HR, 17-01-2014, nr. 13/00251

In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door het hof Amsterdam is vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.14 van zijn arrest van 18 september 2012.1.

[eiseres] heeft in juni 2007 opdracht gegeven aan [verweerder] tot het vernieuwen van de dakbedekking van haar woning. [verweerder] is gestart met de werkzaamheden op 10 september 2007.

Bij brief van 29 oktober 2007 heeft [verweerder] op verzoek van [eiseres] een schriftelijke offerte uitgebracht voor zijn werkzaamheden.

Bij brief van 27 maart 2008 heeft [eiseres] aan [verweerder] onder meer het volgende geschreven:

“Hier even het SMS bericht wat ik vanmorgen al naar [verweerder 2] verstuurd heb:

“Niet bereikbaar zijn voor overleg is niet acceptabel. En ook met het doorschuiven van de werkzaamheden naar volgende week ga ik niet accoord. Ik stel jullie in de gelegenheid t/m 4 april de afgesproken werkzaamheden te verrichten, m.vr.gr. [eiseres].

(…)

Ik vertrouw erop dat het jullie gaat lukken deze klus vóór 7 april naar tevredenheid en volgens afspraak te klaren (…)”

Op 7 april 2008 heeft [eiseres] het volgende geschreven aan [verweerder]:

“Er is afgelopen week veel aangepakt, mijn complimenten daarvoor, maar het is niet afgerond!

(…)

[betrokkene 2] was hierover zeer ontstemd. Hij stelde voor dat morgen 8 april de laatste werkzaamheden verricht zullen worden zodat ie eindelijk aan de slag kan gaan. Bovendien wil ik met [verweerder 2] de zaken nog even na lopen en waar nodig de puntjes op de i zetten, morgen om 13.00 uur. Ik verwacht dat zó alsnog in orde komt.

(…)”

[verweerder] heeft de werkzaamheden aan het dak gestaakt op 16 april 2008. De werkzaamheden waren toen nog niet gereed.

[eiseres] heeft op factuur van [verweerder] op 20 september 2007 een bedrag van € 25.210,08 en op 17 april 2008 een bedrag van € 10.504,20 betaald.

[verweerder] heeft op 29 mei 2008 aan [eiseres] een factuur gezonden voor een bedrag van € 13.236,66. Op de factuur is vermeld:

“Hierbij doen wij u de rekening toekomen van de werkzaamheden welke tot nu toe bij u zijn uitgevoerd.”

Hierna heeft [eiseres] mr. H.A. Scholten van de Vereniging Eigen Huis ingeschakeld. Bij brief van 17 juni 2008 heeft deze (voor zover thans nog van belang) onder meer het volgende geschreven aan [verweerder]:

“(…) Nog los van de wijze waarop uw onderneming volgens cliënte is omgegaan met de werkzaamheden (namelijk te lang en onzorgvuldig), schort heden nog steeds het een en ander aan de werkzaamheden die door u zijn uitgevoerd. Pas als u de nog openstaande onderdelen naar tevredenheid van cliënte hebt opgelost, kunt u de daar tegenover staande factuur in rekening brengen. Uw factuur van 29 mei jl. is derhalve prematuur en hoeft door cliënte niet voldaan te worden zolang niet alle werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd.

Al eerder heeft cliënte u hiervan op de hoogte gesteld, zoals uit de brieven blijkt die zij daarover aan u op 27 maart en 7 april jl. heeft verzonden. Desondanks bent u er niet in geslaagd om de daarin vermelde termijnen na te komen, met als gevolg dat u in verzuim bent komen te verkeren in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de met cliënte gesloten overeenkomst.

Cliënte lijdt hierdoor schade, waarvoor ik uw onderneming aansprakelijk stel.

(…)

Voorstel

Tot op heden heeft cliënte uw onderneming een bedrag van € 42.500,-- inclusief BTW betaald. Mede vanwege de in het voorgaande omschreven omstandigheden, wordt de betaling van uw factuur van 29 mei jl. opgeschort.

