Hof Arnhem, 12-06-2012, nr. 200.084.314t

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 juli 2010 (comparitievonnis) en 29 december 2010 (eindvonnis), die de rechtbank Zutphen heeft gewezen tussen [appellant] als eiser en Achmea als gedaagde. Van het eindvonnis is een kopie aan dit arrest gehecht.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het eindvonnis

Deze zaak gaat over een arbeidsongeschiktheidsverzekering (Ondernemers AOV).

Voor zijn beroep van timmerman heeft [appellant], zzp-er, deze verzekering bij Achmea aangevraagd en daartoe een door hem ingevuld aanvraagformulier en een gezondheidsverklaring, beide van 26 januari 2009, aan Achmea verstrekt. Op 28 januari 2009 heeft [appellant] zich gemeld bij de spoedeisende hulp van het Kennemer Gasthuis met klachten van wazig zien en frontale hoofdpijn. In verband met verdenking van een TIA zijn hem toen medicijnen voorgeschreven. Bij brief van 30 maart 2009 heeft Achmea de verzekering onder normale voorwaarden geaccepteerd en per die datum de polis van 2 april 2009 afgegeven. Eind april 2009 heeft [appellant] een beroerte gekregen, hetgeen per 28 april 2009 aan Achmea is gemeld. [appellant]s gehele linkerkant was uitgevallen. Bij brief van 18 mei 2009 heeft Achmea [appellant] per 27 mei 2009 ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 80 – 100% met uitkering van een maandelijks bruto bedrag van € 2.916,67. Op 11 juni 2009 heeft [appellant] de staking van zijn activiteiten per 28 april 2009 in het handelsregister ingeschreven. Bij brief van 6 augustus 2009 heeft Achmea aan [appellant] bericht de verzekering op grond van artikel 7:928 BW te royeren per 1 augustus 2009, sedert welke datum hij geen uitkering meer heeft ontvangen. Op 6 oktober 2009 is [appellant] toegelaten tot de WSNP. Bij brief van 5 juli 2010 heeft (de raadsman van) Achmea hem de verzekering voor zoveel nodig op deze grond opgezegd per toelatingsdatum.

[appellant] heeft een verklaring voor recht gevorderd met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid en van gehoudenheid van Achmea tot correcte nakoming van de verzekeringsovereenkomst vanaf 1 augustus 2009. Voorts heeft [appellant] veroordeling van Achmea gevorderd om hem vanaf 1 augustus 2009 dan wel vanaf 6 oktober 2009 maandelijks het bruto bedrag van € 2.916,67 te betalen, dan wel een nader vast te stellen bruto maandbedrag of schadebedrag, al dan niet te berekenen in een schadestaatprocedure, en te vermeerderen met de wettelijke rente, alsook buitengerechtelijke incasso- en proceskosten.

Na verweer van Achmea en een comparitie van partijen heeft de rechtbank in haar eindvonnis het gevorderde afgewezen. Zij heeft onder meer geoordeeld dat [appellant] niet aan Achmea heeft gemeld dat hij op 28 januari 2009 de eerste hulp had bezocht (rov. 5.2 tot en met 5.5), dat het beroep van Achmea op artikel 24 van de polisvoorwaarden, kennelijk gebaseerd op artikel 7:928 BW, desondanks als te laat niet opging (rov. 5.6 en 5.7), dat [appellant] onder de schadeverzekering onvoldoende heeft onderbouwd een verzekerbaar financieel belang te hebben (rov. 5.8) en ten overvloede dat Achmea de verzekering rechtsgeldig heeft geëindigd vanaf de datum waarop de WSNP op hem van toepassing werd (rov. 5.9).

In het principaal appel richt [appellant] grief I tegen rov. 5.1 tot en met 5.5, grief II tegen rov. 5.6 en 5.7, de grieven III en IV tegen rov. 5.8 en grief V tegen rov. 5.9. Zijn grief VI heeft geen zelfstandige betekenis. In het voorwaardelijk incidenteel appel richt Achmea (voor het geval een of meer van de grieven in het principaal appel aanleiding geven tot vernietiging van het eindvonnis) haar enige grief tegen rov. 5.7.

Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.

