzigingen in de omstandigheden waarmee bij het aangaan van de overeenkomst niet of niet volledig rekening is gehouden. Het hof had, aldus het middel, naast bekrachtiging van de tussenbeschikking van 27 februari 2007 moeten uitgaan van een wijziging van omstandigheden na 19 juni 2000 en op grond daarvan moeten overgaan tot een onderzoek naar de behoefte van de vrouw.

2.3.1 De klacht faalt. Zij miskent dat, naar de rechtbank in haar eindbeschikking heeft vastgesteld (zie hiervoor onder 1.8), de man nadat de tussenbeschikking was gewezen bij brief van 22 maart 2007 de grondslag van zijn wijzigingsverzoek heeft gewijzigd, in dier voege dat dit verzoek thans nog slechts berust op een wijziging in de behoefte van de vrouw.(11) De rechtbank heeft zich daardoor genoodzaakt gezien - en kunnen zien(12) - in haar eindbeschikking opnieuw te beoordelen of sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden na 19 juni 2000, welke vraag de rechtbank bevestigend heeft beantwoord.(13) Hiermee is, naar het mij voorkomt, de (in incidenteel appel bekrachtigde) tussenbeschikking van de rechtbank op dit punt achterhaald en heeft deze in zoverre haar betekenis tussen partijen verloren. Het stond het hof dan ook vrij om naar aanleiding van een tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindbeschikking gerichte grief van de vrouw(14) tot een van dat van de rechtbank in haar tussenbeschikking afwijkend oordeel te komen.

2.4 Middel II acht onbegrijpelijk en in strijd met de beginselen van art. 149-154 Rv de overweging van het hof in rov. 9 (geciteerd hiervoor onder 1.10.1) dat de man heeft nagelaten te onderbouwen dat de behoeftigheid van de vrouw als gevolg van het auto-ongeluk 'waarschijnlijk' is beïnvloed, nu de vrouw immers zelf het standpunt heeft ingenomen dat het auto-ongeluk van zwaarwegende invloed is geweest op haar verdienvermogen. Het hof had er dus, zo betoogt het middel, zonder meer van uit moeten gaan dat de vrouw beperkingen had ten gevolge van het auto-ongeval en de man niet met bewijs mogen belasten.

2.4.1 Het middel ziet eraan voorbij dat de man aan zijn wijzigingsverzoek ex art. 1:401 lid 5 BW in de kern ten grondslag heeft gelegd de stelling dat het de vrouw na de echtscheiding overkomen auto-ongeval weliswaar waarschijnlijk invloed heeft gehad op de behoeftigheid van de vrouw, doch dat daarmee ten onrechte rekening is gehouden bij het opstellen van de overeenkomst, nu de vrouw deze schade, bestaande in verlies aan verdienvermogen, zelf dient te dragen. In de kennelijke lezing van het hof heeft de man daar twee argumenten voor aangevoerd, te weten dat: (i) de compensatie voor het verlies aan verdienvermogen kan worden afgewenteld op de daarvoor aansprakelijke persoon(15), en (ii) de schade niet haar grondslag vindt in de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen. Het middel miskent dat het accent van 's hofs overwegingen in rov. 9 op de weerlegging van deze argumenten ligt, in dier voege dat het hof in het kader van het sub (i) genoemde argument heeft overwogen dat de man heeft nagelaten te onderbouwen zijn stelling dat de compensatie voor het verlies aan verdienvermogen van de vrouw als gevolg van het auto-ongeluk kan worden afgewenteld op de daarvoor aansprakelijke persoon. Het middel bestrijdt déze overweging niet, althans niet met een onderbouwing. Het middel kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

2.5 Middel III klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs lezing in rov. 9 dat de man zich op het standpunt heeft gesteld dat verlies aan verdienvermogen bij de alimentatiegerechtigde uitsluitend in de behoeftigheid kan worden betrokken indien dit zijn grondslag vindt in de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen. Het middel voert aan dat de man dit evident niet in algemene zin heeft gesteld; gewezen wordt op de stellingen van de man dat de vrouw de schade tengevolge van het auto-ongeval zelf moet dragen, nu de man deze schade niet heeft veroorzaakt zodat niet valt in te zien dat deze schade een rol moest spelen bij de vaststelling van de behoeftigheid, welke stellingen, aldus het middel, zijn toegespitst op de concrete omstandigheden van het geval.

