HR, 07-07-2023, nr. 22/01111

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Sasagar is een bedrijf dat zich voornamelijk bezighoudt met koeriersdiensten. Zij is in het bezit van dertien bedrijfsauto's, waaronder een BMW met kenteken [001] (hierna: ‘de BMW’). Bestuurders van de bedrijfsauto's van Sasagar zijn [bestuurder 1] , geboren op [geboortedatum] 1966 (hierna: ‘ [bestuurder 1] ’), zijn echtgenote [bestuurder 2] , geboren op [geboortedatum] 1969 (hierna: ‘ [bestuurder 2] ’) en hun zoon [bestuurder 3] , geboren op [geboortedatum] 1997. Naast deze personen maakte ook de zoon [bestuurder 4] , geboren op [geboortedatum] 1991 (hierna: ‘ [bestuurder 4] ’), zakelijk gebruik van de BMW.

Sasagar heeft sinds 2015 al haar bedrijfsauto's verzekerd via het volmachtbedrijf Van Kampen Assuradeuren B.V. (hierna: ‘VKG’). Op 13 juli 2016 is de dekking voor een personenauto met kenteken [002] beëindigd en werd voor de BMW een aanvraag ingediend voor een zakelijke motorrijtuigenverzekering bij VKG als gevolmachtigde van Vivat. Voor de andere bedrijfsauto’s trad VKG op als gevolmachtigde van andere verzekeraars. Namens Sasagar heeft assurantietussenpersoon [A] B.V., handelend onder de naam Hyfa (hierna: ‘Hyfa’), het aanvraagformulier ingevuld en ingediend bij VKG. Dit formulier2.luidt, voor zover voor van belang, als volgt:

“Aanvrager Sasagar B.V.

(...)

Ingevulde acceptatievragen (...)

Motorrijtuigen ( [001] )

(...)

2. Hoeveel schades zijn er geclaimd in de afgelopen 5 jaar? 0

(...)

Gegevens regelmatige bestuurder:

[bestuurder 1]

(...)

Geboortedatum: [geboortedatum] -1967

Schadevrije jaren: 12

Ingevulde slotvragen

(...)

Heeft verzekeringnemer de laatste 3 jaar 1 schade gehad of is de laatste 3 jaar in totaal meer dan EUR 10.000,- aan schade betaald? Nee”

Op basis van deze aanvraag is voor de BMW een zakelijke motorrijtuigenverzekering afgesloten bij Vivat. De polis is naar het adres van Sasagar verstuurd. Het polisblad vermeldt een bonus/malus-korting van 75%. Deze korting wordt verleend bij twaalf of meer schadevrije jaren. Op het polisblad staat een clausule behorende bij een verzekeringsaanvraag zonder handtekening. In deze clausule wordt opgemerkt dat de verzekerde niets mag verzwijgen of onjuist voorstellen wat voor de verzekeraar in het kader van de verzekering van belang zou kunnen zijn en dat als hieraan niet is voldaan dit onmiddellijk na ontvangst van de polis moet worden gemeld aan de verzekeraar. Ook staat in deze clausule dat de verzekeraar uitkering kan weigeren als bij het aanvragen onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt.

De BMW is op 23 maart 2018 gestolen. Namens Sasagar is deze schade op dezelfde dag gemeld bij VKG. VKG heeft expertisebureau CED Nederland B.V. (hierna: ‘CED’) opdracht gegeven om een onderzoek te verrichten naar de toedracht en de omvang van de schade.

[bestuurder 4] heeft op 27 maart 2018 namens Sasagar een 'Verklaring ter zake diefstal voertuig' van CED ingevuld. Hierin heeft hij ingevuld dat [bestuurder 2] de regelmatige bestuurder was.

In het rapport van CED van 23 april 2018 staat vermeld dat op 4 april 2018 de ‘Verklaring ter zake diefstal voertuig’ werd doorgenomen met [bestuurder 1] en [bestuurder 4] . In het rapport wordt [bestuurder 4] als regelmatige bestuurder vermeld.

Op 18 juni 2018 mailt VKG naar Vivat3.over de diefstal van de BMW. Zij deelt in deze e-mail mee dat het schadebedrag boven de volmachtlimiet komt en verzoekt NN daarom de schade zelf af te handelen.

Op 2 juli 2018 mailt VKG naar Hyfa, omdat zij door Vivat4.was gebeld met vragen over onder meer de regelmatige bestuurder. Sasagar heeft op diezelfde datum met betrekking tot deze vraag aan Hyfa gemaild dat [bestuurder 2] regelmatig samen met ‘ [bestuurder 3] ’ in de BMW reed, maar dat zij de precieze verdeling moeilijk kan aangeven.

Op 16 augustus 2018 heeft Vivat aan Sasagar per brief bericht dat bij de aanvraag van de zakelijke motorrijtuigenverzekering voor de BMW het schadeverleden niet naar waarheid is opgegeven en dat zij de voorlopige conclusie trekt dat dit opzettelijk is gebeurd. In deze brief wordt Sasagar gewezen op de gevolgen die aan de onjuiste beantwoording van het aanvraagformulier kunnen worden verbonden, waaronder het verval van het recht op een vergoeding. Met deze brief is Sasagar gevraagd een reactie te geven op de bevindingen van Vivat.

Eerste aanleg

Bij dagvaarding van 1 augustus 2019 heeft Sasagar bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen Vivat aanhangig gemaakt. Nadat Vivat was overgenomen door NN, is laatstgenoemde als procespartij in haar plaats getreden.5.Hierna zal ik de verwerende partij aanduiden als NN, ook als het gaat om Vivat, behalve bij de weergave van de overwegingen van de rechtbank en het hof. In deze procedure vordert Sasagar veroordeling van NN tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst door over te gaan tot uitkering van de (diefstal)schade. Na een eiswijziging ziet de vordering op primair het verkrijgen van een uitkering onder de verzekering voor een bedrag van € 43.869,12, en subsidiair het verkrijgen van een uitkering van een evenredig deel daarvan zoals bepaald in art. 7:930 lid 3 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente. Verder vordert Sasagar vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van € 1.468,57.

Hieraan heeft Sasagar in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de mededelingsplicht van art. 7:928 lid 1 BW niet van toepassing is, omdat voor de BMW geen nieuwe verzekeringsovereenkomst is gesloten maar een bestaande verzekeringsovereenkomst is gewijzigd. Volgens Sasagar vallen het schadeverleden en de bij haar werkzame personen ook buiten de mededelingsplicht omdat dit feiten zijn die VKG reeds kende of behoorde te kennen en het werkelijke schadeverleden niet tot een voor Sasagar ongunstigere beslissing zou hebben geleid (art. 7:928 lid 4 BW). Sasagar heeft verder betoogd dat een eventuele onjuiste vermelding van feiten haar niet kan worden verweten aangezien zij erop mocht vertrouwen dat Hyfa het aanvraagformulier correct zou invullen. Ook betoogde Sasagar dat NN de gevolgen van een eventuele schending van de mededelingsplicht niet kan inroepen omdat zij pas op 16 augustus 2018, na het verstrijken van de termijn van twee maanden van art. 7:929 lid 1 BW, aan Sasagar kenbaar heeft gemaakt dat de mededelingsplicht zou zijn geschonden. Volgens Sasagar moet VKG c.q. NN reeds vóór 16 juni 2018 hebben ontdekt dat er onjuistheden waren in de verzekeringsaanvraag.

