Hof Amsterdam, 11-01-2022, nr. 200.284.802/01

Sasagar heeft een BMW als bedrijfsauto verzekerd bij Vivat (nu is dat NN). De bedrijfsauto is gestolen en Sasagar heeft de schade geclaimd onder de verzekering. Vivat wil geen uitkering doen. Daarvoor heeft zij de volgende redenen aangevoerd. Volgens Vivat heeft Sasagar op het aanvraagformulier voor de verzekering de vragen over het schadeverleden onjuist ingevuld. Onder meer is verklaard dat de laatste drie jaar geen schades zijn geclaimd, terwijl er twintig claims waren. Vivat stelt dat het aanvraagformulier opzettelijk onjuist is ingevuld om haar te misleiden. Ook voert zij aan dat als het aanvraagformulier juist was ingevuld, zij de BMW niet had verzekerd, omdat het schadeverleden van Sasagar buitengewoon ongunstig was. De rechtbank heeft de vordering van Sasagar afgewezen. Tegen die uitspraak is dit hoger beroep ingesteld.

Sasagar is bij dagvaarding van 19 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 juli 2020, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres en Vivat, de rechtsvoorgangster van NN, als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Sasagar heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen en NN zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Sasagar ter uitvoering van het bestreden vonnis aan NN heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

NN heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Sasagar in de proceskosten, met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Sasagar is een bedrijf dat zich voornamelijk bezighoudt met koeriersdiensten. Zij is in het bezit van dertien bedrijfsauto’s, waaronder een BMW met kenteken [kenteken 1] (hierna: de BMW). Bestuurders van de bedrijfsauto’s van Sasagar zijn [A] (roepnaam: [A] ) [B] , geboren [in] 1966 (hierna: [B] ), zijn echtgenote [C] , geboren [in] 1969 (hierna: [C] ) en hun zoon [D] , geboren [in] 1997 (hierna: [D] ). Naast deze personen maakte ook de zoon [E] , geboren [in] 1991 (hierna: [E] ), zakelijk gebruik van de BMW.

Sasagar heeft sinds 2015 al haar bedrijfsauto’s verzekerd via het volmachtbedrijf Van Kampen Assuradeuren B.V. (hierna: VKG). Op 13 juli 2016 is de dekking voor een personenauto met kenteken [kenteken 2] beëindigd en werd voor de BMW een aanvraag ingediend voor een zakelijke motorrijtuigenverzekering bij VKG als gevolmachtigde van Vivat. Voor de andere bedrijfsauto’s trad VKG op als gevolmachtigde van andere verzekeraars. Namens Sasagar heeft assurantietussenpersoon [X] B.V., handelend onder de naam Hyfa (hierna: Hyfa), het aanvraagformulier ingevuld en ingediend bij VKG. Dit formulier luidt, voor zover voor van belang, als volgt:

“Aanvrager Sasagar B.V.

(…)

Ingevulde acceptatievragen (…)

Motorrijtuigen ( [kenteken 1] )

(…)

2. Hoeveel schades zijn er geclaimd in de afgelopen 5 jaar? 0

(…)

Gegevens regelmatige bestuurder:

[B]

(…)

Geboortedatum: [datum] -1967

Schadevrije jaren: 12

Ingevulde slotvragen

(…)

Heeft de verzekeringnemer de laatste 3 jaar 1 schade gehad of is de laatste 3 jaar in totaal meer dan EUR 10.000,- aan schade betaald? Nee”

Op basis van deze aanvraag is voor de BMW een zakelijke motorrijtuigenverzekering afgesloten bij Vivat. De polis is naar het adres van Sasagar verstuurd. Het polisblad vermeldt een bonus/malus-korting van 75%. Deze korting wordt verleend bij twaalf of meer schadevrije jaren. Op het polisblad staat een clausule behorende bij een verzekeringsaanvraag zonder handtekening. In deze clausule wordt opgemerkt dat de verzekerde niets mag verzwijgen of onjuist voorstellen wat voor de verzekeraar in het kader van de verzekering van belang zou kunnen zijn en dat als hieraan niet is voldaan dit onmiddellijk na ontvangst van de polis moet worden gemeld aan de verzekeraar. Ook staat in deze clausule dat de verzekeraar uitkering kan weigeren als bij het aanvragen onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt.