Tussen partijen is niet in debat dat [appellant] op grond van de passage op pagina 1, derde alinea van de gezondheidsverklaring direct aan Achmea moest doorgeven als zijn gezondheidstoestand veranderde tussen het invullen van de gezondheidsverklaring en de totstandkoming van de verzekering. Op 28 januari 2009 heeft [appellant] zich gemeld bij de spoedeisende hulp van het Kennemer Gasthuis met klachten van wazig zien en frontale hoofdpijn. In verband met verdenking van een TIA zijn hem toen medicijnen voorgeschreven. Partijen hebben er evenmin geschil over dat dit een verandering van [appellant]s gezondheidstoestand betekende, die hij direct aan Achmea moest doorgeven en dat hij behoorde te begrijpen dat de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zou willen sluiten, daarvan kon afhangen.

Achmea heeft aangevoerd dat [appellant] haar destijds het incident van 28 januari 2009 niet heeft gemeld, hetgeen [appellant] echter, onder zijn grief I in het principaal appel, gemotiveerd betwist. Volgens hem heeft hij dit, in aanwezigheid van zijn collega [naam], op 29 januari 2009 of later, uiterlijk op 30 maart 2009, telefonisch gemeld aan [naam] of iemand anders van Achmea, die toen van [appellant]s huisarts heeft gehoord dat [appellant] een paniekaanval had gehad en hem, [appellant], vervolgens heeft meegedeeld dat het geen probleem was. Deze lezing van [appellant] heeft Achmea met een beroep op gegevens uit haar intern documentatieregister bestreden.

De stelplicht en bewijslast rusten hier op Achmea. Overeenkomstig haar bewijsaanbod zal zij tot het hierna bedoelde bewijs van de niet-melding worden toegelaten.

De verzekeraar die ontdekt dat aan deze (in artikel 7:928 BW omschreven) mededelingsplicht niet is voldaan, kan ingevolge artikel 7:929 lid 1 BW de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen.

Volgens [appellant] heeft Achmea met haar brief van 6 augustus 2009 deze termijn overschreden, volgens Achmea is zij daarmee binnen de termijn gebleven.

Op dit punt staat tussen partijen het volgende vast.

In het kader van de schademelding van 28 april 2009 heeft de schadebehandelaar contact opgenomen met [appellant] om de schade te inventariseren en dit kortgesloten met de intern medisch adviseur, die besloten heeft dat informatie uit de behandelende sector moest worden opgevraagd, waartoe [appellant] Achmea heeft gemachtigd. Van het incident van 28 januari 2009 bleek vervolgens uit de informatie van de behandelend huisarts d.d. 11 mei 2009, bij Achmea als ontvangen ingeboekt op 20 mei 2009. Na bestudering hiervan heeft de medisch adviseur van Achmea de betreffende informatie op 17 juni 2009 ingebracht in het overleg met de dossierbehandelaar, waarna Achmea bij brief van 6 augustus 2009 aan [appellant] heeft geschreven dat hij zijn mededelingsplicht niet was nagekomen, onder vermelding van de mogelijke en daadwerkelijke gevolgen.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7: 929 lid 1 BW is het volgende van belang.

In de Nota naar aanleiding van het verslag omtrent de Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de wet tot vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (Invoeringswet titel 7.17 en titel 7.18 Burgerlijk Wetboek); Kamerstuk 2005-2006, 30137, nr. C, Eerste Kamer, heeft de minister op de volgende vragen als volgt geantwoord.

Het moet dus in beginsel gaan om het moment van de subjectieve ontdekking door de verzekeraar van het verschil tussen de opgave en de ware stand van zaken.

Met betrekking tot de twee maandentermijn van artikel 7:929 lid 1 BW heeft de minister van justitie in de Nadere Memorie van Antwoord bij de Vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 19 529 E, vermeld:

In de literatuur wordt de opvatting aangetroffen dat de wetgever met zijn standpunt dat de bewijslast op de verzekeraar rust van een onjuiste opvatting is uitgegaan. Het hof deelt deze opvatting niet. Het desbetreffende wetsartikel bindt de inroeping door de verzekeraar van de verzwijging aan een termijn van twee maanden na de ontdekking en bepaalt aldus de tijd die de verzekeraar daarvoor heeft. Aldus gelezen, rust de stelplicht daarvan op de verzekeraar. Dit is niet alleen in overeenstemming met de op dit punt uitgesproken opvatting van de wetgever, maar past ook hierin dat de voor de bepaling van de twee maandentermijn relevante gebeurtenissen en tijdstippen zich allemaal in het domein van de verzekeraar bevinden, zodat deze daarover bij uitstek duidelijkheid kan en moet verschaffen. Ten slotte gaat het om de opstap naar een nog steeds ingrijpende beëindigingsmaatregel, waardoor de rechtspositie van de verzekeringnemer ingrijpend in zijn nadeel kan worden aangetast, reden te meer om de stelplicht en bewijslast hier op de verzekeraar te leggen.