In haar eindvonnis van 22 juli 2020 (hierna: ‘het eindvonnis’) heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van Sasagar afgewezen op grond van de volgende overwegingen:

- de BMW was nog niet eerder door Sasagar verzekerd en werd ondergebracht bij een andere verzekeraar dan haar andere auto’s. Gelet hierop is sprake van het aangaan van een nieuwe verzekeringsovereenkomst (rov. 4.1.);

- het schadeverleden van Sasagar en de – al dan niet regelmatige – bestuurders van de BMW uit [de familie] omvat in de periode 25 oktober 2013 tot 13 juli 2016 twintig schademeldingen en daarop is in totaal € 58.923,12 uitgekeerd, waaronder eenmalig € 28.500 in verband met de diefstal van een auto (rov. 4.2.);

- Sasagar behoorde te begrijpen dat het schadeverleden van de verzekeringnemer en de regelmatige bestuurder van belang is voor de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden, hij de verzekering wil afsluiten (rov. 4.3.);

- over het schadeverleden en de regelmatige bestuurder van de BMW is in de aanvraag van de verzekering onjuiste informatie verstrekt (rov. 4.4.);

- eventuele fouten van een door Sasagar bij de aanvraag ingeschakelde tussenpersoon komen in de relatie met Vivat hoe dan ook voor risico van Sasagar (rov. 4.5.);

- op grond van art. 7:928 lid 4 BW kan Sasagar zich ook niet met succes erop beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten al kende of behoorde te kennen als op een daarop gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven (rov. 4.6.);

- het beroep van Sasagar op de vervaltermijn van art. 7:929 lid 1 BW gaat niet op. Vivat heeft het dossier ontvangen op 18 juni 2018 en na ontvangst van het aanvraagformulier op 31 juli 2018 heeft zij eerst op 9 augustus 2018 discrepanties ontdekt. Vervolgens heeft zij op 16 augustus 2018 Sasagar ingelicht over haar ontdekking. VKG heeft het dossier na de schadevaststelling overgedragen aan Vivat omdat het schadebedrag boven de volmachtlimiet lag. Bovendien is gesteld noch gebleken dat VKG al vóór 16 juni 2018 een voldoende mate van zekerheid had dat sprake was van een schending van de mededelingsplicht. Dat (de gevolmachtigde van) Vivat eerder op de hoogte had kunnen zijn, is niet van belang. Het gaat om een daadwerkelijke ontdekking (rov. 4.9.);

- in dit geval is sprake van schending van de mededelingsplicht ten aanzien van een ontegenzeglijk ongunstig schadeverloop, zowel met betrekking tot de verzekeringnemer als de regelmatige bestuurder. Bij kennis van de ware stand van zaken ligt het in de rede dat Vivat de aanvraag niet zou hebben geaccepteerd. Sasagar heeft niet aangevoerd en evenmin is gebleken dat het acceptatiebeleid van Vivat op dit punt afwijkt van dat van een redelijk handelende verzekeraar. Dit betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat Vivat zonder schending van de mededelingsplicht geen verzekering voor de BMW zou hebben afgesloten en dat zij dus op grond van art. 7:930 lid 4 BW geen uitkering is verschuldigd aan Sasagar (rov. 4.13.).

Hoger beroep

Bij dagvaarding van 19 oktober 2020 heeft Sasagar hoger beroep ingesteld van het eindvonnis met als inzet dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, haar vorderingen alsnog zal toewijzen en NN zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van dit vonnis aan NN heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente.

Het hof heeft het eindvonnis in zijn in cassatie bestreden arrest van 11 januari 2022 bekrachtigd. Op hoofdlijnen samengevat heeft het hof daartoe als volgt overwogen:

- de rechtbank heeft terecht geoordeeld dat voor de BMW een nieuwe verzekering bij Vivat is aangevraagd en tot stand gekomen (rov. 4.4.);

- Sasagar beroept zich tevergeefs op de vervaltermijn van art. 7:929 lid 1 BW: niet kan worden aangenomen dat Vivat eerder dan twee maanden voor 16 augustus 2018 met voldoende mate van zekerheid ervan kon uitgaan dat Sasagar haar mededelingsplicht niet was nagekomen (rov. 4.8.-4.13.);

- Sasagar heeft de laatste drie jaar voor de aanvraag van de verzekering meer dan één schade gehad (namelijk twintig schades) en in die periode is meer dan € 10.000 uitgekeerd (namelijk € 58.923,12). Dit betekent dat Sasagar de daarop gerichte vragen in het aanvraagformulier onjuist heeft beantwoord (rov. 4.14.);

- Sasagar wist of behoorde te begrijpen dat de beslissing van Vivat of, en zo ja op welke voorwaarden, zij de verzekering had willen sluiten afhing of kon afhangen van het schadeverleden van Sasagar (rov. 4.15.-4.16.);

- bij bekendheid met de ware stand van zaken zou Vivat op grond van haar acceptatiebeleid, dat niet afwijkt van het beleid van een redelijk handelend verzekeraar, de verzekering niet hebben gesloten. Het beroep van Vivat op art. 7:930 lid 4 BW slaagt daarom (rov. 4.19.);

- de vordering van Sasagar is reeds op deze grond niet toewijsbaar. De vragen of Sasagar met het opzet tot misleiding van Vivat heeft gehandeld (art. 7:930 lid 5 BW) en of zij bij de aanvraag onjuiste informatie over de regelmatige bestuurder heeft verstrekt, kunnen daarom bij gebreke van belang onbeantwoord blijven (rov. 4.20.).

Cassatieberoep

Sasagar heeft bij procesinleiding van 30 maart 2022, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld van het bestreden arrest. NN heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens heeft NN haar standpunt schriftelijk toegelicht.

A. Inleiding

In cassatie draait het, zo zal hierna blijken, alleen nog om de vraag of NN binnen de door art. 7:929 lid 1 BW gestelde termijn van twee maanden na ontdekking dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan, Sasagar op deze niet-nakoming heeft gewezen onder vermelding van de mogelijke gevolgen. In dit verband komt nadrukkelijk de vraag aan de orde of bij toepassing van art. 7:929 lid 1 BW in verband met de aanvang van de tweemaandentermijn moet worden uitgegaan van een subjectieve uitleg (‘heeft de verzekeraar daadwerkelijk ontdekt’) of dat er ook ruimte is voor objectivering (‘heeft de verzekeraar redelijkerwijs behoren te ontdekken’). In de verzekeringsrechtelijke literatuur wordt deze voor de praktijk relevante vraag niet eenduidig beantwoord. Hetzelfde geldt voor de feitenrechtspraak. Uw Raad heeft zich nog niet uitgelaten over deze kwestie.

Voordat ik aan beoordeling van de klachten toekom, maak ik daarom eerst een aantal opmerkingen over de regeling van art. 7:929 lid 1 BW. Daarbij kan ik profiteren van een arrest van 5 februari 2021 én de daaraan voorafgaande conclusie van collega Wissink, waarin de kernvraag weliswaar zag op een specifieke kwestie die hier niet speelt (jegens wie dient de mededeling te worden gedaan in het geval dat de verzekeringnemer vermist of overleden is?), maar waarin verschillende aspecten van de regeling van art. 7:929 lid 1 BW aan bod zijn gekomen.6.Voordat ik met betrekking tot de zojuist centraal gestelde vraag tot een standpuntbepaling kom (H), wil ik de volgende thema’s aan de orde stellen:

- inhoud van de wettelijke regeling op hoofdlijnen (B);

- achtergrond van art. 7:929 lid 1 BW: bezwaren van de oude verzwijgingsregeling (C);

- doel en strekking van de kennisgevingsplicht (D);

- vervaltermijn met bijbehorende rechtsgevolgen (E);

- wanneer begint de tweemaandentermijn te lopen? (F);

- geeft de regeling aanleiding en ruimte voor objectivering? (G)

B. Inhoud van de wettelijke regeling op hoofdlijnen

Art. 7:928 lid 1 BW betreft de mededelingsplicht van de verzekeringnemer. Hij is verplicht de verzekeraar vóór het sluiten van de overeenkomst alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering wil afsluiten, afhangt of kan afhangen. Indien niet aan deze mededelingsplicht is voldaan, kan de verzekeraar uitkering onder de verzekering weigeren dan wel verminderen in overeenstemming met art. 7:930 BW en onder bepaalde omstandigheden, overigens ook weer binnen twee maanden na de ontdekking, de verzekering met dadelijke ingang opzeggen (art. 7:929 lid 2 BW).7.