2.5.1 Het middel is tevergeefs voorgesteld. De man heeft in zijn verweerschrift in appel (onder 4) immers aangevoerd: "Het auto-ongeval dat de vrouw na de echtscheiding is overkomen in 1994 is, hoe betreurenswaardig ook, geen in deze kwestie relevante omstandigheid, in dier voege dat de behoeftigheid zoals die in januari 1993 bestond, er waarschijnlijk wel door werd beïnvloed, maar het recht van de vrouw op compensatie voor dat verlies aan verdienvermogen niet zijn grondslag vindt "in de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen", zoals dat in de vaste jurisprudentie heet. Met andere woorden, de schade ten gevolge van het auto-ongeval moet de vrouw zelf dragen, tenzij zij deze schade kan afwentelen op een daarvoor aansprakelijke persoon. De man heeft deze schade niet veroorzaakt, zodat niet valt in te zien dat deze schade een rol moest spelen bij de vaststelling van de behoeftigheid". In het licht van deze stellingen is niet onbegrijpelijk de kennelijke lezing van het hof dat het standpunt van de man dat de vrouw de schade van het auto-ongeval zelf moet dragen is gebaseerd op de gedachte dat schade, in casu bestaande in verlies aan verdienvermogen, uitsluitend in de behoeftigheid kan worden betrokken indien deze haar grondslag vindt in de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen.

De juistheid van 's hofs oordeel dat deze gedachte geen steun vindt in het recht, wordt door het middel niet als zodanig bestreden. Overigens geeft het oordeel van het hof ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(16)

2.5.2 Uit het vorenstaande volgt ook het falen van de klacht dat 's hofs oordeel dat er geen sprake is van wederzijdse dwaling (rov. 10, laatste zin) gebaseerd is op het onjuiste oordeel dat de verminderde verdiencapaciteit als gevolg van het auto-ongeval kan worden betrokken bij de vaststelling van de behoeftigheid van de vrouw.

2.5.3 Voor zover het middel nog klaagt (cassatieverzoekschrift onder 19) dat het hof niet zonder meer voorbij heeft kunnen gaan aan de stelling van de man dat eerst moet worden onderzocht of er een aansprakelijke persoon is op wie de schade kan worden verhaald, ziet het middel eraan voorbij dat het hof de stelling van de man anders heeft gelezen, te weten dát de schade kan worden afgewenteld op de daarvoor aansprakelijke persoon, welke stelling de man, naar het oordeel van het hof, onvoldoende heeft onderbouwd. De klacht mist mitsdien feitelijke grondslag, en voldoet, bij gebreke van een verwijzing naar de vindplaatsen in de gedingstukken, niet aan de daaraan te stellen eisen.

De klacht dat het hof op zijn minst had moeten onderzoeken of er een aansprakelijke persoon was en zo ja, of er door de vrouw actie had moeten worden ondernomen om haar schade te verhalen, berust op een opvatting omtrent de taak van de rechter die geen steun vindt in het recht.

Hetgeen ter toelichting op het middel nog wordt aangevoerd onder 20 van het cassatieverzoekschrift bevat geen duidelijke klacht en mist feitelijke grondslag voor zover het uitgaat van de lezing dat het hof de man verwijt eigenmachtig te weinig alimentatie te hebben betaald.

2.6 Middel IV acht onbegrijpelijk de overweging van het hof in rov. 10 (geciteerd hiervoor onder 1.10.1) dat de man ook in hoger beroep de door de vrouw overgelegde behoefteberekening niet gemotiveerd heeft betwist. Daartoe wordt gewezen op de in eerste aanleg namens de man aan de rechtbank gerichte brief van 16 april 2007, de bij die brief overgelegde producties 19 ('methode B') en 22 alsmede op de toelichting op de incidentele grief VI (onder 23).