De BMW is op 23 maart 2018 gestolen. Namens Sasagar is deze schade op dezelfde dag gemeld bij VKG. VKG heeft expertisebureau CED Nederland B.V. (hierna: CED) opdracht gegeven om een onderzoek te verrichten naar de toedracht en de omvang van de schade.

[E] heeft op 27 maart 2018 namens Sasagar een ‘Verklaring ter zake diefstal voertuig’ van CED ingevuld. Hierin heeft hij ingevuld dat [C] de regelmatige bestuurder was.

In het rapport van CED van 23 april 2018 staat vermeld dat op 4 april 2018 de ‘Verklaring ter zake diefstal voertuig’ werd doorgenomen met [B] en [E] . In het rapport wordt [E] als regelmatige bestuurder vermeld.

Op 18 juni 2018 mailt VKG naar NN over de diefstal van de BMW. Zij deelt in deze e-mail mee dat het schadebedrag boven de volmachtlimiet komt en verzoekt NN daarom de schade zelf af te handelen.

Op 2 juli 2018 mailt VKG naar Hyfa, omdat zij door NN was gebeld met vragen over onder meer de regelmatige bestuurder. Sasagar heeft op diezelfde datum met betrekking tot deze vraag aan Hyfa gemaild dat [C] regelmatig samen met ‘ [D] ’ in de BMW reed, maar dat zij de precieze verdeling moeilijk kan aangeven.

Op 16 augustus 2018 heeft Vivat aan Sasagar per brief bericht dat bij de aanvraag van de zakelijke motorrijtuigenverzekering voor de BMW het schadeverleden niet naar waarheid is opgegeven en dat zij de voorlopige conclusie trekt dat dit opzettelijk is gebeurd. In deze brief wordt Sasagar gewezen op de gevolgen die aan de onjuiste beantwoording van het aanvraagformulier kunnen worden verbonden, waaronder dat het verval van het recht op een vergoeding. Met deze brief is Sasagar gevraagd een reactie te geven op de bevindingen van Vivat.

Sasagar vordert in deze procedure dat NN in verband met de diefstal van de BMW wordt veroordeeld tot nakoming van de verzekering door over te gaan tot uitkering van de (diefstal)schade. De vordering ziet op primair op het verkrijgen van een uitkering onder de verzekering voor een bedrag van € 43.869,12, subsidiair uitkering van een evenredig deel daarvan zoals bepaald in artikel 7:930 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente. Verder wordt door Sasagar aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van € 1.468,57, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.

De rechtbank heeft de vordering van Sasagar afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Sasagar met zes grieven op.

Nieuwe verzekering

Met grief I bestrijdt Sasagar het oordeel van de rechtbank dat bij Vivat ten aanzien van de BMW een nieuwe verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens Sasagar ging het om een lopende verzekering waarop tussentijds een motorvoertuig is vervangen. Dat leidde volgens Sasagar tot een wijziging van de verzekering. Er is volgens haar geen nieuwe verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen.

Deze grief faalt. VKG sloot als volmachtbedrijf ten behoeve van Sasagar voor haar bedrijfswagens verzekeringen bij verschillende verzekeraars. Toen Sasagar via tussenpersoon Hyfa de aanvraag voor de verzekering bij Vivat deed, had Sasagar nog geen verzekering bij Vivat lopen. Vivat was op dat moment dus nog niet de verzekeraar van Sasagar. Door de acceptatie van de aanvraag kan dus ook geen bestaande verzekering bij Vivat zijn voortgezet of gewijzigd. De rechtbank heeft daarvan uitgaande terecht geoordeeld dat voor de BMW een nieuwe verzekering bij Vivat is aangevraagd en tot stand gekomen.

Schadeverleden bij andere verzekeraars

Grief II is gericht tegen een kennelijke verschrijving van de rechtbank en kan daarom niet leiden tot vernietiging van het vonnis. De rechtbank heeft overwogen dat uit het Excelbestand dat in eerste aanleg is overgelegd volgt dat zowel het schadeverleden van Sasagar als verzekerde, als dat van de – al dan niet regelmatige – bestuurders van de BMW uit de familie [B] belast is. Het gaat om twintig schademeldingen in de periode vanaf 25 oktober 2013 tot aan de aanvraag van de verzekering op 13 juli 2016. In totaal is € 58.923,12 uitgekeerd, waarvan eenmalig € 28.500,00 in verband met een diefstal van een auto. Partijen zijn het erover eens dat het niet gaat om schademeldingen bij en uitkeringen van Vivat - zoals de rechtbank abusievelijk heeft overwogen - maar om het schadeverleden bij andere verzekeraars.

