Hof Amsterdam, 18-09-2012, nr. 200.075.450/01

Bij dagvaarding van 13 augustus 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 26 mei 2010, gewezen onder nummer 158284/HA ZA 09/803 tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en[geïntimeerde sub 2] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

Bij tussenarrest van 2 november 2010 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaats gevonden op 22 februari 2011. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

[appellante] heeft een memorie van grieven genomen en geconcludeerd als daarin vermeld.

[geïntimeerde sub 2] heeft een memorie van antwoord genomen met conclusie als daarin vermeld.

Ten slotte hebben partijen om arrest gevraagd.

Tussen partijen zijn de door de rechtbank in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 als vaststaand aangemerkte feiten niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog van belang, om het volgende.

[appellante] heeft in juni 2007 opdracht gegeven aan[geïntimeerde sub 2] tot het vernieuwen van de dakbedekking van haar woning.[geïntimeerde sub 2] is gestart met de werkzaamheden op 10 september 2007.

Bij brief van 29 oktober 2007 heeft[geïntimeerde sub 2] op verzoek van [appellante] een schriftelijke offerte uitgebracht voor zijn werkzaamheden.

Bij brief van 27 maart 2008 heeft [appellante] aan[geïntimeerde sub 2] onder meer het volgende geschreven:

"Hier even het SMS bericht wat ik vanmorgen al naar Henk [[geïntimeerde sub 2] - hof] verstuurd heb:

"Niet bereikbaar zijn voor overleg is niet acceptabel. En ook met het doorschuiven van de werkzaamheden naar volgende week ga ik niet accoord. Ik stel jullie in de gelegenheid t/m 4 april de afgesproken werkzaamheden te verrichten, m.vr.gr. Henny [appellante]."

(...)

Ik vertrouw erop dat het jullie gaat lukken deze klus vóór 7 april naar tevredenheid en volgens afspraak te klaren (...)"

Op 7 april 2008 heeft [appellante] het volgende geschreven aan[geïntimeerde sub 2]:

"Er is afgelopen week veel aangepakt, mijn complimenten daarvoor, maar het is niet afgerond!

(...)

Dhr.[W.] was hierover zeer ontstemd. Hij stelde voor dat morgen 8 april de laatste werkzaamheden verricht zullen worden zodat ie eindelijk aan de slag kan gaan. Bovendien wil ik met Henk de zaken nog even nalopen en waar nodig de puntjes op de i zetten, morgen om 13.00 uur.

Ik verwacht dat zó alsnog in orde komt.

(...)"

[geïntimeerde sub 2] heeft de werkzaamheden aan het dak gestaakt op 16 april 2008. De werkzaamheden waren toen nog niet gereed.

[appellante] heeft op factuur van[geïntimeerde sub 2] op 20 september 2007 een bedrag van € 25.210,08 en op 17 april 2008 een bedrag van € 10.504,20 betaald.

[geïntimeerde sub 2] heeft op 29 mei 2008 aan [appellante] een factuur gezonden voor een bedrag van € 13.236,66. Op de factuur is vermeld:

"Hierbij doen wij u de rekening toekomen van de werkzaamheden welke tot nu toe bij u zijn uitgevoerd."

Hierna heeft [appellante] mr.[S. 1] van de Vereniging Eigen Huis ingeschakeld. Bij brief van 17 juni 2008 heeft deze (voor zover thans nog van belang) onder meer het volgende geschreven aan[geïntimeerde sub 2]:

"(...) Nog los van de wijze waarop uw onderneming volgens cliënte is omgegaan met de werkzaamheden (namelijk te lang en onzorgvuldig), schort heden nog steeds het een en ander aan de werkzaamheden die door u zijn uitgevoerd. Pas als u de nog openstaande onderdelen naar tevredenheid van cliënte hebt opgelost, kunt u de daar tegenover staande factuur in rekening brengen. Uw factuur van 29 mei jl. is derhalve prematuur en hoeft door cliënte niet voldaan te worden zolang niet alle werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd.

Al eerder heeft cliënte u hiervan op de hoogte gesteld, zoals uit de brieven blijkt die zij daarover aan u op 27 maart en 7 april jl. heeft verzonden. Desondanks bent u er niet in geslaagd om de daarin vermelde termijnen na te komen, met als gevolg dat u in verzuim bent komen te verkeren in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de met cliënte gesloten overeenkomst.