Wil de verzekeraar daadwerkelijk een dergelijke remedie kunnen inroepen, dan dient hij de verzekeringnemer tijdig over de niet-nakoming van de mededelingsplicht te informeren, zo volgt uit art. 7:929 lid 1 BW:

“De verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 928 omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, kan de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen.”

Op grond van art. 7:929 lid 1 BW rust op de verzekeraar een ‘kennisgevingsplicht’8.jegens de verzekeringnemer. Na ontdekking heeft de verzekeraar twee maanden om de verzekeringnemer op de hoogte te stellen – hetgeen ingevolge art. 7:933 lid 1 BW schriftelijk moet geschieden9.– van de niet-nakoming van diens mededelingsplicht en van de mogelijke gevolgen daarvan.

Niet-nakoming van deze verplichting kan de verzekeraar duur komen te staan. Zij heeft namelijk tot gevolg dat de verzekeraar zich niet kan beroepen op de gevolgen van schending van de mededelingsplicht door de verzekeringnemer. Bij schending van de kennisgevingsplicht mist de verzekeraar dus de zojuist in randnummer 3.3 genoemde bevoegdheid tot weigering dan wel vermindering van de uitkering en ook de onder omstandigheden bestaande bevoegdheid tot opzegging van de verzekering met dadelijke ingang.10.

Uit de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 7:929 lid 1 BW blijkt dat de kennisgevingsplicht een ruim toepassingsbereik heeft.11.De kennisgevingsplicht geldt ook als de schending van de mededelingsplicht pas na verwezenlijking van het verzekerde risico wordt ontdekt.12.In de praktijk is dat overigens de veruit meest voorkomende situatie waarin een schending wordt ontdekt.13.De kennisgevingsplicht is ook aan de orde als de verzekeringnemer zelf de verzekeraar informeert dat er bij de opgave een fout is gemaakt.14.Zelfs geldt de kennisgevingsplicht als de verzekeraar ontdekt dat de verzekeringnemer met het opzet tot misleiding heeft gehandeld15.

In het arrest van 5 februari 2021 heeft Uw Raad uitgemaakt dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de vraag of de verzekeraar aan de kennisgevingsplicht heeft voldaan, op de verzekeraar rusten.16.Dit volgt uit de hoofdregel van de bewijslastverdeling van art. 150 Rv. Naleving van de kennisgevingsplicht is immers nodig voor het slagen van een beroep door de verzekeraar op de rechtsgevolgen van niet-nakoming van de mededelingsplicht.17.

Art. 7:929 BW is van semi-dwingend recht: van deze bepaling kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken indien de verzekeringnemer een natuurlijke persoon is en hij de verzekering sluit anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 7:943 lid 3 BW).

C. Achtergrond van art. 7:929 lid 1 BW: bezwaren van de oude verzwijgingsregeling

De regeling van art. 7:928 e.v. BW verving de zogenoemde verzwijgingsregeling zoals die onder het oude verzekeringsrecht gold. Vóór 1 januari 2006 bepaalde art. 251 WvK dat de verzekering kon worden vernietigd bij een verkeerde of onwaarachtige opgave of verzwijging van aan de verzekerde bekende omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten indien de verzekeraar van de ware stand van zaken had kennis gedragen. Bij het alles-of-niets-karakter van de sanctie (vernietigbaarheid, terugwerkende kracht van vernietiging) werden wel vraagtekens geplaatst;18.in de literatuur werd zelfs gesproken van een ‘altijd niets’-stelsel.19.Met art. 7:928 tot en met 7:930 BW is juist gekozen voor een regime ter zake van schending van de mededelingsplicht van de verzekeringnemer dat voorziet in een meer genuanceerde regeling van de gevolgen van deze schending en vooral meer gericht is op het voortbestaan van de verzekeringsdekking dan de regeling onder het oude verzekeringsrecht.20.

De door art. 251 WvK aan de verzekeraar toegekende bevoegdheid om zich na het ontdekken van verzwijging21.op vernietiging te beroepen was niet aan een termijn gebonden.22.In de verzekeringsrechtelijke literatuur is hierop kritiek geleverd: de regeling zou tot willekeur en langdurige rechtsonzekerheid bij de verzekerde kunnen leiden. De introductie van art. 7:929 lid 1 BW lijkt op deze kritiek terug te voeren.23.

D. Doel en strekking van de kennisgevingsplicht

Uit de memorie van toelichting blijkt dat bij art. 7:929 lid 1 BW is uitgegaan “van de gedachte dat, indien de verzekeraar ontdekt dat de mededelingsplicht niet is nagekomen, hij de verzekeringnemer niet in onzekerheid mag laten, of hij zich een beroep op zijn rechten wil voorbehouden”.24.Waar volgens het oorspronkelijk wetsvoorstel de verzekeraar in de kennisgeving moest mededelen “dat hij zich zijn rechten dienaangaande voorbehoudt” is dit bij Nota van wijziging veranderd in de “vermelding van de mogelijke gevolgen”. Daarmee is beoogd te voorkomen dat de verzekeringnemer de gevolgen van de niet-nakoming van de mededelingsplicht “te optimistisch inschat en hem vervolgens bij verwezenlijking van het risico een uitkering onthouden wordt. Zou de verzekeringnemer van dit mogelijk gevolg eerder op de hoogte zijn geweest dan had hij wellicht getracht een andere verzekering te sluiten.”25.Volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel zou de kennisgevingsplicht slechts gelden indien het risico zich nog niet heeft verwezenlijkt vóór of binnen twee maanden na de ontdekking. Deze beperking is bij Nota van wijziging geschrapt omdat “het voor de verzekeringnemer toch van belang kan zijn dat hij spoedig weet welke gevolgen de verzekeraar aan de niet-nakoming van de mededelingsplicht wil verbinden. Dit kan bijvoorbeeld voor de verzekeringnemer van belang zijn voor de vraag of hij moet trachten om zijn schade elders te verhalen”.26.Na deze wijzigingen is de strekking van art. 7:929 lid 1 BW in de parlementaire behandeling nog aldus toegelicht dat “lid 1 van dit artikel beoogt te voorkomen dat een verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan, de zaak op zijn beloop laat en daarop pas een beroep doet nadat een schade is gevallen (…). Indien de verzekeraar binnen de termijn van twee maanden wijst op de mogelijke, in artikel 7.17.1.6 [uiteindelijk art. 7:930 BW, A-G] uiteengezette gevolgen van de niet-nakoming van de mededelingsplicht, heeft de verzekeringnemer de keuze of hij de overeenkomst niettemin wil voortzetten en het voorbehoud voor kennisgeving aanneemt, of in overleg treedt om tot een wijziging van de overeenkomst te komen, dan wel op de voet van lid 3 de verzekering opzegt.”27.

