HR, 21-10-2022, nr. 21/04996

Deze zaak betreft in de kern de (feitelijke) vraag of tussen werknemer en het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst in de vorm van een uitzendovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd is gesloten. Werknemer betoogt het laatste, het uitzendbureau het eerste. Kantonrechter en hof komen uit op een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij het hof werknemer in de gelegenheid heeft gesteld te bewijzen dat sprake was van een overeenkomst voor onbepaalde tijd (waarna werknemer afziet van verdere bewijslevering). Tegen deze bewijslastverdeling worden klachten gericht, net als de door het hof aangenomen einddatum van de overeenkomst en de door het hof niet beantwoorde vraag over de echtheid van de handtekening van werknemer onder de overeenkomst. Ik zie deze klachten geen doel treffen.

2. Feiten1. en procesverloop

Werknemer is op 12 januari 2015 in dienst getreden van SSS Management B.V. (hierna: SSS), waarvan [betrokkene 1] directeur is. Werknemer was via SSS feitelijk werkzaam bij de kappersopleiding van [Opleidingen] (hierna: [Opleidingen]). Haar arbeidsovereenkomst met SSS is per 11 augustus 2015 geëindigd.

Werknemer is vervolgens in dienst getreden van het uitzendbureau2., waarvan [betrokkene 1] eveneens directeur is. Zij bleef feitelijk werkzaam bij [Opleidingen]. Vanaf 1 september 2015 was zij daar werkzaam als docent.

Bij e-mailbericht van 13 maart 2018 heeft [Opleidingen] aan werknemer meegedeeld geen gebruik meer te zullen maken van haar diensten.

Bij brief van 22 maart 2018 heeft de gemachtigde van werknemer – verkort weergegeven – aan het uitzendbureau meegedeeld dat werknemer niet meer werkzaam is bij [Opleidingen], maar nog wel een arbeidsovereenkomst heeft met het uitzendbureau. Tevens heeft de gemachtigde in gemelde brief aangegeven dat werknemer bereid en beschikbaar is voor het verrichten van arbeid en werkgever aangemaand tot (door)betaling van (achterstallig) loon.

Op 12 juni 2018 heeft de gemachtigde van werknemer een e-mailbericht met dezelfde strekking gestuurd aan [betrokkene 1].

Op 14 juni 2018 is door [betrokkene 1] namens het uitzendbureau in een telefoongesprek aan de gemachtigde van werknemer meegedeeld dat geen sprake meer was van een lopende arbeidsovereenkomst, maar dat deze per 1 april 2018 was geëindigd.

Bij e-mailbericht van 6 juli 2018 heeft [betrokkene 1] namens het uitzendbureau – verkort weergegeven – aan werknemer meegedeeld dat in februari 2018 een gesprek heeft plaatsgevonden bij de opdrachtgever waarbij werknemer is gezegd dat haar contract vanaf 1 april 2018 niet meer zou worden verlengd en dat, naar aanleiding hiervan, het uitzendbureau aan werknemer heeft aangegeven dat haar dienstverband eindigde per 31 maart 2018. Desgevraagd heeft [betrokkene 1] tevens stukken aan werknemer doen toekomen, waaronder een schriftelijke “Arbeidsovereenkomst fase A met uitzendbeding” (hierna: Arbeidsovereenkomst fase A”) en vier uitzendbevestigingen. De Arbeidsovereenkomst fase A is gedateerd op 28 augustus 2015, hierop staat onderaan, naast de handtekening van [betrokkene 1], bij de vermelding “Werknemer” een handtekening die gelijkenis vertoont met die van werknemer. De uitzendbevestigingen zijn blijkens de tekst bestemd voor werknemer en bevatten de handtekening van [betrokkene 1].

Bij e-mailbericht van 16 juli 2018 heeft de gemachtigde van werknemer – kort gezegd – aan [betrokkene 1] meegedeeld dat werknemer de uitzendovereenkomst (fase A) nooit heeft gezien en niet heeft ondertekend. Daarbij heeft zij zich namens werknemer op het standpunt gesteld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die niet is opgezegd. Aanspraak is gemaakt op doorbetaling van loon.

Bij e-mailbericht van eveneens 16 juli 2018 heeft [betrokkene 1] namens het uitzendbureau vervolgens, verkort weergegeven, nogmaals aan de gemachtigde van werknemer meegedeeld dat in februari 2018 een gesprek had plaatsgevonden bij opdrachtgever [Opleidingen], waarbij werknemer is gezegd dat de werkzaamheden per 1 april zouden worden beëindigd bij het uitzendbureau, hetgeen later ook nog eens schriftelijk door [Opleidingen] aan werknemer is bevestigd. Het e-mailbericht bevat verder de volgende passage:

“Hierbij is in mijn ogen de dienstbetrekking formeel beëindigd. U stelt dat ik formeel ook schriftelijk had moeten bevestigen, maar naar mijn weten is een mondelinge opzegging ook rechtsgeldig (…).