Cliënte is pas bereid om de betreffende factuur (…) aan u te voldoen, zodra alle nog openstaande gebreken en tekortkomingen naar tevredenheid hersteld zijn en de oorspronkelijke pironnen zijn teruggeplaatst.

Aangezien u als eerste dient te presteren, lijkt het mij redelijk om u voor te stellen om binnen een termijn van 10 dagen na heden de herstel- en nog openstaande werkzaamheden uit te voeren, alsmede naderhand de eventueel uit de rapportage van de hiervoor bedoelde deskundige voortvloeiende werkzaamheden. Mocht voornoemde termijn van 10 dagen na heden overigens te kort voor u zijn, dan verzoek ik u om binnen die termijn aan mij aan te gegeven binnen welke (redelijke!) termijn u wel in de gelegenheid bent om die werkzaamheden uit te voeren. Cliënte behoudt zich overigens het recht voor om deze werkzaamheden door derden te laten uitvoeren indien u deze niet tijdig of niet naar tevredenheid van cliënte oplost. In dat geval zal zij de kosten daarvan op u te verhalen.

(…)

Mocht ik binnen voornoemde termijn echter niet van u vernemen, of indien u afwijzend reageert, dan zal dit worden opgevat als een bevestiging van uw verzuim. (…)”

Bij brief van 1 juli 2008 heeft [verweerder] bij monde van zijn raadsman mr. Stokvis gereageerd. Hierbij heeft hij aangeboden (een deel van) de werkzaamheden alsnog uit te voeren, op voorwaarde dat [eiseres] een bedrag van € 10.000,-- zou betalen, zulks in mindering te brengen op de factuur van mei 2008.

Op 10 juli 2008 heeft [betrokkene 1] van [A] BV in opdracht van [eiseres] gerapporteerd over de uitvoering van de werkzaamheden op grond van een inspectie van het dak op 17 juni 2008. Hierbij is tot een aantal onvolkomenheden geconcludeerd.

Bij brief van 11 augustus 2008 heeft mr. Stokvis [eiseres] gemaand tot betaling van het gehele openstaande bedrag van € 13.236,66 en haar in verzuim gesteld tegen 20 augustus 2008.

Bij brief van 27 augustus 2008 is het rapport van [betrokkene 1] door mr. Scholten toegezonden aan [verweerder]. In de brief is onder meer vermeld dat [verweerder] in verzuim is en dat [eiseres] om die reden haar betalingsverplichting opschort en niet akkoord is met het voorstel van [verweerder] van 11 augustus 2008.

In reactie hierop heeft [verweerder] bij brief van 25 november 2008 laten weten dat hij bereid is een deel van de tekortkomingen te verhelpen, onder voorwaarde dat [eiseres] eerst het openstaande bedrag zal betalen, dan wel een bankgarantie zal afgeven.

Bij brief van 11 februari 2009 heeft de toenmalige gemachtigde van [eiseres], mr. Koudstaal, aan [verweerder] bericht dat nu [verweerder] niet bereid is de herstelwerkzaamheden volledig, voor eigen rekening en naar behoren uit te voeren, hij toerekenbaar tekort gekomen is jegens [eiseres] en in verzuim is. Voorts is in deze brief de overeenkomst tussen [verweerder] en [eiseres] partieel ontbonden.

[eiseres] heeft op 26 mei 2009 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en, kort gezegd, gevorderd een veroordeling van [verweerder] om [eiseres] € 65.035,26 aan schadevergoeding te betalen en een verklaring voor recht dat [verweerder] gehouden is tot vergoeding van de schade die [eiseres] heeft geleden nader op te maken bij staat, alsmede partiële ontbinding van de aanneemovereenkomst in de zin dat [eiseres] geen betalingsverplichting meer heeft en de niet uitgevoerde werkzaamheden en/of herstelwerkzaamheden door [verweerder] niet meer worden uitgevoerd. [verweerder] heeft in reconventie onder meer gevorderd dat [eiseres] veroordeeld wordt aan [verweerder] te betalen € 13.236,66.