2.6.1 De klacht is terecht voorgesteld. In de brief van 16 april 2007 heeft de man een berekening opgenomen van de wijze waarop zijns inziens de behoefte van de vrouw zou moeten worden vastgesteld (p. 4). Een en ander is ook door de rechtbank onder ogen gezien; vgl. de eindbeschikking op p. 2 ("De man daarentegen meent dat de werkelijke behoefte van de vrouw in 2000 maximaal € 1.311 bedroeg, te weten de bij de echtscheiding vastgestelde alimentatie van fl. 2.500,-- per maand vermeerderd met de verhogingen van rechtswege, van welke alimentatie de vrouw immers sedert 1993 was rondgekomen. Naar zijn mening moet het inkomen van de vrouw bij de bepaling van de eventueel door hem verschuldigde alimentatie geheel op haar behoefte - als door hem berekend - in mindering worden gebracht"). Niet blijkt uit de gedingstukken in appel dat de man deze stellingen zou hebben prijsgegeven. Eveneens heeft de man - een en ander in het kader van zijn stelling dat de behoefte van de vrouw in 1993 de door de rechtbank destijds toegekende alimentatie niet oversteeg (vgl. brief 16 april 2007, p. 2 en toelichting op de incidentele grief VI onder 18) - ook in hoger beroep betwist dat dient te worden uitgegaan van de huwelijksgerelateerde behoefte (zie toelichting op incidentele grief VI onder 18 en 23). De producties waar het middel naar verwijst, vormen op zichzelf geen betwisting, althans geen gemotiveerde betwisting van de berekening van de vrouw - zo vermeldt de 'methode B'-berekening slechts de behoefte die de vrouw volgens de man in 2000 had (te weten € 1.147,60) en bevat productie 22 slechts een door de man opgesteld overzicht van inkomsten en uitgaven van de vrouw in de jaren 2000 tot en met 2006 - maar in combinatie met de door de man ingenomen stellingen kan, zo komt het voor, toch niet anders worden geconcludeerd dan dat de man een gemotiveerde betwisting van de behoefteberekening van de vrouw heeft gegeven. Voor zover het hof van oordeel is geweest dat de stellingen van de man onvoldoende aannemelijk zijn om de door de man voorgestane berekeningswijze te volgen, dan blijkt dit niet uit de bestreden rechtsoverweging, althans is zonder nadere motivering die ontbreekt, onduidelijk waarom het hof de behoefteberekening van de vrouw heeft gevolgd. Hierbij wordt opgemerkt dat de behoefteberekening van de vrouw, zo blijkt uit de gedingstukken, niet veel meer is dan een optelsom van het bruto maandelijkse inkomen van de vrouw in 2000 (inclusief vakantiegeld) ad € 1.176,- en de destijds met de man over de periode april-oktober 2000 overeengekomen alimentatie ad 75% van het geïndexeerde alimentatiebedrag over 2000 ofwel € 983,80 (vgl. akte uitlating en overlegging producties onder 3). Dat de man de juistheid van deze door de vrouw opgevoerde bedragen - gelijk het hof in rov. 10, als onbestreden in cassatie, heeft vastgesteld - niet heeft betwist, betekent niet - getuige de aangehaalde stellingen - dat de man niet heeft betwist dat deze bedragen grondslag voor de behoefteberekening moeten zijn.

Het slagen van de klacht brengt mee dat de bestreden overweging niet in stand kan blijven, en dat bijgevolg ook grond is komen te ontvallen aan de slotsom van het hof in rov. 10, te weten dat de man naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen en dat partijen bij de overeenkomst onopzettelijk door onjuist inzicht of onjuiste gegevens van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.

2.7 Middel V komt op tegen de overwegingen van het hof in rov. 18, 19 en 20 (geciteerd hiervoor onder 1.10.3) tot afwijzing van het verzoek van de man tot beëindiging van de alimentatieplicht en tot vaststelling van de termijn - met de mogelijkheid van verlenging - gedurende welke de alimentatieplicht nog voortduurt. Het middel bevat meerdere klachten.

2.7.1 De eerste klacht (cassatieverzoekschrift onder 22) komt er in de kern op neer dat het hof heeft miskend dat de vrouw geen beroep op de onaanvaardbaarheid van de beëindiging van de alimentatie heeft gedaan als bedoeld in art. II lid 2 WLA(17) en dat het hof derhalve ten onrechte is overgegaan tot beoordeling van de vraag of de beëindiging van de alimentatie van zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd.

De klacht is tevergeefs voorgesteld. Na weergave van de stellingen die door de man aan zijn beëindigingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, overweegt het hof in rov. 16 dat de vrouw ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht dat zij - gezien haar medische beperkingen - in staat is om 19 uur per week te werken, maar dat zij in verband met haar leeftijd geen werk kan vinden, dat binnenkort haar WW-uitkering wordt stopgezet en dat zij in de bijstand terecht komt. In deze stellingen - die, naar het hof heeft begrepen, door de vrouw zijn aangevoerd in het kader van het beëindigingsverzoek van de man - heeft het hof kennelijk een beroep op de onaanvaardbaarheid van de beëindiging als bedoeld in art. II lid 2 WLA gelezen. Het middel - dat geen klachten richt tegen de door het hof in rov. 16 voorgestane uitleg van de stellingen van de vrouw - mist derhalve feitelijke grondslag.

2.7.2 De klacht dat het hof toepassing had moeten geven aan de door de Hoge Raad aanvaarde vuistregel dat het beroep op onaanvaardbaarheid van de limitering faalt ingeval de beëindiging van de uitkering voor de alimentatiegerechtigde geen of slechts een relatief onbetekenende terugval in inkomen ten gevolge heeft(18), bouwt voort op de onjuiste lezing die aan de vorige klacht ten grondslag ligt en miskent voorts dat - voor zover kan worden aangenomen dat de beëindiging van de uitkering geen of slechts een onbetekenende terugval in inkomen ten gevolge heeft (hetgeen het hof niet heeft vastgesteld, zodat het middel ook in dit opzicht feitelijke grondslag mist) - de vuistregel de rechter de bevoegdheid geeft een beëindigingsverzoek zonder verdere motivering toe te wijzen, doch daartoe niet verplicht.