Aan de opmerking van Sasagar in de toelichting op grief II dat zij de juistheid van het Excelbestand niet heeft kunnen verifiëren en daarom niet uitgaat van de juistheid daarvan, gaat het hof voorbij omdat daarmee geen grief tegen het vonnis wordt aangevoerd. Met deze opmerking maakt Sasagar niet duidelijk tegen welke beslissingen in het vonnis zij bezwaren heeft en ook niet wat de argumenten zijn die tot vernietiging van het vonnis zouden moeten leiden. In dat verband is van belang dat zij niet stelt dat er in het geheel geen schademeldingen zijn gedaan of dat het bedrag van de uitkeringen onder € 10.000 lag, terwijl zij over die gegevens wel moet beschikken.

Twee-maandentermijn van artikel 7:929 lid 1 BW

Met grief IV betoogt Sasagar dat Vivat niet binnen twee maanden na de ontdekking van de schending van de mededelingsplicht zich daarop heeft beroepen.

Deze grief is vergeefs voorgesteld. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Artikel 7:929 lid 1 BW brengt mee dat een verzekeraar die heeft ontdekt dat de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht niet is nagekomen, de verzekeringnemer daarover niet onnodig lang in onzekerheid mag laten. Om te kunnen spreken van ‘ontdekking’ in de zin van deze bepaling is blijkens de wetsgeschiedenis een vermoeden van schending van de mededelingsplicht niet voldoende, maar is nodig dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft. De verzekeraar behoort in de gelegenheid te worden gesteld te toetsen of de feiten die hij heeft ontdekt een beroep op een schending van de mededelingsplicht kunnen rechtvaardigen. Voor zover Sasagar van een andere invulling van het begrip ‘ontdekking’ uitgaat, falen haar stellingen.

Sasagar verwijst naar de rapportage van CED van 23 april 2018 en stelt dat VKG op basis daarvan onregelmatigheden had ontdekt. Dit rapport heeft VKG vervolgens met het proces-verbaal aan Vivat toegezonden. De twee-maandentermijn van artikel 7:929 lid 1 BW was volgens Sasagar al verstreken toen Vivat bij brief van 16 augustus 2018 haar standpunt aan Sasagar meedeelde. Sagagar voert daartoe meer specifiek aan dat VKG door de rapportage van CED bekend is geworden met onregelmatigheden aan de zijde van Sasagar. Die bekendheid bij VKG, die als gevolmachtigde optrad namens Vivat, heeft te gelden als bekendheid bij Vivat. Subsidiair stelt Sasagar dat Vivat na ontvangst van het rapport van CED twee maanden lang niets heeft gedaan.

Vaststaat dat CED de opdracht is gegeven om een onderzoek te verrichten naar de toedracht en de omvang van de schade. Vivat heeft onweersproken gesteld dat over het schadeverleden van de regelmatige bestuurder van de BMW en andere betrokkenen in de rapportage van CED niet wordt gerept. Daarmee kan niet worden aangenomen dat VKG in april 2018, met de ontvangst van het rapport van CED, reeds onregelmatigheden had ontdekt in de hiervoor in 4.9 bedoelde zin.