De rechtbank Haarlem heeft, na een tussenvonnis van 28 oktober 2009, bij eindvonnis van 26 mei 2010 de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen. De rechtbank heeft daartoe, onder meer, in conventie geoordeeld dat [verweerder] niet in verzuim is geraakt zodat de vordering van [eiseres] tot vergoeding van schade wegens wanprestatie en tot partiële ontbinding van de overeenkomst zal worden afgewezen. In reconventie overweegt de rechtbank Haarlem dat [eiseres] betaling van de factuur van 29 mei 2008 kon opschorten vanwege een aantal terkortkomingen, die nadien zijn onderbouwd met het rapport van [betrokkene 1] van 10 juli 2008 en die door [verweerder] ten dele zijn erkend.

Uitsluitend [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 26 mei 2010. Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 18 september 2012 het vonnis van de rechtbank Haarlem van 26 mei 2010 bekrachtigd.

Het hof overweegt dat de grieven aan de orde stellen of [verweerder] in verzuim is geraakt (rov. 3.3). De brieven van 27 maart 2008 en 7 april 2008 hebben niet de strekking om [verweerder] in gebreke te stellen (rov. 3.5). Ook is [verweerder] niet op 16 april 2008 (toen [verweerder] het werk heeft verlaten) in verzuim geraakt. Om verschillende redenen, in samenhang beschouwd, kan niet worden aangenomen dat [eiseres] uit het feit dat [verweerder] het werk op 16 april 2008 heeft verlaten, mocht afleiden dat [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst tekort zou schieten (rov. 3.7).

In rov. 3.9 beoordeelt het hof de stelling dat de brief van mr. Scholten van 17 juni 2008 als een ingebrekestelling moet worden aangemerkt (rov. 3.8). De conclusie is dat [eiseres] niet in verzuim is geraakt (rov. 3.10). Ten aanzien van deze brief overweegt het hof:

“3.9 Het hof overweegt het volgende. In deze brief wordt eerst geconstateerd dat het verzuim reeds is ingetreden vanwege de brieven van 27 maart 2008 en van 7 april 2008, op grond waarvan van de zijde van [eiseres] beroep wordt gedaan op opschorting van haar betalingsverplichting. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is dit uitgangspunt onjuist omdat in de eerdere brieven van 27 maart 2008 en 7 april 2008 geen geldige ingebrekestelling te lezen is, zodat van verzuim geen sprake was.

Verderop in de brief wordt [verweerder] echter ook een nadere termijn voor nakoming gesteld van tien dagen, waarbij het niet nakomen binnen deze termijn als een ‘bevestiging’ van het verzuim heeft te gelden. Voorts wordt [verweerder] uitgenodigd binnen deze termijn te reageren, indien hij de termijn van tien dagen te kort acht.

In reactie hierop heeft [verweerder] bij brief van 1 juli 2008 [eiseres] laten weten hiertoe bereid te zijn, maar dat hij als voorwaarde stelde dat [eiseres] hem eerst een bedrag van € 10.000,-- betaalde. [eiseres] heeft onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat dit voorstel, gelet op de omvang van de nog te verrichten werkzaamheden, onredelijk was. Het hof overweegt hierbij dat de deugdelijkheid van de reeds uitgevoerde werkzaamheden hierbij niet van belang was, omdat immers nog geen sprake was van oplevering. Dit zou wellicht anders kunnen zijn indien sprake was van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden die zich niet meer voor herstel leenden, maar zulks is niet gesteld of gebleken.

Naar ‘s hofs oordeel was het daarom onredelijk van [eiseres] om niet op het voorstel van [verweerder] in te gaan, en hem aldus niet in de gelegenheid te stellen de werkzaamheden alsnog af te ronden en, waar nodig, te herstellen. Hierbij kan in het midden blijven of [verweerder] in de periode van 27 juni 2008 (tien dagen na 17 juli 2008) tot 1 juli 2008 wel in verzuim was, nu uit het vooroverwogene voortvloeit dat hij vanaf 1 juli 2008 niet in verzuim was, gelet op het redelijke voorstel dat hij toen heeft gedaan.”

