3.7 Embryodonatie of embryoadoptie

Op grond van het ingenomen standpunt dat het leven primair begint bij de samensmelting van de twee verschillende gameten, gewild door de personen die op dat moment de beschikking over deze gameten hadden, moet de term ‘embryodonatie’ of de terbeschikkingstelling van het ‘eigen’ embryo voor de zwangerschap van een ander ex art. 8 lid 1, onder a, Embryowet worden vermeden. Hier is sprake van de overdracht van een door twee personen gewenste en geslaagde geconcipieerde vrucht aan andere wensouders. Hier is eerder sprake van een prenatale embryoadoptie dan van een embryodonatie.

Embryodonatie, het schenken van een embryo, dat door toedoen van twee wensouders tot stand is gebracht, aan twee andere wensouders is dus geen donatie in strikt juridische zin.

Gameten kunnen als zaken worden beschouwd. Weliswaar beperkt kan de mens daarover beschikken, ieder voor zich over zijn eigen geslachtscellen. Bij aanname van het ontstaan van het leven (en het juridisch ouderschap) bij de conceptie ontstaat een duidelijk conflict met de Embryowet. Op grond van de nieuwe definitie heeft dit embryo al twee juridische ouders. Dit embryo kan dus niet gedoneerd worden. Iedere schenkingsactie is nietig, omdat het embryo voorwerp van de schenking is in analogie met het draagmoederschapscontract, waar het pas geboren kind voorwerp is. De enige juridische mogelijkheid zou zijn gebruik te maken van de bestaande vorm van de prenatale adoptie, die nu slechts geregeld is voor de lesbische partner. Er kan althans in dat specifieke geval een prenataal verzoek tot adoptie worden gedaan (art. 1:230 lid 2 jo. art. 1:228 lid 3 BW).

De aanvankelijke juridische ouders die verantwoordelijk zijn voor het ontstaan van het embryo, doen afstand. De nieuwe wensouders adopteren het embryo. Pas daarna wordt het embryo naar de uterus getransfereerd. Vanaf de innidatie heeft het embryo, het zich ontwikkelende kind, twee juridische (adoptie)ouders, die na de geboorte dit ouderschap ook kunnen effectueren.

Ook in het Duitse recht wordt over ‘die Adoption verwaister Embryonen’ gesproken wanneer een andere vrouw dan de oorspronkelijke de zwangerschap van dit embryo uitvoert. Deze vrouw wordt bij de geboorte analoog aan art. 1:198 BW de juridische moeder ex § 1501 BGB.1 Opvallend is echter ook hier de spagaat die Börgers en Frister maken als zij in ditzelfde nr. 49 stellen dat: ‘(…) sollte die Embryonenspende (…) zulässig sein’. Dus toch een embryodonatie?

De oplossing voor dit probleem kan zijn dat men stelt dat het menselijk leven pas echt begint op het moment van de innidatie en dat de fase tussen conceptie en innidatie een grijs juridisch gebied is. Zonder de aanvullende bescherming van de externe factoren van o.a. de intenties van de betrokkenen (in dit proefschrift de juridische ouders genoemd) en de fase van de zwangerschap (hier innidatie als begin van de zwangerschap) kan het embryo nog als zaak geduid worden die voorwerp van een schenking kan worden.2

De Embryowet lijkt deze stellingname impliciet te ondersteunen. Immers, de vernietiging van overtollige embryo’s en het eventueel gebruiken voor wetenschappelijk onderzoek kunnen alleen worden gerechtvaardigd door het embryo nog niet de rechten toe te kennen van art. 1:2 BW. Twee argumenten pleiten echter tegen deze opvatting.

Een andere oplossing voor het probleem van de verschillende beoordelingen over de menswaardigheid van het embryo zou gelegen kunnen zijn in het kijken naar de bedoeling die de wensouders met dit embryo hebben gehad.3 Indien dit embryo of deze embryo’s gebruikt zal of zullen worden voor de embryotransfer, is dit menselijk leven een onderdeel van een plan. Niet de aanwezigheid van een baarmoeder en een eventuele innidatie, maar het voorhanden zijn van twee potentiële ouders verandert dan de status van het embryo. Zowel De Boer4 als Van der Burg5 bestrijden het beslissende determinerende moment van de innidatie als begin van menselijk leven. Misschien zou de Embryowet in deze zin aangepast kunnen worden.

Het grote verschil tussen gameten en embryo’s is dat gameten geen complete levensvorm zijn en niet zelfstandig kunnen overleven, terwijl een embryo een persoon in statu nascendi, in staat van wording, is, let wel: nog geen menselijke persoon, maar wel echt menselijk leven.

Deze ‘embryodonatie’ van art. 8 lid 1, onder a, Embryowet leidt in de huidige wetgeving op grond van de art. 1:198 en 199 BW ook tot een opvallende spagaat. Indien dit embryo zou worden ingebracht in de baarmoeder van de gehuwde wensmoeder, zouden na de geboorte beide ouders de juridische ouders van een genetisch niet van hen afstammend kind worden. Indien de vrouw van dit wensouderpaar niet in staat is een zwangerschap te volbrengen, bijvoorbeeld door een eerdere hysterectomie of ernstige lichamelijke afwijkingen, zou ditzelfde embryo in de baarmoeder van een draagmoeder moeten worden gebracht. Na de geboorte dient voor ditzelfde kind een uitgebreide reeks van procedures plaats te vinden om alsnog de wensouders ook juridische ouders te maken. Naast de last die deze wensouders al gedragen hebben en nog steeds dragen van het niet zelf kinderen kunnen krijgen, doet de wetgever er nog een schepje bovenop om het voor deze paren nog extra moeilijk te maken om alsnog ouder te worden. Om deze moeilijke situatie te voorkomen, verschuilt de staatssecretaris zich achter de eisen die de medische beroepsgroep stelt om tot een dergelijke geboorte te komen. Daarbij dient in dit verband nog te worden opgemerkt dat in de huidige regelgeving en volgens het protocol van de NVOG slechts embryo’s in een draagmoeder mogen worden getransfereerd indien minstens één van de wensouders genetisch verwant is. In de eerste van de door de staatssecretaris voorgestelde maatregelen in het kader van de justitiebegroting,7 waarin ook over de problemen van het draagmoederschap wordt gesproken, staat duidelijk dat deze eis van ten minste één genetisch verwante ouder ook geldt voor de acceptatie van kinderen die in het buitenland uit een draagmoeder geboren zijn. Ook hier vindt een opvallende discriminatie plaats. De eis dat het embryo ten minste met één van de wensouders genetisch verwant is, maakt embryodonatie of embryoadoptie op dit ogenblik zelfs praktisch onmogelijk.