Cliënte lijdt hierdoor schade, waarvoor ik uw onderneming aansprakelijk stel.

(...)

Voorstel

Tot op heden heeft cliënte uw onderneming een bedrag van € 42.500,-- inclusief BTW betaald. Mede vanwege de in het voorgaande omschreven omstandigheden, wordt de betaling van uw factuur van 29 mei jl. opgeschort.

Cliënte is pas bereid om de betreffende factuur (...) aan u te voldoen, zodra alle nog openstaande gebreken en tekortkomingen naar tevredenheid hersteld zijn en de oorspronkelijke pironnen zijn teruggeplaatst.

Aangezien u als eerste dient te presteren, lijkt het mij redelijk om u voor te stellen om binnen een termijn van 10 dagen na heden de herstel- en nog openstaande werkzaamheden uit te voeren, alsmede naderhand de eventueel uit de rapportage van de hiervoor bedoelde deskundige voortvloeiende werkzaamheden. Mocht voornoemde termijn van 10 dagen na heden overigens te kort voor u zijn, dan verzoek ik u om binnen die termijn aan mij aan te gegeven binnen welke (redelijke!) termijn u wel in de gelegenheid bent om die werkzaamheden uit te voeren. Cliënte behoudt zich overigens het recht voor om deze werkzaamheden door derden te laten uitvoeren indien u deze niet tijdig of niet naar tevredenheid van cliënte oplost. In dat geval zal zij de kosten daarvan op u te verhalen.

(...)

Mocht ik binnen voornoemde termijn echter niet van u vernemen, of indien u afwijzend reageert, dan zal dit worden opgevat als een bevestiging van uw verzuim. (...)"

Bij brief van 1 juli 2008 heeft[geïntimeerde sub 2] bij monde van zijn raadsman mr. Stokvis gereageerd. Hierbij heeft hij aangeboden (een deel van) de werkzaamheden alsnog uit te voeren, op voorwaarde dat [appellante] een bedrag van

€ 10.000,-- zou betalen, zulks in mindering te brengen op de factuur van mei 2008.

Op 10 juli 2008 heeft ing. R.[T.] van BTS/Bouwtechniek[T.] BV in opdracht van [appellante] gerapporteerd over de uitvoering van de werkzaamheden op grond van een inspectie van het dak op 17 juni 2008. Hierbij is tot een aantal onvolkomenheden geconcludeerd.

Bij brief van 11 augustus 2008 heeft mr. Stokvis [appellante] gemaand tot betaling van het gehele openstaande bedrag van € 13.236,66 en haar in verzuim gesteld tegen 20 augustus 2008.

Bij brief van 27 augustus 2008 is het rapport van[T.] door mr. [S. 1] toegezonden aan[geïntimeerde sub 2]. In de brief is onder meer vermeld dat[geïntimeerde sub 2] in verzuim is en dat [appellante] om die reden haar betalingsverplichting opschort en niet akkoord is met het voorstel van[geïntimeerde sub 2] van 11 augustus 2008.

In reactie hierop heeft[geïntimeerde sub 2] bij brief van 25 november 2008 laten weten dat hij bereid is een deel van de tekortkomingen te verhelpen, onder voorwaarde dat [appellante] eerst het openstaande bedrag zal betalen, dan wel een bankgarantie zal afgeven.

Bij brief van 11 februari 2009 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellante], mr. Koudstaal, aan[geïntimeerde sub 2] bericht dat nu[geïntimeerde sub 2] niet bereid is de herstelwerkzaamheden volledig, voor eigen rekening en naar behoren uit te voeren, hij toerekenbaar tekort gekomen is jegens [appellante] en in verzuim is. Voorts is in deze brief de overeenkomst tussen[geïntimeerde sub 2] en [appellante] partieel ontbonden.

In deze zaak heeft [appellante] schadevergoeding gevorderd ten gevolge van het ondeugdelijk aanbrengen door[geïntimeerde sub 2] van de dakbedekking op haar woning, alsmede partiële ontbinding van de overeenkomst die tussen haar en[geïntimeerde sub 2] geldt. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen, omdat, kort gezegd,[geïntimeerde sub 2] niet in verzuim is geraakt.