[eiseres] is bij dagvaarding van 13 december 2012 tijdig in cassatie gekomen. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

In cassatie wordt met één middel, bestaande uit vijf onderdelen, in het bijzonder opgekomen tegen rov. 3.9 en 3.10.

Volgens subonderdeel 1.1 is het hof bij zijn beoordeling van de redelijkheid van het voorstel van [verweerder] van 1 juli 2008 ten onrechte voorbij gegaan aan het beroep van [eiseres] op haar opschortingsrecht, dan wel is zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

Zoals blijkt uit het citaat in de bedoelde brief in rov. 2.8, heeft het hof vastgesteld dat daarin door [eiseres] een beroep op het opschortingsrecht wordt gedaan. Ook het middel gaat daarvan uit. Het beroep op een opschortingsbevoegdheid veronderstelt dat de prestatie die wordt opgeschort in beginsel opeisbaar is.2.Dat strookt met hetgeen het hof in rov. 2.6 vaststelt omtrent de tussentijdse deelfacturatie en betalingen (vgl. ook onderdeel 4).

Het uitoefenen van een opschortingsbevoegdheid wordt beperkt door de redelijkheid.3.Het hof heeft kennelijk hieraan getoetst. De klacht dat het hof aan het opschortingsrecht is voorbijgegaan, mist daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat (in ieder geval) na het voorstel van [verweerder] van 1 juli 2008 [eiseres] de betaling van de factuur van 29 mei 2008 niet meer geheel mocht opschorten. Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat:

(i) onvoldoende gemotiveerd is aangevoerd waarom het voorstel van [verweerder], gezien de nog te verrichten werkzaamheden, onredelijk was; en

(ii) de deugdelijkheid van het werk niet van belang is voor de beoordeling van het voorstel van [verweerder], nu er nog geen oplevering was en niet is gesteld of gebleken dat sprake was van onherstelbaar ondeugdelijk werk; zodat

(iii) het onredelijk is van [eiseres] om [verweerder] niet in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden af te ronden en, waar nodig, te herstellen (rov. 3.9, zevende de t/m tiende volzin).

Kortom, [eiseres] diende naar het oordeel van het hof [verweerder] de gelegenheid te geven zijn werk af te maken, onder betaling van een gedeelte van de factuur van 29 mei 2008, welke factuur zag op de tot die datum uitgevoerde werkzaamheden (rov. 3.7, achtste volzin). Daarmee maakt het hof duidelijk waarom het de situatie anders beoordeelt dan de rechtbank had gedaan. De rechtbank vond in de feiten aanleiding te oordelen dat [eiseres] betaling van die factuur mocht aanhouden totdat [verweerder] het werk zou afmaken. Het hof meent dat het redelijk is dat [eiseres] een groot deel van de (deel)factuur van 29 mei 2008 voldoet, omdat het werk nog niet af was en waar nodig hersteld kon worden (rov. 3.9) terwijl niet is gebleken dat [verweerder] daartoe niet meer bereid was (rov. 3.7.). Het hof heeft de mogelijkheid de feitelijke situatie anders te beoordelen dan de rechtbank in eerste aanleg had gedaan.