Het moment van ontdekking zal als regel pas liggen bij of na een vergelijking tussen de opgave en de ware stand van zaken, dus niet, zoals [appellant] aanvoert, bij binnenkomst van de medische informatie bij de verzekeraar. De medische informatie is hier opgevraagd ter beoordeling van de schadekwestie (arbeidsongeschiktheid), niet met het oog op verzwijging bij het aangaan van de verzekering. De medische informatie zal als regel in een gesloten enveloppe onder medisch geheim eerst terechtkomen bij de medisch adviseur van de verzekeraar. De medisch adviseur zal de verstrekte medische informatie primair betrekken op de schadekwestie (arbeidsongeschiktheid) en vervolgens de relevante gegevens doorgeven aan de dossierbehandelaar. Anders dan de medisch adviseur zal de dossierbehandelaar de medische gegevens tevens kunnen beoordelen in een ander kader, namelijk dat van de vraag of er bij het aangaan van de verzekering verzwijging heeft plaatsgevonden. Als regel zal pas de dossierbehandelaar ontdekken dat er een discrepantie bestaat tussen de bij het aangaan van de verzekering gemelde medische gegevens en de in het kader van de schademelding verzamelde medische gegevens. De dossierbehandelaar zal de consequenties daarvan toepassen in overeenstemming met de polis en, meer algemeen, het verzekeringsrecht. Dit is pas het geval geweest op 17 juni 2009 toen de medisch adviseur de medische gegevens verstrekte aan de dossierbehandelaar, die de ontdekking deed. Het hof wijst erop dat er redenen kunnen bestaan om de datum van de ontdekking te objectiveren naar een eerder moment door aan te nemen dat de verzekeraar een en ander redelijkerwijs eerder had kunnen en behoren te ontdekken, maar daarvoor zijn in deze zaak geen feiten en omstandigheden aangevoerd. Van een onaanvaardbaar trage behandeling door de verzekeraar is niet gebleken. De verzekeraar had overigens iedere discussie over het al of niet verstreken zijn van de twee maandentermijn kunnen voorkomen door direct na 17 juni 2009 de gevolgen op de voet van artikel 7:929 lid 1 BW aan de verzekeringnemer te berichten. Dat Achmea daarmee, zonder reden op te geven, heeft gewacht tot haar brief van 6 augustus 2009 verdient zeker geen schoonheidsprijs maar heeft nog niet tot gevolg dat de in dit geval op 17 juni 2009 ingegane twee maandentermijn is overschreden. Dit betekent voor dit geval dat Achmea met haar brief van 6 augustus 2009 [appellant] tijdig op de hoogte heeft gebracht.

Grief II in het principaal appel wordt verworpen. De voorwaardelijke grief in het incidenteel appel slaagt.

Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of de verzekering een sommenverzekering is, waarop [appellant] zou hebben vertrouwd, dan wel een schadeverzekering, zoals Achmea verdedigt.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

Schadeverzekering strekt volgens artikel 7:944 BW tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden, terwijl het bij sommenverzekering ingevolge artikel 7:964 BW onverschillig is of en in hoeverre met uitkering schade wordt vergoed.

