3.5 Notariële akte bij gametendonatie

Na een schenking van zaken kunnen de nieuwe eigenaren deze gebruiken, vernietigen of opnieuw schenken. In het kader van de gametendonatie lijken de laatste twee beschikkingsvormen niet opportuun. Vaak zullen de nieuwe eigenaren de gameten in kwestie ten behoeve van het creëren van eigen nakomelingschap gebruiken. Omdat bij bloeddonatie of orgaandonatie nooit de vraag gesteld wordt of de schenker een andere intentie heeft gehad dan schenken, behoefde deze schenking geen speciale akte. Overigens, in het geschonken bloed en orgaan bevindt zich het DNA van de schenker.

Bij de schenking van gameten doet zich het probleem voor dat na samensmelting van de eicel met de zaadcel en na geslaagde innidatie en geboorte een kind ontstaat. Daar in het voorgestelde systeem de persoon die de daad verricht dan wel laat verrichten, die leidt tot een bevruchting, de juridische ouder is, moet zeker gesteld worden dat het gebruikte erfelijk materiaal NIET door de schenker, maar door de acceptor is gebruikt. Immers, door DNA-onderzoek zou een gerechtelijke ouderschapsvaststelling de donor als ouder aanwijzen. Het is daarom noodzakelijk dat deze gametendonaties plaatsvinden bij notariële akte. De registratie van deze donaties vindt nu al plaats. De zaadbank of eicelbank dient als intermediair op te treden. Voor de IVF of ICSI dient de acceptor in principe de donatie te aanvaarden. Op dat moment gaan pas ‘definitief’ de rechten van de donor op de acceptor over. Na de geslaagde geboorte vindt een bevestiging van de succesvolle donatie plaats in het donatieregister. De acceptor, als juridisch eigenaar van de betreffende gameet, wordt de juridische ouder. Deze gedachtegang lijkt logisch. Effectief wordt, zonder notariële akte, de procedure al gevolgd door de zinsneden over de persoon die ook ingestemd heeft met een daad die tot verwekking van het kind kan hebben geleid. Zie de art. 1:200 lid 3, 207 lid 1 en 394 BW. Hoewel hier in principe gedacht werd aan de man of in de gendervrije artikelen de persoon die had ingestemd met KI, sluit het gebruik van het woord verwekking (in dit geval dus niet door de verwekker) niet de persoon uit die ermee ingestemd heeft dat een andere man met de desbetreffende vrouw de geslachtsdaad heeft uitgevoerd. In klare taal: de persoon die zijn vrouw prostitueert of instemt met zelfs een eenmalig overspel, wordt ook van rechtswege de tweede juridische ouder van het ontstane kind. Hoe juridisch juist dit ook is, de genoemde artikelen beperken zich bij de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap door het gebruik van de sekseneutrale vorm van ‘persoon’ zeker niet tot deze gevallen.

De erkenning door de man, nog steeds even uitgaand van de meest voorkomende man-vrouwrelatie, van een kind moet met toestemming van de moeder plaatsvinden. De vorm waarin deze erkenning plaatsvindt, wordt beschreven in art. 1:203 lid 1, onder a en b, BW. De kosten van deze notariële akte (in de praktijk komt erkenning bij notariële akte bijna nooit voor; meestal gebeurt dit bij de burgerlijke stand) komen ten laste van de erkennende vader. Ook de kosten voor het verkrijgen van de vervangende toestemming van de rechter komen ten laste van de erkennende vader.

Het ligt dus in de rede dat, het profijtbeginsel volgend, ook de kosten van de notariële schenkingsakte van de gameten doorgeschoven worden naar de acceptoren. Organisatorisch betekent dit dat deze notariële akte pas wordt opgemaakt op het moment waarop de gameten daadwerkelijk gebruikt zijn, een tot stand gekomen bevruchting. Tot dit tijdstip berusten de gameten, net zoals nu het geval is, in de gametenbank.

Het voorstel is deze donatie te regelen bij notariële akte. In deze akte staat dat de donor zijn gameten afstaat om gebruikt te worden voor een door persoon X (en persoon Y) gewenst embryo. Indien deze procedure leidt tot een conceptie, innidatie en voortgaande zwangerschap, hebben de wensouders (in dit voorstel de juridische ouders) het ‘beschikkingsrecht’ over dit embryo.1

Zijn bij de IVF-procedure meer embryo’s ontstaan dan nodig was voor deze ene graviditeit, dan kunnen deze voor een latere zwangerschap worden bewaard. Ook deze embryo’s vallen onder het beschikkingsrecht van de wensouders (juridische ouders), zolang ze gebruikt kunnen worden om aan hun (verdere) kinderwens te voldoen. Indien later door de betrokkenen alsnog afgezien wordt van een nieuwe zwangerschap, kunnen deze embryo’s door (een) ander(en) geadopteerd worden.

Indien de restembryo’s a priori al niet voor een hernieuwde zwangerschap worden gebruikt dan wel aan anderen worden geschonken voor het tot stand brengen van een zwangerschap, kunnen zij door de eigenaren voor een ander doel (zie de Embryowet) geschonken worden.

Hoewel het embryo tot stand is gekomen door de daad van twee wensouders, heeft ook de donor bij het niet gebruiken van de embryo’s voor het eerder gestelde doel een herleving van zijn beschikkingsrecht. Er is immers toestemming vereist van de gametendonor ex art. 6 lid 4 jo. art. 8 lid 2 Embryowet indien het embryo voor een ander doel gebruikt gaat worden. Ieder van de betrokkenen, wensouders en donor(es), kan dus de terbeschikkingstelling van het embryo voor een ander dan het eerder beoogde doel, een zwangerschap, herroepen.

Zonder interventie van de donor(es) kunnen wensouders wel beslissen dat de overgebleven embryo’s worden vernietigd.

Uit de voorlaatste volzin blijkt opnieuw de inconsistente gedachtegang van de wetgever.

De wetgever hecht bij de Embryowet waarde aan de initiële intentie van de gametendonor. Worden de gameten voor een ander doel gebruikt of wordt het embryo dat mede tot stand gekomen is met gebruik van zijn geschonken erfelijk materiaal, door de op dat ogenblik nog beschikkingsbevoegde wensouders voor een ander doel gebruikt (dan om voor zichzelf nakomelingschap te krijgen), dan herleeft ook de medebeschikkingsbevoegdheid van de donor. Indien dezelfde wetgever consequent naar de initiële intentie van draagouders en wensouders bij de hoogtechnologische draagmoederschappen zou durven kijken, zou het probleem dat ontstaat bij de verplichte afstand en acceptatie, al tot het verleden behoren.