Onder verwijzing naar deze parlementaire geschiedenis heeft Uw Raad doel en strekking van de in art. 7:929 lid 1 BW neergelegde kennisgevingsplicht in het meergenoemde arrest van 5 februari 2021 als volgt aangeduid:28.

“Uit de parlementaire geschiedenis,29.weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7.1-3.7.4, blijkt dat aan de kennisgevingsplicht de gedachte ten grondslag ligt dat de verzekeraar zijn wederpartij niet in onzekerheid mag laten over de vraag of hij zich een beroep op schending van de mededelingsplicht wil voorbehouden, en de zaak niet op haar beloop mag laten. Verder blijkt uit die parlementaire geschiedenis dat de wetgever met de kennisgevingsplicht ook meer specifieke belangen van de verzekeringnemer heeft willen beschermen. Zo kan het voor de verzekeringnemer van belang zijn snel duidelijkheid te hebben over de vraag of de verzekeraar dekking weigert, omdat de verzekeringnemer dan nog de gelegenheid heeft elders een verzekering te sluiten of een derde aan te spreken.”

Dit zwaarwegende belang van de verzekeringnemer kan (mede) verklaren, zoals collega Wissink in zijn meergenoemde conclusie heeft gesuggereerd,30.dat de kennisgevingsplicht een semi-dwingend karakter heeft, dat sprake is van een vervaltermijn (hierna randnummer 3.16) en dat de kennisgevingsplicht een ruim toepassingsbereik heeft. In het arrest van 5 februari 2021 heeft de door Uw Raad geschetste achtergrond ook doorgewerkt bij het antwoord op de vraag of voor een geslaagd beroep van de verzekeringnemer op het ontbreken van een tijdige kennisgeving door de verzekeraar vereist is dat de verzekeringnemer daardoor daadwerkelijk nadeel heeft geleden. Uw Raad heeft in deze uitspraak bevestigd dat dit niet het geval is; een nadeelsvereiste geldt dus niet. Volgens Uw Raad strookt dit met de aan art. 7:929 lid 1 BW ten grondslag liggende gedachte dat de verzekeraar de verzekeringnemer niet in onzekerheid mag laten over de vraag of hij een beroep wil doen op de schending van de mededelingsplicht.31.

Vermelding verdient hier echter dat in de literatuur relativerende kanttekeningen zijn geplaatst bij het belang dat in de parlementaire geschiedenis wordt gehecht aan het voorkomen van onnodige onzekerheid voor de verzekeringnemer met het oog op eventuele door hem te ondernemen vervolgacties.32.Dat geldt in het bijzonder voor de vraag of de verzekeringnemer werkelijk de gelegenheid zal hebben een wijziging van de verzekering overeen te komen met zijn huidige verzekeraar of zijn belangen bij een andere verzekeraar onder te brengen. Bepaald niet uitgesloten is dat de huidige verzekeraar het moreel risico dat de verzekeringnemer met zich brengt niet meer wil lopen en dat een nieuwe verzekeraar, als deze juist over de voorgeschiedenis wordt geïnformeerd, de post zal weigeren of in ieder geval voor de verzekeringnemer (zeer) ongunstige voorwaarden zal stellen.33.

E. Vervaltermijn met bijbehorende rechtsgevolgen

De tweemaandentermijn34.van art. 7:929 lid 1 BW is een vervaltermijn: de termijn betreft de bevoegdheid om een beroep te doen op de gevolgen van niet-nakoming van de mededelingsplicht en de termijn heeft ‘sterke werking’ in die zin dat door het verstrijken daarvan de bevoegdheid als zodanig teniet gaat.35.De termijn is niet van openbare orde maar strekt, als gezegd, tot bescherming van belangen van de betrokken verzekeringnemer. Dat betekent dat de rechter niet ambtshalve aan art. 7:929 lid 1 BW mag toetsen.36.Het stuiten of anderszins verlengen van de termijn is niet mogelijk omdat de wet daarin niet voorziet en aan art. 7:929 lid 1 BW juist de gedachte ten grondslag ligt dat de verzekeringnemer niet in onzekerheid mag worden gelaten.37.De tweemaandentermijn biedt dus zelf geen flexibiliteit, maar het moment waarop deze termijn begint, biedt wel enige ruimte.38.

F. Wanneer begint de tweemaandentermijn te lopen?

Voor het begin van de tweemaandentermijn knoopt art. 7:929 lid 1 BW aan bij het moment waarop de verzekeraar de niet-nakoming van de mededelingsplicht heeft ontdekt. Wanneer is sprake van ‘ontdekking’ als bedoeld in deze bepaling? In de parlementaire geschiedenis is daarover het volgende opgemerkt:39.

“De leden van de fracties van de PvdA en de VVD vragen voorts wat in de zin van artikel 7.17.1.5 lid 1 [uiteindelijk art. 7:929 lid 1 BW, A-G] moet worden verstaan onder ‘ontdekking’ en hoe dit moet vaststaan. Deze leden verwijzen daarbij ook naar lid 3: de situatie kan zich voordoen dat de verzekeringnemer misschien zelf vast gaat opzeggen uit paniek, terwijl dat wel erg voorbarig is. Deze leden menen dan ook dat het voor de hand ligt dat het dossier over mogelijke verzwijging min of meer rond moet zijn.

Dit laatste kan ik beamen. Een vermoeden van schending van de mededelingsplicht is niet voldoende. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft. Aldus wordt ook voorkomen dat de verzekeringnemer al te snel wordt gesteld voor de vraag of hij de verzekering moet opzegging.”

Uit deze passage blijkt dat om van een ontdekking te kunnen spreken bij de verzekeraar een voldoende mate van zekerheid moet bestaan dat de mededelingsplicht is geschonden. Heeft de verzekeraar enkel een vermoeden dat de mededelingsplicht is geschonden, dan doet dat de tweemaandentermijn (nog) niet aanvangen.

Hoewel de parlementaire geschiedenis niet veel meer houvast biedt, wordt hieruit wel afgeleid dat de voor een ontdekking vereiste mate van zekerheid kan meebrengen dat de verzekeraar de ruimte heeft om een mogelijke schending van de mededelingsplicht eerst nader te (laten) onderzoeken.40.Dat is ook in het belang van de verzekeringnemer aangezien nader onderzoek kan voorkomen dat deze voorbarig met een verwijt van schending van de mededelingsplicht wordt geconfronteerd.41.Het onderzoek kan onder meer inhouden dat de verzekeringnemer wordt gevraagd om nadere gegevens te verstrekken die een gerezen vermoeden zouden kunnen ontzenuwen.42.

Daarbij moet worden bedacht dat de ruimte voor onderzoek van een vermoedelijke schending van de mededelingsplicht buiten de tweemaandentermijn valt omdat deze termijn pas na de ontdekking gaat lopen.43.Zo beschouwd is deze termijn best lang. Een nader onderzoek heeft mede daarom dan ook een zekere urgentie: de verzekeraar zal bij een vermoeden van schending van de mededelingsplicht niet stil kunnen blijven zitten.44.

In dit verband is verder van belang, zoals in de literatuur ook wordt benadrukt, dat een ontdekking veronderstelt dat de verzekeraar niet alleen bekend is met de (ware) stand van zaken maar ook vaststelt (c.q. heeft kunnen vaststellen) dat deze niet overeenkomt met de opgave ten tijde van het sluiten van de verzekering.45.Dat betekent dat het moment van ontdekking niet zonder meer het moment is waarop gegevens over de ware stand van zaken bij de verzekeraar binnenkomen. Voor de beoordeling of sprake is van ontdekking kan verder relevant zijn in welk kader de gegevens zijn opgevraagd of in beeld zijn gekomen en of deze terecht zijn gekomen bij een medewerker van de verzekeraar die tot taak heeft een schending van de mededelingsplicht te onderzoeken (bijvoorbeeld een dossierbehandelaar).46.Ook in dit opzicht biedt het begrip ‘ontdekken’ enige ruimte.