2.7.3 De klacht over onjuiste toepassing van de maatstaf van de uitzonderingsbepaling van art. II lid 2 WLA (cassatieverzoekschrift onder 24) ziet eraan voorbij dat, met het falen van de vorige klacht, in cassatie geen oordeel is gegeven van de strekking dat het hof de vuistregel terecht buiten toepassing heeft gelaten. De voorwaarde waaronder de rechtsklacht is ingesteld, gaat derhalve niet op, nog daargelaten dat het hof blijkens de voorlaatste overweging in rov. 18 niet heeft miskend dat in het kader van de uitzonderingsbepaling moet worden getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dat het hof daarbij onverkort zou hebben vastgehouden aan de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw, kan niet enkel worden afgeleid uit de omstandigheid dat het hof het verzoek van de man tot limitering danwel nihilstelling van de alimentatie met ingang van 1 januari 2000 heeft afgewezen; de daarop toegesneden rechtsklacht mist feitelijke grondslag althans is onvoldoende uitgewerkt. De klacht aan het slot van het cassatieverzoekschrift onder 24, te weten dat het hof ten onrechte de medische beperkingen van de vrouw in aanmerking neemt aangezien deze voortvloeien uit de gevolgen van een na de scheiding aan de vrouw overkomen auto-ongeval, stuit - gelijk hiervoor onder 2.5.1 aan de orde kwam - af op HR 6 november 2009, LJN BJ7004, NJ 2010, 63, m.nt. SW, en voldoet, bij gebreke van een verwijzing naar de gedingstukken, niet aan de daaraan ex art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen voor zover het is gebaseerd op de stelling dat de vrouw zich niet heeft ingespannen om de schade op de daarvoor aansprakelijke persoon of het waarborgfonds te verhalen.

2.7.4 De klacht (cassatieverzoekschrift onder 25) dat het hof ten onrechte als onweersproken in aanmerking heeft genomen de stelling van de vrouw dat zij binnenkort een bijstandsuitkering zal ontvangen, mist feitelijke grondslag. Uit rov. 18 valt niet af te leiden of het hof de stelling als niet-betwist heeft aangemerkt of van oordeel is geweest dat de stelling voldoende door de vrouw aannemelijk is gemaakt; de eerste volzin van rov. 18 sluit ook de laatste mogelijkheid in.

2.7.5 De klacht (onder 26 van het cassatieverzoekschrift) dat het hof een termijn heeft vastgesteld zonder dat de vrouw daarom heeft verzocht, treft tenslotte evenmin doel. Indien het beroep van de alimentatiegerechtigde op de uitzondering wordt gehonoreerd, behoort altijd een dergelijke termijn te worden vastgesteld. Indien partijen daaromtrent nog geen debat hebben gevoerd, dient de rechter partijen alsnog gelegenheid te geven om zich daarover uit te laten en vervolgens naar aanleiding daarvan een termijn vast te stellen.(19) Tegen 's hofs overweging dat het op de aangegeven gronden zonder uitlating van partijen tot vaststelling van een termijn kan overgaan, is geen klacht gericht.

2.8 Het voorgaande brengt mee dat Middel V naar mijn oordeel niet tot cassatie kan leiden.

2.9 Middel VI klaagt dat het hof heeft verzuimd een gemotiveerde beslissing te geven op de door de man verzochte verklaring voor recht dat de vordering die de man in het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap op de vrouw heeft, geheel opeisbaar is, en verwijst daartoe naar hetgeen de man ter toelichting op grief VIII in het incidenteel appel heeft aangevoerd.