Daarnaast zou ik van u een onderbouwing willen ontvangen, waarbij er geen opzegging van het contract zou zijn per 1 april. Als namens het uitzendbureau het contract niet zou zijn beëindigd, zou er in de salarisronde van maart de reserveringen niet uit zijn betaald.”

Op 5 september 2018 heeft [betrokkene 1] namens het uitzendbureau (nogmaals) aan de gemachtigde van werknemer meegedeeld dat het dienstverband per 31 maart 2018 geëindigd is.

Werknemer heeft in eerste aanleg, na wijziging van haar verzoek, kort en zakelijk weergegeven verzocht:

- primair de door het uitzendbureau bedoelde opzegging per 5 september 2018, voor zover deze wordt aangenomen, te vernietigen met veroordeling van het uitzendbureau tot loonbetaling (met de wettelijke verhoging) vanaf 13 maart 2018 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en het uitzendbureau eindigt;

- subsidiair: veroordeling van het uitzendbureau tot loonbetaling (met de wettelijke verhoging) vanaf 13 maart 2018 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en het uitzendbureau eindigt;

- meer subsidiair: indien en voor zover wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 31 maart 2018: veroordeling van het uitzendbureau tot betaling van de transitievergoeding;

- alles met wettelijke rente en kosten.

Het uitzendbureau heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het zich laat aanzien dat de arbeidsovereenkomst regelmatig is geëindigd op 31 maart 2018. Voor zover dit werknemer toen niet duidelijk is geweest, had werknemer het telefoongesprek van 14 juni 2018 en het e-mailbericht van 6 juli 2018 als opzegging moeten opvatten. De verzoeken van werknemer tot vernietiging van de opzegging en tot toekenning van de transitievergoeding zijn naar het oordeel van de kantonrechter te laat ingesteld. Aangezien de arbeidsovereenkomst is geëindigd, heeft zij ook geen recht meer op loon. De verzoeken van werknemer zijn afgewezen.

Werknemer heeft in hoger beroep alsnog toewijzing van haar vorderingen gevorderd en een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en het uitzendbureau niet op 31 maart 2018 van rechtswege is geëindigd.

Het uitzendbureau heeft (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld op het punt dat er geen reden was om te bepalen dat de (subsidiaire) loonvordering van werknemer alsnog moest worden ingesteld bij dagvaarding in plaats van bij verzoekschrift, of dat het verzoek van werknemer nogmaals zou worden gewijzigd.

Op 29 juli 2019 heeft, met instemming van partijen, een enkelvoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden voor een raadsheer-commissaris. Hierbij waren aanwezig werknemer met haar advocaat en aan de zijde van het uitzendbureau directeur [betrokkene 1] en haar gemachtigde.

Bij tussenbeschikking van 13 februari 2020 heeft het hof onder meer werknemer toegelaten tot het bewijs dat zij in de periode vóór 31 maart 2018 voor het uitzendbureau werkzaam was op basis van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Hiervoor heeft het hof een datum voor getuigenverhoren bepaald, indien werknemer getuigen wil doen horen.

Het hof heeft hiertoe onder meer als volgt overwogen:

“5.2 [Werknemer] stelt dat zij met [het uitzendbureau] een reguliere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten. [Het uitzendbureau] betwist dit, en stelt dat sprake was van een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd. [Het uitzendbureau] beroept zich op een door haar overgelegde schriftelijke “Arbeidsovereenkomst fase A met uitzendbeding” van 28 augustus 2015. [Werknemer] betwist dat de handtekening op dit stuk van haar is.

5.3 Het hof overweegt het volgende. Vast staat dat [het uitzendbureau] een uitzendbureau is. Dit was voor [werknemer] kenbaar; het blijkt immers reeds uit de bedrijfsnaam [het uitzendbureau] BV. Deze bedrijfsnaam is ook vermeld op de salarisspecificaties die [werknemer] van [het uitzendbureau] ontving. Uit het dossier blijkt bovendien dat [werknemer], in opdracht van [Opleidingen], door [het uitzendbureau] ter beschikking is gesteld van [Opleidingen], om onder toezicht en leiding van [Opleidingen] de door haar opgedragen werkzaamheden te verrichten.

5.4 Het hof is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en [het uitzendbureau] voldoet aan de kenmerken van artikel 7:690 BW, en daarom moet worden aangemerkt als uitzendovereenkomst als bedoeld in dat artikel. Of [werknemer] al dan niet de door [het uitzendbureau] overgelegde “Arbeidsovereenkomst fase A met uitzendbeding” van 28 augustus 2015 heeft ondertekend, is voor de vraag of sprake is van een reguliere arbeidsovereenkomst of van een uitzendovereenkomst niet van belang.