In het aanvraagformulier heeft [appellant] (onder 6a op blad 4 onderaan) ingevuld dat zijn nettowinst voor belasting in 2008 € 34.000, in 2007 € 28.000 en in 2006 € 32.170 bedroeg. Tevoren had Achmea daarbij de waarschuwing geplaatst: "Let op: bij een eventuele arbeidsongeschiktheidsmelding vindt er een toetsing van deze inkomstengegevens plaats." Het aanvraagformulier voorziet niet in invulling van gewenste verzekerde sommen. De polis van 2 april 2009 verzekert het risico van inkomensderving ten gevolge van arbeidsongeschiktheid en bevat verzekerde bedragen per jaar. Van de algemene voorwaarden definieert artikel 1 onder k het inkomen. Volgens artikel 2 lid 1 is de grondslag van de verzekering mede gebaseerd op het aanvraagformulier inclusief inkomensgegevens. Volgens artikel 3 lid 1 voorziet de verzekering in een periodieke uitkering bij derving van inkomen van de verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid en zijn de verzekerde bedragen afgeleid van het inkomen van de verzekerde, terwijl volgens de leden 2 en 4 niet meer verzekerd kan worden dan het inkomen van de verzekerde. Volgens artikel 6, aanhef en onder d dient de verzekerde op verzoek van de verzekeraar zijn inkomenspositie over een bepaalde periode aan te tonen door verstrekking van, door een accountant gewaarmerkte, kopieën van loonstaten, inkomstenbelasting- en/of vennootschapsbelastingaangiftes. Artikel 10 lid 1 laat de hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen afhangen van de derving van inkomen. Volgens lid 2 van dat artikel wordt de arbeidsongeschiktheidsuitkering gekort indien de verzekerde gedurende de periode dat hij een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt, inkomen gaat genieten uit een ander beroep en mag bovendien de som van het inkomen en de arbeidsongeschiktheidsuitkering niet meer bedragen dan het inkomen waarop de verzekering is gebaseerd, vermenigvuldigd met een bepaald percentage.

Uit dit een ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, behoorde [appellant] als ondernemer redelijkerwijs te begrijpen dat hij alleen voor een verzekeringsuitkering in aanmerking kwam indien hij door arbeidsongeschiktheid inkomen miste. Dat zijn inkomensgegevens uit het verleden daarvoor van belang bleven, behoorde hij niet alleen redelijkerwijs af te leiden uit zijn verplichting om in het aanvraagformulier zijn nettowinst over de voorafgaande jaren in te vullen maar ook uit de waarschuwing dat daarvan een toetsing zou plaatsvinden. Ook artikel 6, aanhef en onder d verplicht de verzekerde zijn inkomenspositie aan te tonen. De door [appellant] aangevoerde omstandigheid dat hij zich blijkens blad 5 van het aanvraagformulier over het eerste en de volgende jaren wilde verzekeren van een uitkering van 100%, wijst er niet op dat hij een uitkering zou krijgen ongeacht het antwoord op de vraag of hij inkomen zou missen. Dat Achmea in het kader van de verzekeringsaanvraag geen schriftelijke inkomensbewijzen heeft verlangd, bij brief van 18 mei 2009 [appellant] per 27 mei 2009 heeft ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 80 – 100% met uitkering van een maandelijks bruto bedrag van € 2.916,67 en hem enkele maanden die uitkering heeft uitbetaald, ontneemt aan Achmea niet de mogelijkheid van controle onder artikel 6, aanhef en onder d en om op basis van de daaruit voortvloeiende gegevens haar uitkeringsstandpunt te herzien.

Grief III in het principaal appel treft geen doel.

Daarmee komt de vraag aan de orde welk inkomen [appellant] eerder heeft gehad. Volgens artikel 1 onder k van de polisvoorwaarden gaat het dan om de bruto winst uit onderneming in de zin van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (gecorrigeerd met…), welk inkomen wordt gemiddeld over de voorafgaande drie volledige kalenderjaren. Volgens de aangiften van [appellant] bedroeg zijn belastbare winst uit onderneming in 2008 € 1.216, in 2007 € 6.254 en in 2006 € 25.363. [appellant] wil echter uitgaan van de door hem bij memorie van grieven vermelde bedragen van € 23.219 in 2008, € 1.372 negatief in 2007 en € 32.156 in 2006, welke hij heeft ontleend aan een door zijn boekhouder opgestelde periodevergelijking met bijbehorende grootboekmutatiekaarten. Achmea heeft daartegen terecht bezwaar gemaakt omdat het immers moet gaan om winst uit onderneming in de zin van de Wet Inkomstenbelasting 2001, terwijl niet is gesteld of gebleken dat [appellant] zijn eerdere belastingaangiften in die zin heeft herzien. Bovendien betreft het geen (aangepaste) jaarrekeningen, maar enkel een verzameling van grootboekmutatiekaarten met een overzicht. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [appellant] aan de belastingdienst lagere cijfers presenteert dan aan de verzekeraar. Aan dat eerste wordt hij nu gehouden. Anderzijds bestaat er geen aanleiding om, zoals Achmea verlangt, uit te gaan van [appellant]s verzamelinkomens, die nu eenmaal meer gegevens omvatten dan alleen de volgens artikel 1, aanhef en onder k relevante winst. De berekening van het gederfde jaarinkomen luidt daarom: (€ 1.216 + € 6.254 + € 25.363) : 3 = € 10.944,33, hetgeen (ingevolge artikel 11 lid 1 van de polisvoorwaarden) neerkomt op € 912,03 per maand.