G. Geeft de wettelijke regeling aanleiding en ruimte voor objectivering?

De tekst van art. 7:929 lid 1 BW spreekt over “de verzekeraar die ontdekt” en niet ook over ‘de verzekeraar die had behoren te ontdekken’.47.Die tekst duidt op een subjectieve benadering: op welk moment heeft de verzekeraar feitelijk vastgesteld dat de mededelingsplicht niet is nagekomen? Op dat moment gaat vervolgens de tweemaandentermijn lopen. Ook de parlementaire geschiedenis lijkt daarvan uit te gaan, evenals de literatuur48.en de feitenrechtspraak in uitgangspunt.49.Dat neemt niet weg dat in de literatuur ook aandacht wordt gevraagd voor de scherpe kanten van een zuiver subjectieve uitleg. In dit verband wordt wel een zekere objectivering bepleit die in bepaalde gevallen als correctiemechanisme zou kunnen dienen.

Zo heeft Stadermann als eerste aan de hand van enkele casusposities50.betoogd dat een uitsluitend subjectieve uitleg niet in alle omstandigheden tot een bruikbare en rechtvaardige oplossing leidt.51.Voor die gevallen is hij voorstander van een ruimere uitleg van het begrip ‘ontdekken’ door dit te objectiveren. In de door hem bepleite definitie is van een ontdekking in de zin van art. 7:929 lid 1 BW sprake wanneer de verzekeraar feitelijk vaststelt dan wel (redelijkerwijs) behoort vast te stellen (door het werkelijke risico te toetsen aan hetgeen de verzekeringnemer heeft opgegeven dat, in mijn woorden, de mededelingsplicht is geschonden).52.Een dergelijke objectivering past volgens hem in het verzekeringsrecht waarin ook aan verzekerden verplichtingen worden opgelegd die ontstaan nadat zij iets hebben behoren vast te stellen, zoals in art. 7:941 BW (schademelding) en art. 7:957 BW (bereddingsplicht) die beide betrekking hebben op het geval dat een risico zich heeft verwezenlijkt.53.Tegelijkertijd meent Stadermann dat terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen dat een verzekeraar heeft ontdekt of had behoren te ontdekken, zodat de verzekeraar ruimte heeft om zorgvuldig met een vermoeden van schending van de mededelingsplicht om te gaan. Verder is opzet tot misleiding bij de verzekeringnemer in zijn optiek eveneens een reden om terughoudendheid te betrachten.54.

De gedachte dat niet kan worden volstaan met een zuiver subjectief begrip ‘ontdekking’ en dat een zekere objectivering in bepaalde gevallen wenselijk is, heeft in de literatuur steun gekregen, zij het dat de betrokken auteurs zich, net als Stadermann overigens, niet of nauwelijks bekommeren om de vraag hoe dat in het wettelijk systeem zou moeten worden ingepast.55.

Bij nadere bestudering van de literatuur valt een aantal zaken op. Behalve de steun voor een zekere objectivering met dien verstande dat de verschillende auteurs van mening verschillen over de vraag in welke gevallen precies, en de beperkte aandacht voor het inpassen in het wettelijk systeem, is dat de nadruk op terughoudendheid bij het toepassen van objectivering én op het casuïstische karakter van de problematiek. Dat zagen we al bij Stadermann, maar ook Engel betoogt bijvoorbeeld dat van een ‘behoren te ontdekken’ ook weer niet te snel sprake moet zijn en dat het telkens afhangt van de casus en de aan te voeren omstandigheden of de verzekeraar eerder had behoren te ontdekken of niet.56.De Lange merkt op dat in “sommige gevallen” de verzekeraar ook had ‘behoren te ontdekken’ en dat het lastig is om vast te stellen wanneer dat het geval is.57.Volgens Van Tiggele-van der Velde komt objectivering erop neer dat het ontdekken in tijd naar een eerder moment wordt getrokken. Zij wil dit beperken tot “situaties waarin de redelijkheid en billijkheid in opstand komen tegen een ander oordeel” maar verlangt ook dan nog steeds dat de gedane opgave en de ware stand van zaken met elkaar kónden worden vergeleken (hiervoor randnummer 3.21). Ook volgens haar is de materie casuïstisch.58.

Onduidelijk blijft hoe de voorstanders van objectivering de inbedding daarvan in het wettelijk systeem voor zich zien. Een meerderheid lijkt ervan uit te gaan dat in art. 7:929 lid 1 BW kan worden ingelezen dat de tweemaandentermijn ook gaat lopen als de verzekeraar de schending van de mededelingsplicht door de verzekeringnemer ‘had behoren te ontdekken’.59.De Asser-bewerkers noemen in dit verband, onder verwijzing naar een eerdere publicatie van Van Tiggele-van der Velde, de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.60.In die eerdere publicatie spreekt zij echter, het kwam al ter sprake, van het ‘in opstand komen van de redelijkheid en billijkheid’ hetgeen veeleer duidt op een rol voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.61.Stadermann noemt bij één van de door hem besproken casusposities inderdaad de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als grondslag voor objectivering, maar plaatst deze techniek blijkbaar – ook gezien de door hem bepleite definitie van het begrip ‘ontdekking’ (randnummer 3.23 hiervoor) – naast de mogelijkheid van een geobjectiveerde uitleg van ontdekken in art. 7:929 lid 1 BW.62.Een enkeling is weliswaar voorstander van objectivering, maar acht daarvoor wetgevend optreden noodzakelijk. In dit verband noem ik Van Haastrecht-van Kuilenburg die zich sterk maakt voor objectivering maar deze uitdrukkelijk in de wettekst verankerd zou willen hebben juist ter vermijding van (verdere) discussies.63.

H. Standpuntbepaling

Zoals ik hiervoor in randnummer 3.22 heb opgemerkt, wijzen de tekst van art. 7:929 lid 1 BW (“de verzekeraar die ontdekt”) en de parlementaire geschiedenis duidelijk in de richting van een subjectieve uitleg van het begrip ‘ontdekking’. Voor de systematiek van het Burgerlijk Wetboek geldt hetzelfde. Indien naar de bedoeling van de wetgever het begin van een termijn (meer) objectief moet worden benaderd, is dat in de desbetreffende bepaling tot uitdrukking gebracht met een formulering in de trant van ‘had (redelijkerwijs) behoren’. Een voorbeeld hiervan biedt de regeling van de klachtplicht van art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1, eerste volzin BW.64.Bij het ontbreken van een dergelijke formulering moet worden uitgegaan van een subjectieve uitleg, zoals bijvoorbeeld ook wordt aangenomen ten aanzien van het begrip ‘bekendheid’ in verband met (het aanvangen van) de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW.65.Dat in art. 7:941 lid 1 BW en art. 7:957 BW aan de verzekerde verplichtingen worden opgelegd nadat deze iets heeft vastgesteld of had behoren vast te stellen, is dus anders dan Stadermann betoogt, geen argument voor een objectieve uitleg van het begrip ‘ontdekking’ in de zin van art. 7:929 lid 1 BW.66.In die bepalingen is immers een objectieve uitleg in de formulering (met het woord “behoort”) tot uitdrukking gebracht, zodat daaraan juist een argument tegen een objectieve uitleg van art. 7:929 lid 1 BW is te ontlenen.