2.9.1 De klacht is tevergeefs voorgesteld. Met zijn incidentele grief VIII bestreed de man de afwijzing door de rechtbank van zijn verzoek om machtiging tot verrekening van eventueel nog verschuldigde alimentatie met de vordering van de man op de vrouw uit hoofde van de verdeling van de huwelijksgemeenschap. De rechtbank had dit verzoek afgewezen op de grond dat de vordering op de vrouw niet opeisbaar was. In de toelichting op de grief wordt onder overlegging van een hypotheekakte gesteld dat de vordering (door de man aangeduid als 'lening') geheel opeisbaar is en opgemerkt dat de man derhalve het hof verzoekt "te verklaren voor recht dat de man bevoegd is tot verrekening en dat de lening geheel opeisbaar is". Kennelijk heeft het hof de stelling van de man opgevat als ten grondslag liggend aan zijn beroep op verrekening. Waar het hof het beroep op verrekening heeft afgewezen op een andere grond, te weten dat, kort gezegd, de aard van de verbintenis tot betaling van partneralimentatie zich niet leent voor verrekening, bestond er naar het kennelijk oordeel van het hof geen zelfstandig belang bij een aparte beslissing omtrent de opeisbaarheid van de lening en de in dat verband verzochte verklaring voor recht. In het licht van de stellingname van de man is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

2.10 Tenslotte heeft de man in het principaal cassatieberoep nog een voorwaardelijk middel gericht tegen de overweging van het hof in rov. 23 (hiervoor aangehaald onder 1.10.4) dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig is en dat, onverlet het bepaalde in art. 1:403 BW, ingaande 1 november 2000 de uitkering tot levensonderhoud waartoe de vrouw gerechtigd is (geweest) € 983,80(20) bedraagt. Het middel is ingesteld onder de voorwaarde dat onjuist is de lezing van de man dat met de overweging tot uitdrukking is gebracht dat de betalingsverplichting wel kan worden gekwantificeerd vanaf 1 november 2000, maar dat de man niet meer kan worden verplicht om alimentatie te betalen over de periode vóór 10 augustus 2001 althans - vgl. de toelichting onder 29 van het verzoekschrift in cassatie - dat de vrouw niet op grond van een op 10 augustus 2006 bij de rechtbank ingekomen verzoek(21) een titel kan verkrijgen op grond waarvan zij de man nog kan dwingen tot het doen van (na)betalingen over de periode vóór 10 augustus 2001.

2.11 Art. 1:403 BW bepaalt dat geen uitkering verschuldigd is over de tijd, die op het tijdstip van het indienen van het verzoek reeds meer dan vijf jaren is verstreken. Het gaat hier om een vervaltermijn, door het verstrijken waarvan het recht tenietgaat.(22) In het licht van de formulering van art. 1:403 BW is niet direct duidelijk wat het hof met zijn bestreden overweging precies bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen, immers: aan de door de vrouw van de man in het verleden ontvangen alimentatie-uitkeringen c.q. aan haar recht op uitkering vóór de vijf jaar voorafgaand aan haar zelfstandig verzoek in onderhavige procedure, ligt een tussen partijen gesloten overeenkomst ten grondslag. Weinig aannemelijk is derhalve de lezing dat de man naar het oordeel van het hof met betrekking tot deze in het verleden liggende periode in het geheel geen alimentatie verschuldigd is (geweest). Wel is aannemelijk, zo komt het voor, de (subsidiaire) lezing van het middel dat het hof de werking van zijn beschikking begrensd heeft geacht door het bepaalde in art. 1:403 BW, in die zin dat de beschikking van het hof als gevolg van de werking van de vervaltermijn van art. 1:403 BW niet een titel voor de vrouw oplevert om reeds met ingang van 1 november 2000 nabetalingen van de man te vorderen. Of het hof voor de terugrekening van de vijf-jaarstermijn is uitgegaan - conform het zelfstandig verzoek van de vrouw - van de datum van dit verzoek(23) danwel - conform de tussenbeschikking van de rechtbank van 27 februari 2007(24) en het (latere) betoog van de vrouw in haar verweerschrift in cassatie onder 66 - van het inleidende verzoekschrift van de man, valt uit de bestreden overweging niet op te maken. Voor de beoordeling van het middel is dit verder niet van belang, nu het blijkens de toelichting op het middel primair gaat om het onverkort laten gelden van de vijf-jaarstermijn, en niet zozeer om de door de man berekende datum als zodanig.

Nu het middel uitgaat van een juiste lezing van de bestreden beschikking, is de voorwaarde waaronder het middel is ingesteld, niet vervuld en behoeft het middel verder geen bespreking.

Beoordeling van het middel tegen de verbeterbeschikking van het hof van 7 januari 2009

2.12 In zijn verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep tevens houdende verzoek tot cassatie - ter griffie ontvangen op 3 maart 2009 - is de man in cassatie gekomen tegen de verbeterbeschikking van 7 januari 2009.(25) Het middel klaagt dat het hof buiten het toepassingsbereik van art. 31 Rv is getreden nu het de beschikking van 1 oktober 2008 heeft verbeterd zonder dat sprake is van een kennelijke fout in de zin van dat artikel.