Op grond hiervan kan Achmea niet volhouden dat [appellant] geen verzekerd belang zou hebben.

Grief IV slaagt voor het laatste bedrag (maar blijft afhankelijk van de beslissing op grief I).

Grief V in het principaal appel is gericht tegen rov. 5.9, welke overweging ten overvloede is gegeven. Omdat deze overweging de beslissing niet draagt, kan de grief niet tot vernietiging van het vonnis leiden. In hoger beroep blijft echter het door [appellant] bestreden verweer van Achmea van belang dat zij de verzekering wegens en met ingang van de schuldsaneringsregeling rechtsgeldig heeft opgezegd ingevolge artikel 4 lid 6, aanhef en onder d van de polisvoorwaarden.

Volgens deze bepaling eindigt de verzekering middels een schriftelijk opzegging van de verzekeraar tegen de datum waarop de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen op de verzekerde van toepassing is verklaard. Ingevolge artikel 12 lid 4, aanhef en onder b eindigt de arbeidsongeschiktheidsuitkering tegen de datum waarop de verzekering eindigt in de gevallen zoals genoemd in artikel 4 (Aanspraak, verlening en einde van de verzekering). Hieruit vloeit voort dat artikel 4 lid 6, aanhef onder d dus niet enkel geschreven is voor het geval dat nog geen arbeidsongeschiktheid is ingetreden. Daartoe was niet vereist dat een en ander nog eens in het bijzonder in de artikelen 8 en volgende en 12 werd opgenomen. Voorts bepaalt artikel 4 lid 7 dat het recht op uitkering slechts voortduurt na beëindiging van de verzekering indien zich een der gevallen als bepaald in lid 2 en lid 5 sub a van dit artikel voordoet (waartoe de schuldsanering niet behoort). Volgens de slotzin van artikel 4 lid 7 kunnen aan de verzekering geen rechten meer worden ontleend na beëindiging van de verzekering op een van de overige genoemde gronden zoals bedoeld in de leden 3 tot en met 6.

Niettemin kan de verzekeraar volgens artikel 7:940 lid 3, laatste volzin BW, waarvan ingevolge artikel 7:943 lid 2 niet ten nadele van de verzekeringnemer kan worden afgeweken, de verzekeringsovereenkomst slechts tussentijds opzeggen op in de overeenkomst vermelde gronden welke van dien aard zijn dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd. Het bestaan van dergelijke zwaarwegende gronden moet worden gesteld en bij gemotiveerde betwisting worden bewezen door de verzekeraar.

Het gaat hier om een schadeverzekering, waarvan het recht op uitkering is ingetreden en die reeds tot periodieke uitkeringen heeft geleid, strekkend tot vergoeding van inkomensderving wegens ziekte van de verzekerde. Daartegenover heeft Achmea geen feiten en omstandigheden aangevoerd welke van dien aard zijn dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van haar kan worden gevergd. De latere toepassing van de schuldsaneringsregeling op [appellant] brengt niet zonder meer mee (dat gevreesd zou moeten worden) dat hij de premie niet meer kan opbrengen. Deze (ad € 6.462,84 per jaar) kan de verzekeraar immers desnoods verrekenen met de vooralsnog hogere uitkeringen. Het beroep van Achmea op opzegging wegens de schuldsaneringsregeling moet daarom worden verworpen.

Achmea wordt toegelaten tot bewijslevering.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat Achmea toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] haar niet voor de verstrekking van de polis heeft meegedeeld dat hij zich op 28 januari 2009 had gemeld bij de spoedeisende hulp van het Kennemer Gasthuis met klachten van wazig zien en frontale hoofdpijn en dat hem toen in verband met verdenking van een TIA medicijnen zijn voorgeschreven;

bepaalt dat, indien Achmea dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon en Achmea vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Achmea het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden juli 2012 tot en met oktober zal opgeven op de roldatum 26 juni 2012, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Achmea overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 juni 2012.