Ik kom daarom tot de conclusie dat een objectieve uitleg van het begrip ‘ontdekking’ (door onder dat begrip niet alleen feitelijk/daadwerkelijk ontdekken te vatten maar ook het behoren te ontdekken) niet verenigbaar is met de tekst van art. 7:929 lid 1 BW en de kennelijke bedoeling van de wetgever.

Daarmee is niet gezegd dat er binnen het wettelijk stelsel geen enkele mogelijkheid is om de onwenselijke gevolgen van een subjectieve benadering, en die zijn inderdaad niet ondenkbaar, tegen te gaan.

Voor toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, waar als gezegd de Asser-bewerkers op hinten, zie ik ten aanzien van art. 7:929 lid 1 BW geen ruimte. Hier kan niet van een leemte in de rechtsverhouding tussen partijen worden gesproken, zoals toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 lid 1 BW verlangt. Hier zou de aanvulling niet zozeer betrekking hebben op een leemte in de rechtsverhouding tussen de bij de concrete verzwijgingszaak betrokken partijen, maar op een kennelijk, althans in de ogen van voorstanders van objectivering, bestaande lacune in (de tekst van) art. 7:929 lid 1 BW die verzwijgingszaken in het algemeen raakt. Het zou dan ook niet gaan om incidentele aanvulling van een specifieke rechtsverhouding, gemakkelijk gezegd de overeenkomst, maar om structurele aanvulling van een wettekst. Dat strookt in dit geval, bij art. 7:929 lid 1 BW, opnieuw niet met de kennelijke bedoeling van de wetgever. Dezelfde bezwaren zijn aan de orde wanneer de insteek niet die van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is, maar die van een ‘redelijke uitleg’ van art. 7:929 lid 1 BW: Behalve dat een dergelijke uitleg niet past bij meergenoemde bedoeling van de wetgever is het ook niet zo dat de subjectieve uitleg evident onredelijk is of de praktijk voor grote problemen stelt. Juist dan zou men zich iets kunnen voorstellen bij het inzetten van het instrument van de ‘redelijke (al dan niet op de praktijk afgestemde) uitleg’.

Toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is daarentegen wel degelijk voor te stellen in het geval dat de verzekeraar kan worden aangerekend dat hij niet eerder de schending van de mededelingsplicht heeft ontdekt.67.Dat zou ertoe kunnen leiden dat de verzekeraar zich niet op de gevolgen van deze schending kan beroepen ondanks dat hij aan de kennisgevingsplicht heeft voldaan, althans binnen twee maanden na een feitelijke ontdekking kennis heeft gegeven in de zin van art. 7:929 lid 1 BW. Onder de noemer van art. (6:2 lid 2 en/of) 6:248 lid 2 BW kunnen dan de eventuele scherpe kanten van een zuiver subjectieve benadering (feitelijk/daadwerkelijk ontdekken) worden afgeslepen. Deze benadering brengt als zodanig al de terughoudendheid mee die ook volgens diverse voorstanders van objectivering gewenst is én biedt ook ruimte voor het op een gepaste wijze in aanmerking nemen/wegen van andere relevante omstandigheden als een al dan niet boosaardige intentie bij de verzekeringnemer.68.De met toepassing van art. 6:248 lid 2 BW gepaard gaande casuïstiek (aan ‘de achterkant’ in de context van een terughoudend toe te passen correctieinstrument) is bovendien beter te verteren dan die aan de orde is bij toepassing van een ‘behoren te ontdekken’ in art. 7:929 lid 1 BW als zodanig (‘aan de voorkant’). In het kader van de vraag of een beroep van de verzekeraar op (de gevolgen van) schending van de mededelingsplicht afstuit op art. 6:248 lid 2 BW in verband met een volgens de verzekeringnemer ontijdige kennisgeving (verzekeraar had de schending eerder moeten ontdekken) is, anders dan bij reguliere toepassing van art. 7:929 lid 1 BW (randnummer 3.14 hiervoor), eventueel wel relevant of en zo ja welk nadeel verzekeringnemer nadeel heeft ondervonden van het ontijdige kennisgeven. Dat is de consequentie van het beoordelingskader van art. 6:248 lid 2 BW.

Tot slot nog een enkele relativerende opmerking over het belang (en misschien ook wel de noodzaak) van art. 7:929 lid 1 BW. De wetgever heeft met art. 7:929 lid 1 BW een regeling op het oog gehad die het belang van de verzekeringnemer bij duidelijkheid na een ontdekking (ook met het oog op eventuele te ondernemen vervolgacties) wilde dienen maar tegelijkertijd ook willen voorkomen dat de verzekeringnemer met voorbarige mededelingen wordt geconfronteerd. De verzekeraar heeft in het beoogde stelsel de ruimte om een eventuele aanwijzing of vermoeden te onderzoeken. Ik heb hiervoor al gewezen (randnummer 3.15) op literatuur waarin wordt benadrukt dat de ruimte voor vervolgacties (onderhandelen met de eigen verzekeraar, onderbrengen bij een andere verzekeraar) feitelijk vaak klein is. Verder stip ik aan dat men vanuit de praktijk wel eens geluiden opvangt dat de praktische betekenis van art. 7:929 lid 1 BW voor verzekeringnemers ook om een andere reden beperkt is. Verzwijging wordt eerst en vooral ontdekt bij een uitkeringsverzoek en verzekeraars lijken in geval van een aanwijzing daarvoor juist snel een beroep op verzwijging te doen, al was het maar om geen risico te lopen op verlies van rechten. Eerder dan voor talmende verzekeraars (verzekeraars die een verzwijging mogelijk zelfs voor zich zouden houden om premies te blijven innen en pas wanneer het uitkomt een beroep op verzwijging te doen) die met art. 7:929 lid 1 BW tot actie zouden moeten worden aangespoord, zou dan gevreesd moeten worden voor de hiervoor bedoelde voorbarige kennisgevingen. Als dat waar is, zet dat de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde problematiek ook wel in een ander daglicht: het belang van art. 7:929 lid 1 BW voor de dagelijkse verzekeringspraktijk moet dan niet worden overschat.

Het middel, dat drie onderdelen omvat, is gericht tegen de verwerping van het beroep op het verstrijken van de tweemaandentermijn van art. 7:929 lid 1 BW in de rov. 4.9.-4.13. van het bestreden arrest.

Het hof heeft daarbij het volgende vooropgesteld:

“4.9. Artikel 7:929 lid 1 BW brengt mee dat een verzekeraar die heeft ontdekt dat de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht niet is nagekomen, de verzekeringnemer daarover niet onnodig lang in onzekerheid mag laten. Om te kunnen spreken van ‘ontdekking’ in de zin van deze bepaling is blijkens de wetsgeschiedenis een vermoeden van schending van de mededelingsplicht niet voldoende, maar is nodig dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft. De verzekeraar behoort in de gelegenheid te worden gesteld te toetsen of de feiten die hij heeft ontdekt een beroep op een schending van de mededelingsplicht kunnen rechtvaardigen. Voor zover Sasagar van een andere invulling van het begrip ‘ontdekking’ uitgaat, falen haar stellingen.”

Vervolgens heeft het hof de onderbouwende stellingen van Sasagar besproken:

“4.10. Sasagar verwijst naar de rapportage van CED van 23 april 2018 en stelt dat VKG op basis daarvan onregelmatigheden had ontdekt. Dit rapport heeft VKG vervolgens met het proces-verbaal aan Vivat toegezonden. De twee-maandentermijn van artikel 7:929 lid 1 BW was volgens Sasagar al verstreken toen Vivat bij brief van 16 augustus 2018 haar standpunt aan Sasagar meedeelde. Sagagar [lees: Sasagar, A-G] voert daartoe meer specifiek aan dat VKG door de rapportage van CED bekend is geworden met onregelmatigheden aan de zijde van Sasagar. Die bekendheid bij VKG, die als gevolmachtigde optrad namens Vivat, heeft te gelden als bekendheid bij Vivat. Subsidiair stelt Sasagar dat Vivat na ontvangst van het rapport van CED twee maanden lang niets heeft gedaan.