2.12.1 Tegen een verbetering staat geen hogere voorziening open (art. 31 lid 4 Rv). Nu de man een doorbrekingsgrond aan zijn beroep ten grondslag heeft gelegd, is hij ontvankelijk in cassatie.(26) Het (gedeeltelijk) slagen van zijn beroep tegen de beschikking van 1 oktober 2008 brengt voorts mee dat niet valt uit te sluiten dat de man belang heeft bij zijn klacht.

Uit de beschikking van 7 januari 2009 blijkt dat het hof de beschikking op verzoek van de vrouw alsnog uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard op de grond dat het niet opnemen van de door de vrouw verzochte uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring berust op een kennelijke fout/vergissing die zich leent voor eenvoudig herstel. Dit oordeel is - zo komt het voor - onjuist. Het niet opnemen van de uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring berust niet op een fout als bedoeld in art. 31 lid 1 Rv maar op een verzuim als bedoeld in art. 32 lid 1 Rv; het hof heeft immers verzuimd te beslissen over een onderdeel van het verzochte. Het alsnog opnemen van de uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring betreft dan ook een aanvulling van de beschikking, niet een verbetering als bedoeld in art. 31 lid 1 Rv.(27) Deze zienswijze klemt te meer waar in de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat aanvulling niet mogelijk is indien het dictum van een uitspraak - zoals gebruikelijk - de zin 'Wijst af het meer of anders gevorderde' bevat: de partij die zich daardoor tekort gedaan voelt, zal dan in appel moeten gaan.(28) Het verdraagt zich slecht met de door de wetgever gekozen systematiek een aanvulling in een dergelijk geval toch mogelijk te maken door het daaraan ten grondslag liggende verzuim aan te merken als een kennelijke fout. Het middel betoogt terecht dat daarvan geen sprake is; waar art. 288 Rv een discretionaire bevoegdheid aan de rechter toekent zijn beschikking al dan niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, kan moeilijk worden volgehouden dat het ontbreken van een dergelijke verklaring berust op een fout die niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk is.(29) Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

3. Beoordeling van het incidenteel cassatieberoep

3.1 Met haar middel in het incidenteel cassatieberoep bestrijdt de vrouw de juistheid van de opvatting van het hof - als vervat in zijn overwegingen in rov. 11 (geciteerd hiervoor onder 1.10.1) en rov. 23 (weergegeven hiervoor onder 1.10.4) - dat het bepaalde in art. 1:403 BW in casu toepassing vindt. Het middel betoogt dat art. 1:403 BW slechts van toepassing is in gevallen waarin de alimentatie nog niet bij rechterlijke uitspraak of overeenkomst is vastgesteld.

3.1.1 Voor zover het middel er met zijn lezing dat het hof van oordeel is geweest dat de gerechtigdheid van de vrouw tot uitkering van bijdragen in haar levensonderhoud door de man in casu wordt begrensd door art. 1:403 BW, van uitgaat dat het hof met zijn bestreden overwegingen tot uitdrukking heeft willen brengen dat het recht op uitkering vóór, kort gezegd, de vijfjaarstermijn is vervallen, mist het middel - gelet op hetgeen hiervoor onder 2.11 in het kader van het voorwaardelijk middel in het principaal cassatieberoep is overwogen - feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk slechts de werking van zijn beschikking, houdende bepaling van de door de man jegens de vrouw met ingang van 1 november 2000 verschuldigde alimentatie, begrensd gezien door het bepaalde in art. 1:403 BW, in dier voege dat de beschikking van het hof als gevolg van de vervaltermijn van art. 1:403 BW niet een titel voor de vrouw oplevert om met ingang van 1 november 2000 nabetalingen te vorderen van de man.

3.1.2 Ten aanzien van de rechtsklacht dat het hof in casu ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 1:403 BW, wordt als volgt overwogen.