Daaraan staat verder niet in de weg dat het eindvonnis van de rechtbank, voor zover in reconventie gewezen, onaantastbaar is geworden. Op het gezag van gewijsde moet een beroep worden gedaan (art. 236 lid 3 jo 353 lid 1 Rv).4.Dat is in hoger beroep niet gebeurd, althans het middel klaagt niet (met verwijzing naar de relevante vindplaatsen in de stukken van het geding in hoger beroep) dat het hof zou hebben miskend dat in appel door [eiseres] daarop een wel beroep zou zijn gedaan. In de schriftelijke toelichting wordt in dit verband nog gewezen op het arrest van 30 maart 2012 (Fafianie/KSN),5.maar dat ging over een andere kwestie (namelijk de vraag of een bepaald punt op grond van de devolutieve werking door het hof beoordeeld moest worden dan wel dat daarvoor een incidenteel appel ten aanzien van dat punt nodig was). In de argumentatie van dat arrest wordt gewezen op het belang van het voorkómen van tegenstrijdige uitspraken. Dat belang ligt ook ten grondslag aan het gezag van gewijsde. De wet geeft echter duidelijk aan, en dat blijkt ook uit het arrest van 30 maart 2012, dat het gezag van gewijsde niet ambtshalve mag worden toegepast.

Voor zover het middel ook doelt op het opschortingsrecht in de brieven van 27 maart en 7 april 2008, stuit de klacht eveneens af op hetgeen hiervoor bij 3.5 werd gezegd. Overigens heeft het hof in dat verband nog overwogen dat het beroep in die brieven was gegrond op de stelling dat [verweerder] in verzuim is geraakt en heeft het hof geoordeeld dat dit uitgangspunt onjuist omdat door die brieven geen verzuim is ingetreden (rov. 3.9, tweede en derde volzin).

Aan een beoordeling van de brief van 27 augustus 2008, waarop het middel ook wijst, is het hof niet toegekomen omdat het heeft geoordeeld dat het onredelijk was van [eiseres] om niet in te gaan op het voorstel in de brief van [verweerder] van 1 juli 2008.

De klacht in de derde alinea op p. 4 van de cassatiedagvaarding mist feitelijke grondslag, omdat het hof heeft geoordeeld dat geen sprake was van een opschortingsrecht.

Subonderdeel 1.2 faalt in het verlengde van subonderdeel 1.1.

Volgens onderdeel 2 moet er in cassatie veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat [verweerder] van 27 juni tot 1 juli 2008 in verzuim was, nu het hof heeft geoordeeld dat dit in het midden kan blijven (rov. 3.9, elfde volzin). Hieraan verbindt het onderdeel de nadere veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat het voorstel van [verweerder] van 1 juli 2008 een (voldoende) aanbod tot zuivering was als bedoeld in art. 6:86 BW. Geklaagd wordt dat dat oordeel onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat:

- niet valt in te zien dat een voorstel van de in gebreke zijnde partij, waaraan deze de voorwaarde verbindt dat deze eerst een (substantieel) bedrag betaalt, een redelijk aanbod tot zuivering zou zijn, hetgeen te meer klemt in de omstandigheden van dit geval zoals geschetst in onderdelen 3 en 4 (subonderdeel 2.1); en

- een aanbod tot zuivering eerst dan niet mag worden geweigerd indien tevens betaling van kosten en schade is aangeboden, hetgeen echter niet is gedaan respectievelijk vastgesteld (subonderdeel 2.2).

In appel is er enig debat geweest over de vraag of de brief van mr. Scholten van 17 juni 2008, met de daarin vermelde termijn van tien dagen, moet worden begrepen als een ingebrekestelling (zoals door [eiseres] is betoogd in de memorie van grieven in de toelichting bij grief I) dan wel als een voorstel om het werk te hervatten en af te ronden, inbegrepen eventueel te verrichten herstelwerkzaamheden (zoals door [verweerder] is betoogd in de memorie van antwoord d.d. 9 augustus 2011, nr. 26). Het hof heeft dit kennelijk in het midden gelaten (vgl. rov. 3.9, vierde en vijfde volzin). Rov. 3.9, slot, lijkt wat meer op het eerste spoor te zitten, rov. 3.10 wat meer op het tweede. De veronderstellingen waarop onderdeel 2 berust, zijn daarom verdedigbaar. De daarop gebaseerde klachten dienen mijns inziens echter te falen.