Vaststaat dat CED de opdracht is gegeven om een onderzoek te verrichten naar de toedracht en de omvang van de schade. Vivat heeft onweersproken gesteld dat over het schadeverleden van de regelmatige bestuurder van de BMW en andere betrokkenen in de rapportage van CED niet wordt gerept. Daarmee kan niet worden aangenomen dat VKG in april 2018, met de ontvangst van het rapport van CED, reeds onregelmatigheden had ontdekt in de hiervoor in 4.9 bedoelde zin.

Tussen partijen staat verder vast dat VKG vanwege de hoogte van de diefstalschade niet bevoegd was in dit geval de schadebehandeling op zich te nemen. Tegen die achtergrond kan niet worden aangenomen dat VKG bevoegd was een standpunt in te nemen over de dekking. Omdat zij niet bevoegd was de schade te behandelen, heeft VKG het dossier op 1 mei 2018 aan Vivat toegestuurd (productie 3 bij conclusie van antwoord). Een reactie van Vivat bleef vervolgens uit. Bij e-mail van 18 juni 2018 heeft VKG geïnformeerd naar de stand van zaken. Toen is volgens Vivat gebleken dat de stukken niet bij haar waren aangekomen. Zij heeft het dossier op 18 juni 2018 alsnog per e-mail van VKG ontvangen, waaronder het rapport van CED. In het rapport van CED staat [bestuurder 4] als de regelmatige bestuurder van de BMW vermeld. Vivat heeft zijn naam opgezocht in het fraudesysteem van verzekeraars dat bij iedere schademelding gecheckt moet worden. Daaruit bleek dat [bestuurder 4] bekend was met verschillende eerdere schadegevallen op een ander adres dan aan CED was opgegeven en dat de BMW bovendien bij dat adres was gestolen. Verder bleek dat een ander dan [bestuurder 4] als de regelmatige bestuurder op het schadeaangifteformulier was vermeld. Dit (…) alles was aanleiding voor Vivat om bij VKG navraag te doen over de regelmatige bestuurder van de BMW. Verder heeft Vivat nader onderzoek gedaan naar het schadeverleden van Sasagar. Op basis van de gegevens die zij heeft ontvangen, heeft Vivat uiteindelijk geconcludeerd dat de mededelingsplicht door Sasager [lees: Sasagar, A-G] op verschillende onderdelen niet was nagekomen.”

Het hof is tot de volgende slotsom gekomen:

“4.13. Sasagar stelt wel dat Vivat en VKG eerder van de relevante omstandigheden op de hoogte waren, maar zij gaat niet in op de hiervoor genoemde e-mail van VKG van 18 juni 2018 waaruit volgt dat VKG het dossier op 1 mei 2018 aan Vivat heeft toegestuurd, maar dat Vivat de stukken niet eerder dan 18 juni 2018 heeft ontvangen. Bij gebreke daarvan heeft Sasagar haar stellingen onvoldoende onderbouwd en is evenmin aanleiding om Vivat te bevelen haar gehele dossier in het geding te brengen, zoals door Sasagar is verzocht. Pas na de ontvangst van het dossier kon Vivat onderzoek doen naar de regelmatige bestuurder en het schadeverleden. VKG had op haar beurt dat onderzoek niet uitgevoerd, omdat zij niet bevoegd was de schadebehandeling op zich te nemen.

Het voorgaande betekent dat niet kan worden aangenomen dat Vivat eerder dan twee maanden voor 16 augustus 2018 met voldoende mate van zekerheid ervan kon uitgaan dat Sasagar haar mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering niet was nagekomen.”

Onderdeel 1 klaagt dat de rov. 4.7.-4.13. blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip ‘ontdekking’ in art. 7:929 lid 1 BW omdat het hof is uitgegaan van een subjectieve in plaats van een objectieve benadering van dat begrip, waarbij het hof zich ten onrechte enkel heeft gebaseerd op de wetsgeschiedenis van deze bepaling, althans de wetsgeschiedenis niet op de juiste wijze heeft gelezen. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat bij de uitleg van het begrip ‘ontdekking’ “een meer geobjectiveerde, op de redelijkheid te baseren betekenis moet worden gehanteerd”.

Ik lees in de bestreden overwegingen dat het hof inderdaad ervan is uitgegaan dat ‘ontdekking’ als bedoeld in art. 7:929 lid 1 BW subjectief moet worden uitgelegd. Dat blijkt met name uit rov. 4.9., waarin het hof heeft verwezen naar de tekst en wetsgeschiedenis van deze bepaling en vervolgens heeft overwogen dat voor zover Sasagar van een andere invulling van het begrip ‘ontdekking’ uitgaat, haar stellingen falen.69.Het uitgangspunt van het hof is, zo volgt uit hetgeen hiervoor in randnummers 3.17-3.28 is opgemerkt, naar mijn mening juist. Onderdeel 1 faalt daarom alleen al omdat het op een onjuiste rechtsopvatting is gebaseerd.

Indien ‘ontdekking’ wél objectief zou moeten worden uitgelegd, kan dat Sasagar naar mijn mening overigens niet baten. Ik licht dit toe.

Sasagar heeft met grief IV bestreden dat binnen twee maanden na ontdekking van de schending van de mededelingsplicht aan de kennisgevingsplicht is voldaan. In de toelichting op deze grief heeft Sasagar betoogd dat bij de uitleg van het begrip ‘ontdekking’ dient te worden uitgegaan van het moment waarop de verzekeraar behoort te ontdekken. Zij stelde dat dit “in april 2018” is geweest en “(d)at VKG dat toen niet heeft gedaan, is VKG / Vivat te verwijten en daarvan kan Sasagar niet de dupe worden.”70.In de daaraan voorafgaande toelichting heeft Sasagar aangevoerd dat een ontdekking door de gevolmachtigde moet worden gelijkgesteld met een ontdekking door de verzekeraar, dat niet ter zake doet dat Vivat het dossier pas op 18 juni 2018 heeft ontvangen, dat het dossier op 23 april 2018 compleet was, dat VKG hoe dan ook reeds onregelmatigheden had ontdekt na ontvangst van het rapport van CED in april, en dat Vivat/VKG de zaak te lang hebben laten liggen.71.

Deze stellingen stuiten, ook als moet worden uitgegaan van een objectieve uitleg van het begrip ‘ontdekking’, naar mijn mening af op de in cassatie niet c.q. (zoals hierna in randnummers 4.14.-4.20. zal blijken) tevergeefs bestreden oordelen van het hof:

- dat in het rapport van CED niet wordt gerept over het schadeverleden van de regelmatige bestuurder van de BMW en andere betrokkenen, waardoor niet kan worden aangenomen dat CED in april 2018 met de ontvangst van dit rapport reeds onregelmatigheden had ontdekt (rov. 4.11.);

- dat niet kan worden aangenomen dat VKG bevoegd was een standpunt over de dekking in te nemen aangezien VKG vanwege de hoogte van de diefstalschade niet bevoegd was de schadebehandeling op zich te nemen (rov. 4.12.);

- dat Sasagar niet is ingegaan op de e-mail van VKG van 18 juni 2018, waaruit volgt dat VKG het dossier op 1 mei 2018 aan NN (Vivat) heeft toegestuurd, maar NN (Vivat) de stukken niet eerder dan op 18 juni 2018 heeft ontvangen (rov. 4.13.).