In reconventie heeft[geïntimeerde sub 2] van [appellante] betaling gevorderd van een nog openstaande factuur. Ook deze vordering heeft de rechtbank afgewezen.

[geïntimeerde sub 2] heeft geen (incidenteel) appel ingesteld tegen de afwijzing van zijn vordering, zodat in hoger beroep uitsluitend de vordering van [appellante] aan de orde is.

De grieven van [appellante] zijn enkel gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat[geïntimeerde sub 2] niet in verzuim is geraakt. Dit betekent dat het hof met betrekking tot de vraag wat partijen precies overeengekomen zijn, gebonden is aan hetgeen de rechtbank daarover (ten nadele van [appellante]) heeft beslist, namelijk dat partijen overeengekomen zijn, wat vermeld is in de offerte van[geïntimeerde sub 2] van 29 oktober 2007.

Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat[geïntimeerde sub 2] niet verzuim is geraakt, omdat de brieven van 27 maart 2008 en 7 april 2008 niet als een ingebrekestelling kunnen gelden, omdat daarin aan[geïntimeerde sub 2] geen (redelijke) termijn is geboden.

Volgens [appellante] is[geïntimeerde sub 2] in ieder geval op 16 april 2008 in verzuim geraakt.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de brief van 27 maart 2008 dan wel de brief van 7 april 2008 de strekking hebben

om[geïntimeerde sub 2] in gebreke te stellen, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, zoals bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW. In de eerste plaats is uit de brieven niet duidelijk op te maken dat [appellante] meent dat [geïntimeerde sub 2] in gebreke is en dat zij[geïntimeerde sub 2] een termijn voor nakoming stelt. Bovendien kan de geboden termijn niet als een redelijke termijn worden aangemerkt, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld. Door [appellante] is niet gemotiveerd aangegeven dat en waarom de termijn van een week respectievelijk minder dan een dag, wél redelijke termijnen waren, waarbinnen[geïntimeerde sub 2] alle nog te verrichten werkzaamheden, inclusief herstel, kon afronden.

Volledigheidshalve overweegt het hof dat tussen partijen geen (fatale) termijn van oplevering overeengekomen was (en dat vaststaat dat op eigen verzoek van [appellante] het werk enige tijd is stilgelegd), zodat op die grond geen sprake is van het zonder ingebrekestelling intreden van het verzuim. Voor het zonder ingebrekestelling intreden van het verzuim is ook geen andere grond gesteld of gebleken.

Voorts is niet, althans onvoldoende, gesteld of gebleken dat tussen partijen nadere afspraken zijn gemaakt over een opleveringstermijn of over het afronden van (een gedeelte van) de werkzaamheden door[geïntimeerde sub 2], waaraan [appellante][geïntimeerde sub 2] kon houden.

[appellante] stelt voorts dat[geïntimeerde sub 2] in ieder geval op 16 april 2008 in verzuim is geraakt, omdat, zo begrijpt het hof, hij toen het werk heeft verlaten.

Het hof begrijpt deze stelling aldus, dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat[geïntimeerde sub 2] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt, omdat [appellante] uit het feit dat[geïntimeerde sub 2] het werk op 16 april 2008 heeft verlaten, mocht afleiden dat hij in de nakoming van de overeenkomst tekort zou schieten.

Ook dit standpunt wordt door het hof niet onderschreven. Door[geïntimeerde sub 2] is in onvoldoende mate met feiten en omstandigheden onderbouwd dat zij uit het verlaten van het werk door[geïntimeerde sub 2] op 16 april 2008 op zich zelf reeds redelijkerwijs mocht afleiden, dat hij niet (niet volledig, niet deugdelijk of niet tijdig) zou nakomen. Hierbij is van belang dat[geïntimeerde sub 2] zelf stelt dat hij het werk op 16 april 2008 heeft verlaten omdat [appellante] de steigers, waarvan de huur door haar was verlengd met het oog op latere werkzaamheden aan de woning door derden, eerst diende te verwijderen alvorens hij het werk kon afronden. [appellante] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Ook overigens is niet voldoende duidelijk geworden op grond waarvan [appellante] heeft aangenomen c.q. redelijkerwijs mocht aannemen dat[geïntimeerde sub 2] na 16 april 2008 geen werkzaamheden meer wilde verrichten aan het dak. Het hof merkt hierbij op dat de factuur van 29 mei 2008 geen eindfactuur was, maar uitdrukkelijke vermeldde dat het een factuur was voor 'tot nu toe' uitgevoerde werkzaamheden. In dit verband is ook van belang dat[geïntimeerde sub 2] heeft gesteld dat in de bedoelde factuur slechts de helft van de werkzaamheden met betrekking tot het leggen van de shingles (welke werkzaamheden nog niet waren afgerond) in rekening was gebracht. [appellante] heeft dit niet betwist.