In het licht van de omstandigheden van het geval heeft het hof − aangenomen dat met ingang van 27 juni 2008 sprake was van (debiteurs)verzuim van [verweerder] ter zake van zijn verplichtingen uit de overeenkomst6.− het voorstel van [verweerder] mijns inziens kunnen aanmerken als een behoorlijk aanbod tot zuivering van dat verzuim. Dat oordeel ligt, voor zoveel nodig, besloten in zijn oordeel dat het onredelijk is van [eiseres] om [verweerder] niet in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden af te ronden en, waar nodig, te herstellen.

De vraag of een aanbod tot zuivering adequaat is, moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij is het hof niet uitgegaan van een oordeel zoals weergegeven in subonderdeel 2.1. Het hof heeft zijn oordeel gegeven tegen de achtergrond van de omstandigheden dat (i) geen oplevertermijn was overeengekomen (rov. 3.5, vijfde volzin), (ii) [eiseres] niet uit het feit dat [verweerder] het werk op 16 april 2008 had verlaten, mocht afleiden dat deze in de nakoming zou tekortschieten (rov. 3.7, slotzin), (iii) het werk nog niet gereed en opgeleverd was (rov. 3.7, tiende en elfde volzin; rov. 3.9, achtste volzin), (iv) [verweerder] reageerde kort na het verstrijken van de termijn van 10 dagen, (v) de situatie in de periode van 27 juni tot 1 juli 2008, naar ik begrijp, in wezen onveranderd bleef en (vi) [eiseres] − gezien de door onderdeel 1 vergeefs bestreden oordelen – (in ieder geval) na het voorstel van [verweerder] van 1 juli 2008 géén beroep op een opschortingsrecht (meer) toekwam. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat [eiseres], gezien haar opschortingsrecht, niet behoefde in te gaan op een voorstel om € 10.000,- te betalen, berust zij dus op een onjuist uitgangspunt.

Anders dan subonderdeel 2.2 betoogt, is het oordeel van het hof niet reeds onjuist of onvoldoende gemotiveerd, omdat daarin niet wordt vastgesteld dat tevens vergoeding van kosten en schade is aangeboden.7.Het beroep hierop kan [eiseres] overigens niet baten, omdat uit de cassatiestukken niet blijkt waar [eiseres] in feitelijke instanties zich op het standpunt heeft gesteld dat zij nakoming door [verweerder] (in de zin van artikel 6:86 BW) heeft geweigerd op de grond dat niet tevens betaling is aangeboden van inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en kosten.

In onderdeel 3 wordt opgekomen tegen rov. 3.9, zevende volzin (“[eiseres] heeft onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat dit voorstel, gelet op de omvang van de nog te verrichten werkzaamheden, onredelijk was.”).

Aangevoerd wordt dat het niet op de weg van [eiseres] lag om aan te voeren dat het voorstel van [verweerder] onredelijk was, maar dat het op de weg lag van [verweerder] om aan te tonen dat zijn voorstel wel redelijk was (subonderdeel 3.1).

Indien het wel op de weg van [eiseres] lag om aan te voeren dat het voorstel van [verweerder] onredelijk was, dan is onbegrijpelijk waarom zij onvoldoende zou hebben aangevoerd, gelet op de brief van 17 juni 2008, waarin een beroep wordt gedaan op het opschortingsrecht en gewezen wordt op gebreken en tekortkomingen, alsmede het deskundigenrapport dat (in de woorden van het onderdeel) vernietigend was. De gebreken en tekortkomingen zijn door [verweerder] gedeeltelijk erkend en voorts heeft [eiseres] reeds € 42.500 aan voorschotten en facturen betaald. Ook de verwijzing van het hof naar de omvang van de nog te verrichten werkzaamheden, verandert niets aan de onredelijkheid van het voorstel (subonderdeel 3.2).

De klacht van subonderdeel 3.1 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en deelt het lot ervan.