Uit de wetsgeschiedenis noch uit de wettekst volgt op welke verzoeken de vervaltermijn van art. 1:403 BW betrekking heeft. Gelet op de gedachte die aan art. 1:403 BW ten grondslag ligt - te weten dat het recht op levensonderhoud niet na te lange tijd nog voor het verleden geldend gemaakt mag kunnen worden (30) - ligt het in de rede aan te nemen dat de vervaltermijn slechts van toepassing is indien door de alimentatiegerechtigde vaststelling van alimentatie wordt verzocht in een situatie dat de alimentatie nog niet eerder bij rechterlijke uitspraak of overeenkomst is vastgesteld.(31) Toepassing van de vervaltermijn in geval de alimentatie al eerder bij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst is vastgesteld (bijv. op verzoeken tot wijziging op de voet van art. 1:401 BW), leidt er immers toe dat aanspraken van de alimentatiegerechtigde uit hoofde van de eerdere rechterlijke uitspraak of uit hoofde van de oorspronkelijke overeenkomst met de alimentatieplichtige, met terugwerkende kracht zouden komen te vervallen. Denkbaar zou wellicht nog zijn dat de vervaltermijn van art. 1:403 BW mede van toepassing wordt geacht op verzoeken van de alimentatiegerechtigde op de voet van art. 1:401 BW tot wijziging in die zin dat de alimentatie op een hoger bedrag wordt vastgesteld, maar dat vereist een uitleg van art. 1:403 BW - te weten dat slechts het recht op het 'meerdere' boven het oorspronkelijk alimentatiebedrag is komen te vervallen voor wat betreft de periode van vijf jaar vóór de datum van het verzoek tot wijziging - waarvoor de wetsgeschiedenis geen althans onvoldoende steun biedt.(32) Deze uitleg van art. 1:403 BW lijkt voorts niet wel verenigbaar met Uw beschikking van 22 december 2009, LJN BK1619, NJ 2010, 14, waarin is overwogen dat ten aanzien van het met terugwerkende kracht vaststellen of wijzigen van alimentatie op een hoger bedrag niet geldt de door de rechter in acht te nemen behoedzaamheid en de in dat verband daarmee op de rechter rustende motiveringsplicht die is aangenomen bij het vaststellen van een lagere alimentatie of bij opnihilstelling daarvan met ingang van een tijdstip dat is gelegen voor zijn desbetreffende beschikking(33).

Waar de onderhavige procedure is ingeleid met een op art. 1:401 BW gebaseerd verzoekschrift van de man en het zelfstandig verzoek van de vrouw ertoe strekt in rechte vast te doen stellen dat de man op grond van de eerder vastgestelde overeenkomst ook ná 1 november 2000 een alimentatie is verschuldigd van € 983,80 per maand, is het hof ten onrechte van oordeel geweest dat art. 1:403 BW in onderhavige procedure toepassing vindt en dat de werking van zijn uitspraak in hiervoor vermelde zin (vgl. onder 2.11) wordt begrensd door de vervaltermijn als bedoeld in dat artikel. Het middel is naar mijn mening derhalve terecht voorgesteld.

4. Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep:

- tot vernietiging van de bestreden beschikking van 1 oktober 2008 en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing;

en in het principaal cassatieberoep voorts: tot vernietiging van de bestreden (verbeter)beschikking van 7 januari 2009.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Wet van 28 april 1994 tot wijziging van bepalingen in het Burgerlijk Wetboek in verband met de regeling van de limitering van alimentatie na scheiding, Stb. 1994, 324 (kamerstukken 19 295), zoals gewijzigd bij Wet van 28 april 1994, Stb. 1994, 325 (kamerstukken 22 170).

2 Beschikking van het hof van 1 oktober 2008, rov. 7, en tussenbeschikking van de rechtbank van 27 februari 2007, onder het kopje 'Feiten'.

3 Prod. 2 bij inleidend verzoekschrift.

4 Bij beschikking van 25 maart 1992 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch een alimentatie vastgesteld bij wijze van voorlopige voorziening.

5 Zijnde het tijdstip gelegen vijf jaar voor het indienen van het inleidend verzoek van de man.

6 De beschikking vermeldt kennelijk abusievelijk: 'beschikking'.

7 Volgens weergave van het hof in rov. 2 en 3.

8 De beschikking vermeldt kennelijk abusievelijk € 983,30.

9 Het inleidende verzoekschrift tot cassatie tegen de beschikking van het hof van 1 oktober 2008 is ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 2 december 2008. Het verzoek tot cassatie tegen de verbeterbeschikking is op 3 maart 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

10 Vgl. HR 5 november 1999, LJN AA3361, NJ 2000, 22: het moet gaan om een wijziging van omstandigheden die zich heeft voorgedaan na het sluiten van de overeenkomst waarvan wijziging wordt verzocht.

11 Zie de brief van de procureur van de man van 22 maart 2007, p. 1, waarin de man verklaart zijn draagkrachtverweer te laten vallen en zijn stellingen ten aanzien van de sedert 2000 verminderde behoefte van de vrouw te handhaven.

12 Vgl. HR 27 maart 1998, LJN ZC2618, NJ 1998, 551, rov. 3.4.

13 De rechtbank baseert zich op een (hoger) gemiddeld inkomen over de periode 2001-2006 van € 1.262 bruto, hetgeen zij kennelijk afleidt uit de (fluctuerende) inkomenscijfers over die periode, genoemd in de akte uitlating en overlegging producties. Dit gegeven is door de man echter niet aan zijn wijzigingsverzoek ten grondslag gelegd.