Tussen partijen staat verder vast dat VKG vanwege de hoogte van de diefstalschade niet bevoegd was in dit geval de schadebehandeling op zich te nemen. Tegen die achtergrond kan niet worden aangenomen dat VKG bevoegd was een standpunt in te nemen over de dekking. Omdat zij niet bevoegd was de schade te behandelen, heeft VKG het dossier op 1 mei 2018 aan Vivat toegestuurd (productie 3 bij conclusie van antwoord). Een reactie van Vivat bleef vervolgens uit. Bij email van 18 juni 2018 heeft VKG geïnformeerd naar de stand van zaken. Toen is volgens Vivat gebleken dat de stukken niet bij haar waren aangekomen. Zij heeft het dossier op 18 juni 2018 alsnog per email van VKG ontvangen, waaronder het rapport van CED.In het rapport van CED staat [E] als de regelmatige bestuurder van de BMW vermeld. Vivat heeft zijn naam opgezocht in het fraudesysteem van verzekeraars dat bij iedere schademelding gecheckt moet worden. Daaruit bleek dat [E] bekend was met verschillende eerdere schadegevallen op een ander adres dan aan CED was opgegeven en dat de BMW bovendien bij dat adres was gestolen. Verder bleek dat een ander dan [E] als de regelmatige bestuurder op het schadeaangifteformulier was vermeld. Dit was alles was aanleiding voor Vivat om bij VKG navraag te doen over de regelmatige bestuurder van de BMW. Verder heeft Vivat nader onderzoek gedaan naar het schadeverleden van Sasagar. Op basis van de gegevens die zij heeft ontvangen, heeft Vivat uiteindelijk geconcludeerd dat de mededelingsplicht door Sasager op verschillende onderdelen niet was nagekomen.

Sasagar stelt wel dat Vivat en VKG eerder van de relevante omstandigheden op de hoogte waren, maar zij gaat niet in op de hiervoor genoemde e-mail van VKG van 18 juni 2018 waaruit volgt dat VKG het dossier op 1 mei 2018 aan Vivat heeft toegestuurd, maar dat Vivat de stukken niet eerder dan 18 juni 2018 heeft ontvangen. Bij gebreke daarvan heeft Sasagar haar stellingen onvoldoende onderbouwd en is evenmin aanleiding om Vivat te bevelen haar gehele dossier in het geding te brengen, zoals door Sasagar is verzocht. Pas na de ontvangst van het dossier kon Vivat onderzoek doen naar de regelmatige bestuurder en het schadeverleden. VKG had op haar beurt dat onderzoek niet uitgevoerd, omdat zij niet bevoegd was de schadebehandeling op zich te nemen.Het voorgaande betekent dat niet kan worden aangenomen dat Vivat eerder dan twee maanden voor 16 augustus 2018 met voldoende mate van zekerheid ervan kon uitgaan dat Sasagar haar mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering niet was nagekomen.

Niet-nakoming mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering

Als onvoldoende gemotiveerd betwist moet ervan worden uitgegaan dat Sasagar als verzekeringnemer de laatste drie jaar voor de aanvraag van de verzekering meer dan één schade heeft gehad (namelijk twintig schades) en dat in die periode meer dan € 10.000,00 is uitgekeerd (namelijk € 58.923,12). Dit betekent dat Sasager de daarop gerichte vragen op het aanvraagformulier over het schadeverleden onjuist heeft beantwoord.

Sasagar heeft in hoger beroep niet bestreden hetgeen de rechtbank in verband met deze niet-nakoming van de mededelingsplicht heeft overwogen, namelijk dat de gemiddelde verzekeringnemer behoort te begrijpen dat bij een aanvraag voor een zakelijke motorrijtuigenverzekering een juiste beantwoording van (acceptatie)vragen naar het schadeverleden van de verzekeringnemer van belang is voor de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen afsluiten. Dit geldt volgens de rechtbank voor Sasagar des te meer, aangezien zij zich sinds 2003 bezig houdt met goederenvervoer over de weg, in het bezit is van dertien bedrijfsauto’s en die auto’s ook vóór 2016 al zakelijk verzekerd had bij andere verzekeraars. Gelet hierop mag bij haar een meer dan gemiddelde kennis van (de voorwaarden voor) zakelijke motorrijtuigenverzekeringen en de hoogte van de bijbehorende (kortingen op) premies worden verondersteld.

Dit betekent dat Sasagar wist of behoorde te begrijpen dat de beslissing van Vivat of, en zo ja, op welke voorwaarden, zij de verzekering had willen sluiten, afhing of kon afhangen van het schadeverleden van Sasagar. Met de clausule op het polisblad die behoort bij een verzekeringsaanvraag zonder handtekening is Sasagar daarop bovendien nog gewezen. Daarbij is opgemerkt dat de verzekeraar de uitkering kan weigeren als bij het aanvragen van de verzekering onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt.