Het onderdeel plaatst de overweging van het hof dat sprake is van een redelijk voorstel in de sleutel van de stelplicht, namelijk wie de stelplicht heeft dat sprake is van een redelijk, dan wel onredelijk voorstel van [verweerder]. Het gaat hierbij echter om een weging door het hof van de door beide partijen aangevoerde omstandigheden, zoals reeds is besproken bij de behandeling van onderdeel 1. Het hof heeft gemeend dat de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal leggen (anders gezegd: dat [eiseres] naar het oordeel van het hof onvoldoende in andere richting wijzende omstandigheden heeft gesteld). Dit in hoge mate feitelijke oordeel acht ik niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat de klachten uit het onderdeel falen.

Ik merk daarbij nog op dat de gebreken en tekortkomingen uit het deskundigenrapport door [verweerder] ten dele zijn erkend en voor het overige bestreden, terwijl niet is gebleken dat het hof de conclusies uit het (partij-)deskundigenrapport van de zijde van [eiseres] integraal heeft overgenomen. Het hof heeft kennelijk wel uit het door partijen over en weer gestelde afgeleid, dat het niet gaat om gebreken die zich niet voor herstel lenen. Dit aspect wordt niet of onvoldoende bestreden in onderdeel 3 en ook overigens door het middel (zie de onderdelen 4 en 5) vergeefs bestreden. Dat [eiseres] reeds een bedrag van € 42.500 aan voorschotten en facturen heeft betaald voor, naar ik begrijp, verrichtte werkzaamheden is hierbij niet van betekenis, omdat het gaat om door [verweerder] nog te verrichten werkzaamheden, waaronder herstel. In dit licht moet ook de verwijzing van het hof naar de omvang van de nog te verrichten werkzaamheden worden begrepen.

In onderdeel 4 worden eveneens klachten aangevoerd die betrekking hebben op rov. 3.9, zesde t/m negende volzin.

Ik lees in subonderdeel 4.1 geen klacht die zich richt tegen de feitenweergave door het hof in rov. 2.10. Voor zover daarover wel wordt geklaagd, voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen nu niet duidelijk wordt gemaakt waarom het oordeel van het hof, dat sprake is van een aantal onvolkomenheden, een onbegrijpelijk ‘understatement’ zou zijn.

Volgens de klacht van subonderdeel 4.1 had het hof het deskundigenrapport dienen te betrekken in zijn beoordeling van de redelijkheid van het voorstel van [verweerder].

Het in de brief van 17 juni 2008 aangekondigde rapport van 10 juli 2008 is op 27 augustus 2008 aan [verweerder] toegezonden terwijl het hof een oordeel heeft gegeven over de redelijkheid van diens voorstel van 1 juli 2008. Aangenomen echter dat het rapport van 10 juli 2008 bedoelt de toestand vast te stellen zoals die bestond vanaf 16 april 2008 (het moment waarop [verweerder] het werk heeft verlaten) en dat dus niet tussen het voorstel van 1 juli 2008 van [verweerder] en het moment van het uitbrengen van het deskundigenrapport aanvullende gebreken zijn opgetreden, zou men kunnen zeggen dat het moment waarop [verweerder] kennis kon nemen van de inhoud van het rapport niet van doorslaggevend belang is en dat het voorstel van [verweerder] ook nog mag worden beoordeeld in het licht van dat rapport. Op basis van deze gedachte bespreek ik de klacht.