Zo beschouwd kan onderdeel 1 ook niet tot cassatie leiden, omdat Sasagar geen belang daarbij heeft.

Onderdeel 2 is opgebouwd uit twee subonderdelen, aangeduid met 2a en 2b.

Volgens subonderdeel 2a heeft het hof in rov. 4.7.-4.13. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de verdeling van de stelplicht en bewijslast die voortvloeit uit art. 7:929 lid 1 BW, althans zijn oordeel onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat het aan de verzekeraar is om te stellen dat binnen de vervaltermijn aan de kennisgevingsplicht72.is voldaan, en dus om een concreet moment van ontdekking te stellen. NN heeft niet, althans onvoldoende precies, gesteld wat het moment van ontdekking van de verzwijging was, terwijl Sasagar heeft aangevoerd dat “niet aannemelijk is” dat het moment van ontdekking binnen de vervaltermijn lag. Mede gelet op haar bewijsaanbod in hoger beroep had het hof aan NN een bewijsopdracht moeten verlenen ten aanzien van het moment van ontdekking en dat dit moment binnen de vervaltermijn was gelegen. Voorts is met het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat NN de onregelmatigheden reeds in april 2018 had ontdekt, niet uitgesloten dat NN die onregelmatigheden wel heeft ontdekt nadat VKG het dossier op 1 mei 2018 aan haar toestuurde. Het hof had aan NN moeten opdragen te bewijzen dat zij het dossier eerst op 18 juni 2018 heeft ontvangen aangezien tussen 1 mei en 18 juni 2018 bijna zeven weken liggen en Sasagar heeft bestreden, althans niet aannemelijk heeft geacht, dat NN het dossier eerst op 18 juni 2018 heeft ontvangen, aldus nog steeds subonderdeel 2a.

Subonderdeel 2b klaagt dat het hof in rov. 4.13. de afwijzing van het verzoek van Sasagar om op grond van art. 22 Rv aan NN te bevelen haar gehele dossier over te leggen, niet voldoende inzichtelijk heeft gemotiveerd. Betoogd wordt dat Sasagar al in de inleidende dagvaarding heeft bestreden dat het dossier eerst op 18 juni 2018 is ontvangen door te stellen dat deze gang van zaken “niet aannemelijk” is.73.Daarmee heeft Sasagar de datum van overdracht van het dossier kenbaar en ondubbelzinnig in twijfel getrokken. Het hof had daarom niet de stellingen van NN mogen volgen en, gelet op de bewijslast die ingevolge art. 7:929 lid 1 BW op NN rust, het verzoek op grond van art. 22 Rv niet mogen afwijzen.

De beide subonderdelen, die zich voor een gezamenlijke bespreking lenen, nemen op zich terecht tot uitgangspunt dat de stelplicht en bewijslast dat aan de kennisgevingsplicht van art. 7:929 lid 1 BW is voldaan op de verzekeraar rust; zie uitdrukkelijk het arrest van Uw Raad van 5 februari 2021, zoals hiervoor in randnummer 3.8 is besproken. Van belang is verder het volgende.

NN heeft in haar conclusie van antwoord gesteld:74.

“Reaal [lees: NN, A-G] ontving het dossier, waaronder het expertiserapport, op 18 juni 2018. Het aanvraagformulier ontving zij op 31 juli 2018 en op 9 augustus 2018 werd de ware stand van zaken vergeleken met de gegevens in het aanvraagformulier. Daarmee staat vast dat van een vermoeden, laat staan een ontdekking in de zin van art. 7:929 BW, vóór 16 juni 2018 (twee maanden vóór de brief) geen sprake kon zijn. (…)”

In hoger beroep heeft NN deze stelling bij memorie van antwoord herhaald:75.

“4.39 Reaal [lees: NN, A-G] heeft in eerste aanleg inzage gegeven in de gang van zaken vanaf de schademelding tot de ontdekking. Daarbij is onder meer inzichtelijk gemaakt dat Vivat het expertiserapport van CED pas op 18 juni 2018 ontving, terwijl het aanvraagformulier nog weer later werd ontvangen (31 juli 2018) en pas kort daarna, op 9 augustus 2018, de ware stand van zaken werd vergeleken met de gegevens in het aanvraagformulier. Dat moment is bepalend voor de vraag of sprake is geweest van ontdekking.

Tot 9 augustus, maar in elk geval tot 16 juni 2018 (twee maanden vóór de brief waarmee Vivat Sasagar wees op de gevolgen van de schending van de mededelingsplicht) was enkel sprake van een vermoeden. (…)”

In de stelling dat NN op 9 augustus 2018 ‘de ware stand van zaken heeft vergeleken met de gegevens op het aanvraagformulier’ ligt duidelijk besloten dat zij op die datum de niet-nakoming van de mededelingsplicht heeft ontdekt. In de literatuur en rechtspraak wordt immers aangenomen dat een ontdekking op deze vergelijking neerkomt; zie hetgeen hiervoor in randnummer 3.21 is opgemerkt. Voor zover onderdeel 2 betoogt dat NN niet of onvoldoende nauwkeurig heeft gesteld op welk moment zij de niet-nakoming van de mededelingsplicht heeft ontdekt, ontbeert het dus een feitelijke grondslag.

Voor zover het onderdeel zich erop beroept dat Sasagar heeft gesteld dat niet aannemelijk is dat VKG het dossier niet eerder dan op 18 juni 2018 aan NN heeft overgedragen, kan het alleen al niet tot cassatie leiden, omdat Sasagar die stelling (ook blijkens de in het middel genoemde vindplaats76.) niet in hoger beroep heeft aangevoerd, zodat het hof in zijn beoordeling niet daarop in behoefde te gaan.77.

Voor zover onderdeel 2 betoogt dat niet is uitgesloten dat NN de onregelmatigheden heeft ontdekt nadat VKG het dossier op 1 mei 2018 aan haar toestuurde, kan het niet tot cassatie leiden omdat Sasagar die stelling niet in hoger beroep heeft aangevoerd, althans ontbreekt in het middel een vermelding dat en waar in de processtukken Sasagar die stelling heeft aangevoerd.78.Deze stelling kan dan ook niet afdoen aan het oordeel van het hof in rov. 4.10.-4.14.

Voor het overige getuigt het oordeel van het hof naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting over de verdeling van de stelplicht- en bewijslast en is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.13. heeft overwogen dat Sasagar wel stelt dat Vivat en VKG eerder van de relevante omstandigheden op de hoogte waren, dat Sasagar echter niet ingaat op de e-mail van VKG van 18 juni 2018 waaruit volgt dat VKG het dossier op 1 mei 2018 aan NN (Vivat) heeft toegestuurd maar dat NN (Vivat) de stukken niet eerder dan op 18 juni 2018 heeft ontvangen, en dat bij gebreke van een reactie op deze e-mail Sasagar haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd en er evenmin aanleiding is om Vivat te bevelen haar gehele dossier in het geding te brengen. Ik merk hierbij op dat het hof met “haar stellingen” blijkbaar heeft gedoeld op: de stellingen die Sasagar ten grondslag heeft gelegd aan haar betwisting dat tijdig aan de kennisgevingsplicht is voldaan.

De slotsom is dat de subonderdelen 2a en 2b falen.

Onderdeel 3 behelst een voortbouwklacht en moet daarom het lot van de voorafgaande onderdelen delen.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G