Bij de ware stand van zaken geen verzekering gesloten

Vivat heeft in eerste aanleg haar acceptatierichtlijnen voor de gevolmachtigden overgelegd. Daarin is vermeld dat doorgaans geen acceptatie volgt bij onder meer een ‘ongunstig’ schadeverloop en dat acceptatie eventueel alleen plaatsvindt na overleg met haar acceptatieafdeling. Vivat heeft gesteld dat het schadeverleden in dit geval buitengewoon ongunstig was en dat zij de aanvraag daarom niet zou hebben geaccepteerd. De rechtbank is Vivat daarin gevolgd en heeft overwogen dat bij kennis van de ware stand van zaken het in de rede ligt dat (de gevolmachtigde van) Vivat de aanvraag – al dan niet na overleg met haar acceptatieafdeling – niet zou hebben geaccepteerd. Sasagar heeft volgens de rechtbank niet aangevoerd, en evenmin is gebleken, dat het acceptatiebeleid dat Vivat op dit punt voert afwijkt van dat van een redelijk handelende verzekeraar.

Met grief VI bestrijdt Sasagar dit oordeel. Volgens haar wijken de acceptatierichtlijnen van Vivat af van die van een redelijk handelend verzekeraar. Daarbij merkt zij op dat de BMW, anders dan andere van haar bedrijfsauto’s, niet gebruikt wordt voor koeriersdiensten. Het betrof een personenauto voor zakelijke ritten. Volgens Sasagar had zij de auto, als Vivat de verzekering niet had geaccepteerd, probleemloos elders kunnen verzekeren.

Het hof stelt voorop dat een beroep van de verzekeraar op artikel 7:930 lid 4 BW in beginsel alleen zal kunnen slagen indien de verzekeraar aantoont dat een redelijk handelend verzekeraar bij bekendheid met de ware stand van zaken de verzekering niet zou hebben gesloten. De stelplicht en bewijslast dat de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, rust op de verzekeraar. Op basis van haar acceptatierichtlijnen heeft Vivat toegelicht dat zij de aanvraag bij een ongunstig schadeverloop, doorgaans niet zou hebben geaccepteerd (conclusie van antwoord, productie 10, p. 8, rechter kolom) en dat zich hier geen grond voor een uitzondering voordoet. Verder heeft zij uiteengezet dat en waarom haar beleid in dezen niet afwijkt van dat van een redelijk handelende verzekeraar. Tegen deze achtergrond had het op de weg van Sasagar gelegen om haar verweer tegen deze stellingen van voldoende onderbouwing te voorzien. Daarin is zij naar het oordeel van het hof niet geslaagd. Met haar enkele betoog dat de auto elders probleemloos verzekerd had kunnen worden, motiveert Sasagar onvoldoende haar standpunt dat het acceptatiebeleid dat Vivat op dit punt voert afwijkt van dat van een redelijk handelende verzekeraar. Sasagar voert niets concreets aan waaruit kan worden afgeleid dat een redelijk handelend verzekeraar ondanks het schadeverleden van Sasagar – al dan niet tegen een hogere premie of op andere voorwaarden – wel een verzekering voor deze auto zou zijn aangegaan en bestrijdt ook niet dat het schadeverleden voor een redelijk handelend verzekeraar een relevant gegeven vormt. Dit betekent dat ook de zesde grief faalt. Het beroep van Vivat op artikel 7:930 lid 4 BW slaagt.

Overige punten

Het slagen van het beroep van Vivat op het vierde lid van artikel 7:930 BW betekent reeds dat de vordering van Sasagar niet toewijsbaar is. Daarmee heeft Sasagar geen belang bij de beantwoording van de vraag of het vijfde lid van deze bepaling (opzet tot misleiding) aan toewijzing van haar vordering in de weg staat. Grief V kan daarmee buiten behandeling blijven. Hetzelfde geldt voor grief III. De antwoorden op de vragen of Sasagar bij de aanvraag onjuiste informatie heeft verstrekt over de regelmatige bestuurder van de auto en/of door onvolledige initialen en een onjuiste geboortedatum te verstekken de verificatie van het aantal schadejaren heeft bemoeilijkt, kunnen er niet aan afdoen dat alleen al de beantwoording van de vragen over het schadeverleden van Sasagar een niet-nakoming van de mededelingsplicht oplevert op grond waarvan Vivat uitkering kan weigeren.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

Conclusie en proceskosten

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Sasagar zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Sasagar in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van NN begroot op € 2.071,00 aan verschotten, € 2.031,00 voor salaris advocaat en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, J.W. Hoekzema, en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2022.