Voorop moet worden gesteld dat het gaat om een rapport van een partijdeskundige. [verweerder] heeft de conclusies uit dit rapport ten dele erkend, en voor het overige bestreden. Daarmee zijn niet alle door het deskundigenrapport geconstateerde gebreken vast komen te staan, maar slechts voor zover [eiseres] die heeft gesteld en door [verweerder] zijn erkend, dan wel onvoldoende heeft betwist. Het hof heeft de geconstateerde gebreken en tekortkomingen (voor zover ze door [verweerder] zijn erkend) in zijn beoordeling betrokken door te overwegen dat niet is gebleken dat de uitgevoerde werkzaamheden, voor zover ze ondeugdelijk waren, zich niet meer voor herstel leenden (rov. 3.9, negende volzin). Het hof behoefde voor het overige het deskundigenrapport niet expliciet in zijn beoordeling te betrekken, nu de inhoud ervan door [verweerder] gemotiveerd is betwist en daarmee niet is komen vast te staan. Het hof hoefde bij de beoordeling van de redelijkheid van het voorstel van [verweerder] van 1 juli 2008 voor het overige ook niet nader in te gaan op de nadien door partijen nog gevoerde correspondentie, die is vermeld in rov. 2.10 t/m 2.14 van het arrest, nu het daarin kennelijk en niet onbegrijpelijk geen andere elementen heeft gezien die met het oog op de beoordeling van het voorstel afzonderlijke bespreking behoeven.

Anders dan subonderdeel 4.2 veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat “de (on)deugdelijkheid van de reeds uitgevoerde (en goeddeels al betaalde) werkzaamheden niet van belang is voor de beoordeling van de vraag of het voorstel van 1 juli 2008 redelijk is.” De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

Dat er geen specifieke afspraken over de betaling bestonden, zoals de klacht stelt, heeft het hof niet vastgesteld. Het hof is er kennelijk en niet onbegrijpelijk van uitgegaan dat door [verweerder] tussentijds gefactureerd kon worden. Dit strookt met hetgeen het hof in rov. 2.6 vaststelt over tussentijdse deelfacturaties en betalingen. Dit strookt eveneens met de opstelling van [eiseres], dat zij betalingen mocht opschorten (zie bij 3.3). Het subonderdeel klaagt daarom ten onrechte dat het hof de daarin genoemde regel − te weten: “Bij gebreke van afspraken anderszins, ontstaat bij aannemingsovereenkomsten de verplichting van de opdrachtgever om voor alle uitgevoerde werkzaamheden te betalen echter pas nádat het werk naar de bepalingen van de overeenkomst is tot stand gebracht en opgeleverd.” − zou hebben miskend.

Voor het overige verlangt het onderdeel in de kern een hernieuwde afweging van de omstandigheden van het geval, waarvoor in cassatie geen plaats is.

Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd, in (naar ik begrijp) rov. 3.9, derde volzin, heeft overwogen dat de brief van mr. Scholten van 17 juni 2008, geen voldoende ingebrekestelling ter zake van de gebreken inhield. Het onderdeel betrekt daarbij ook een klacht tegen rov. 3.5, zesde volzin (“Voor het zonder ingebrekestelling intreden van het verzuim is ook geen andere grond gesteld of gebleken.”).

De klacht komt erop neer, dat het hof de brief van 17 juni 2008 als een ingebrekestelling had moeten aanmerken, althans in het licht van het op 27 augustus 2008 toegezonden rapport, de latere correspondentie, beslagstukken en inleidende dagvaarding.

Deze klacht faalt. In de bij onderdeel 2 besproken veronderstelling heeft het hof immers geoordeeld dat de brief van 17 juni 2008 een ingebrekestelling inhield. Echter, zoals daar eveneens is besproken, is dat verzuim gezuiverd met het voorstel van [verweerder] van 1 juli 2008. Zoals bij subonderdeel 4.1 is besproken, is daarbij ook het rapport verdisconteerd. Het door [eiseres] in de overige correspondentie, de beslagstukken en inleidende dagvaarding ingenomen standpunt kan daaraan niet afdoen. Ook al staat daarin een ingebrekestelling, dan sorteert deze geen effect indien, naar het hof heeft geoordeeld, [eiseres] had dienen in te gaan op het voorstel van [verweerder] van 1 juli 2008.

Subonderdeel 5.2 berust op de onjuiste veronderstelling dat [verweerder] ten onrechte een voorwaarde van betaling van € 10.000,- heeft gesteld in zijn brief van 1 jui 2008. Het hof heeft echter geoordeeld, kort gezegd, dat niet is gebleken dat dit voorstel in de omstandigheden van het geval onredelijk was. Het subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G