14 Het hof doelt kennelijk op appelschrift sub 6.1-6.3.

15 In het verweerschrift van de man (onder 4) wordt aangevoerd dat de vrouw de schade ten gevolge van het auto-ongeval zelf moet dragen, tenzij zij deze schade kan afwentelen op een daarvoor aansprakelijke persoon. Dit is een andere stellingname dan als door het hof weergegeven, doch het middel komt hier niet tegen op, ook niet in het kader van middel III. 16 Vgl. HR 6 november 2009, LJN BJ7004, NJ 2010, 63, m.nt. SW.

17 Zie met name ook cassatieverzoekschrift sub 26, laatste vier volzinnen, waarin wordt betoogd dat de vrouw niet heeft gesteld dat beëindiging van de alimentatieverplichting van haar niet gevergd kan worden.

18 Zie vorige noot, alsmede cassatieverzoekschrift onder 22.

19 Vgl. HR 19 april 2002, LJN AE0744, NJ 2002, 315; HR 28 maart 1997, LJN ZC2326, NJ 1997, 382, en HR 19 april 1996, LJN ZC2048, NJ 1997, 57, m.nt. J. Boer.

20 De beschikking vermeldt kennelijk abusievelijk € 983,30.

21 Genoemde datum is de datum van het verweerschrift van de vrouw in eerste aanleg, tevens houdende het zelfstandig verzoek tot vaststelling, onder meer, van de door de man met ingang van 1 november 2000 jegens de vrouw verschuldigde alimentatie op een bedrag van € 983,80 per maand. Het verweerschrift is gedateerd 9 augustus 2006, en is, naar het middel kennelijk stelt, op 10 augustus 2006 ter griffie bij de rechtbank binnengekomen.

22 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 431.

23 Blijkens het verweerschrift van de vrouw in eerste aanleg tevens houdende zelfstandig verzoek, is door de vrouw onder meer verzocht te bepalen dat de man vanaf 9 augustus 2001 althans vanaf de datum gelegen vijf jaar voor de datum van indiening van dit zelfstandig verzoek aan de vrouw voor haar levensonderhoud een bedrag van € 983,80 per maand moet betalen.

24 In de tussenbeschikking overweegt de rechtbank onder het kopje 'Wijziging dan wel nihilstelling van de alimentatie' immers dat het onderzoek naar de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man in verband met de vervaltermijn van art. 1:403 BW zal worden beperkt tot het tijdvak na 30 juni 2001, zijnde het tijdstip gelegen vijf jaar voor het indienen van het inleidende verzoek van de man.

25 Prod. 1 bij verweerschrift op incidenteel verzoek tot cassatie tevens houdende verzoek tot cassatie.

26 Vgl. HR 3 januari 2003, LJN AF0218, NJ 2003, 659; HR 17 december 1999, LJN AA3878, NJ 2000, 171 en HR 15 mei 1998, LJN ZC2656, NJ 1999, 672, m.nt. HJS.

27 Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering, Schaafsma-Beversluis, art. 288, aant. 3. Zie over het verschil tussen verbetering en aanvulling A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie vóór HR 13 juli 2007, LJN BA5199, NJ 2008, 154, m.nt. HJS.

28 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 181.

29 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 176.

30 Parl. Gesch. Boek 1 BW (Van Zeben-Belinfante-Van Ewijk), p. 785. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nrs. 439, waarin in het kader van de bedoeling van de vervaltermijn wordt gesproken van spoedige uitoefening van de bevoegdheid om vaststelling van verschuldigde alimentatie te verzoeken.

31 Vgl. in deze zin: Asser-De Boer 2006, nr. 1058.

32 Terzijde wordt opgemerkt dat een dergelijke uitleg van art. 1:403 BW leidt tot een niet direct te rechtvaardigen verschil tussen op art. 1:401 BW gebaseerde verzoeken van de alimentatiegerechtigde enerzijds en op art. 1:401 BW gebaseerde verzoeken van de alimentatieplichtige anderzijds. Indien eerstbedoelde verzoeken leiden tot een verhoging van de alimentatie met terugwerkende kracht, zou immers ten aanzien van de vordering tot nabetaling de vervaltermijn van art. 1:403 BW gelden, terwijl ten aanzien van een vordering tot terugbetaling in verband met een verlaging van de alimentatie met terugwerkende kracht op grond van laatstbedoelde verzoeken, de (5-jarige) verjaringstermijn van art. 3:309 BW geldt.

33 Vgl. HR 9 oktober 2009, LJN BI9288, NJ 2009, 489; HR 25 januari 2008, LJN BB9246, NJ 2008, 65, en HR 21 december 2007, NJ 2008, 27.