Voorts neemt het hof in aanmerking dat op 16 april 2008 nog geen oplevering van het werk had plaatsgevonden. Evenmin is gebleken dat de situatie tussen partijen op dat moment al zodanig was verstoord was, dat [appellante] op grond daarvan mocht aannemen dat[geïntimeerde sub 2] geen (herstel)werkzaamheden wilde verrichten. Hierbij is nog aan te tekenen dat niet gesteld of gebleken is dat [appellante] hierover bij[geïntimeerde sub 2] navraag heeft gedaan.

Om deze redenen, in samenhang beschouwd, kan niet worden aangenomen dat [appellante] uit het feit dat[geïntimeerde sub 2] het werk op 16 april 2008 heeft verlaten, mocht afleiden dat[geïntimeerde sub 2] in de nakoming van de overeenkomst tekort zou schieten.

Voorts voert [appellante] aan, zo begrijpt het hof, dat de brief van mr. [S. 1] van 17 juni 2008 als een ingebrekestelling dient te worden aangemerkt.

Het hof overweegt het volgende. In deze brief wordt eerst geconstateerd dat het verzuim reeds is ingetreden vanwege de brieven van 27 maart 2008 en van 7 april 2008, op grond waarvan van de zijde van [appellante] beroep wordt gedaan op opschorting van haar betalingsverplichting. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is dit uitgangspunt onjuist omdat in de eerdere brieven van 27 maart 2008 en 7 april 2008 geen geldige ingebrekestelling te lezen is, zodat van verzuim geen sprake was.

Verderop in de brief wordt[geïntimeerde sub 2] echter ook een nadere termijn voor nakoming gesteld van tien dagen, waarbij het niet nakomen binnen deze termijn als een 'bevestiging' van het verzuim heeft te gelden. Voorts wordt[geïntimeerde sub 2] uitgenodigd binnen deze termijn te reageren, indien hij de termijn van tien dagen te kort acht.

In reactie hierop heeft[geïntimeerde sub 2] bij brief van 1 juli 2008 [appellante] laten weten hiertoe bereid te zijn, maar dat hij als voorwaarde stelde dat [appellante] hem eerst een bedrag van € 10.000,-- betaalde. [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat dit voorstel, gelet op de omvang van de nog te verrichten werkzaamheden, onredelijk was. Het hof overweegt hierbij dat de deugdelijkheid van de reeds uitgevoerde werkzaamheden hierbij niet van belang was, omdat immers nog geen sprake was van oplevering. Dit zou wellicht anders kunnen zijn indien sprake was van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden die zich niet meer voor herstel leenden, maar zulks is niet gesteld of gebleken.

Naar ’s hofs oordeel was het daarom onredelijk van [appellante] om niet op het voorstel van[geïntimeerde sub 2] in te gaan, en hem aldus niet in de gelegenheid te stellen de werkzaamheden alsnog af te ronden en, waar nodig, te herstellen.

Hierbij kan in het midden blijven of[geïntimeerde sub 2] in de periode van 27 juni 2008 (tien dagen na 17 juli 2008) tot 1 juli 2008 wel in verzuim was, nu uit het vooroverwogene voortvloeit dat hij vanaf 1 juli 2008 niet in verzuim was, gelet op het redelijke voorstel dat hij toen heeft gedaan.

De conclusie is dat [appellante] niet in verzuim is geraakt. Hiermee falen de grieven.

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Haarlem van

26 mei 2010;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot op heden aan de zijde van[geïntimeerde sub 2] op

€ 1.950,-- aan verschotten en € 3.262,-- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, G.C.C. Lewin en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken op

18 september 2012 door de rolraadsheer.