5.5 Op de tussen partijen bestaande uitzendovereenkomst, zijn de artikelen 7:690 en 7:691 BW van toepassing.

5.6 Het hof stelt vast dat ten tijde van het sluiten van de uitzendovereenkomst (1 september 2015) bovendien (onder meer) het op dat moment geldende artikel 13 van de ABU-CAO algemeen verbindend was verklaard, en daarmee van toepassing is op deze uitzendovereenkomst (Stcrt 2013 nr. 24920 en Stcrt 2015 nr. 926). Uit dit artikel 13 van de ABU-CAO vloeit voort dat [werknemer] gedurende de eerste 78 werkweken werkzaam is geweest in Fase A, in welke fase een uitzendbeding gold.

5.7 Na afloop van deze 78 werkweken, volgens [werkgever] op 1 februari 2017 en volgens[werknemer] – naar het hof begrijpt – vier tot zes weken later, was artikel 13 van de ABU-CAO eveneens algemeen verbindend verklaard (Stcrt 2016 nr. 15865 en Stcrt 2017 nr. 5678) en dus van toepassing op de tussen partijen gesloten uitzendovereenkomst. Uit artikel 13 (lid 2, sub a) van de ABU-CAO volgt dat [werknemer] na 78 werkweken werkzaam werd in fase B. Dit is in overeenstemming met de in het geding gebrachte salarisspecificaties van [werknemer] uit 2017/2018 (producties 2, 13 en 14 bij inleidend verzoekschrift) waarop staat vermeld: “Uitzendfase B”.

5.8 Artikel 13 (lid 2 sub c) van de ABU-CAO bepaalt onder meer dat in fase B de uitzendkracht steeds werkzaam is op basis van een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen.

5.9 [Werknemer] stelt dat met haar geen overeenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen, en is van mening dat dus sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij heeft gemotiveerd bestreden dat, zoals [werkgever] stelt, met haar in het kader van haar werkzaamheden in fase B is afgesproken dat zij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kreeg tot (eerst) 1 oktober 2017, en vervolgens 1 april 2018.

[Werknemer] heeft aan haar verzoeken ten grondslag gelegd dat zij in de periode vóór 31 maart 2018, de dag waarop volgens [werkgever] de uitzendovereenkomst met [werknemer] van rechtswege is geëindigd, werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zodat [werkgever] gehouden was deze overeenkomst op rechtsgeldige wijze op te zeggen. Het hof zal [werknemer] toelaten tot het bewijs van deze stelling.”

Bij eindbeschikking van 7 september 2021 heeft het hof (voor zover in cassatie van belang) de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter bekrachtigd, werknemer veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal appel en het uitzendbureau in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, onder afwijzing van meer of anders verzochte.

Hiertoe heeft het hof onder meer overwogen:

“(…)[Werknemer] heeft afgezien van het doen horen van getuigen, waarna [het uitzendbureau] heeft laten weten ook geen behoefte te hebben aan een contra-enquête. (…)

1. Aangezien [werknemer] geen getuigen heeft voorgebracht, concludeert het hof dat zij niet geslaagd is in het bewijs dat zij vóór 31 maart 2018 voor [het uitzendbureau] werkzaam was op basis van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Dit betekent dat het hof er met de kantonrechter van uitgaat dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 31 maart 2018.”

Namens werknemer is tijdig cassatieberoep ingesteld. Het uitzendbureau is niet verschenen.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het eerste uiteenvalt in de subonderdelen a tot en met c en onderdeel twee in subonderdelen a en b. Onderdeel 3 heeft een louter voortbouwend karakter.

Onderdeel 1a klaagt dat het hof in rov. 5.9-5.10 van zijn tussenbeschikking, in samenhang met rov. 1-4 van zijn eindbeschikking, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door werknemer te belasten met het bewijs van haar stelling dat zij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof heeft miskend dat op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv geldt dat op het uitzendbureau de stelplicht en de bewijslast rust van het bestaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die volgens het uitzendbureau op 1 april 2018 zou zijn geëindigd. Ter toelichting wordt aangevoerd dat de hoofdregel behelst dat een werkgever die stelt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te zijn overeengekomen, daarvan op grond van art. 150 Rv in beginsel de bewijslast draagt. Werknemer heeft die stelling gemotiveerd betwist. In dat licht had het hof het uitzendbureau moeten opdragen te bewijzen dat de arbeidsovereenkomst van 1 september 2015 met als einddatum 31 maart 2018 tussen partijen is overeengekomen. Er wordt betoogd dat werknemer heeft betwist dat zij de uitzendbevestigingen die volgens het uitzendbureau ten grondslag zouden liggen aan de uitzendovereenkomst, heeft ontvangen.3.In art. 10 lid 2 onder a van de ABU-CAO is vermeld dat ‘fase B’ maximaal vier jaar duurt. Werknemer is blijkens de uitzendbevestiging van 28 januari 2017 op 1 februari 2017 aangevangen met ‘fase B’, waardoor de arbeidsovereenkomst tot 1 februari 2021 had kunnen doorlopen. Het hof kon de einddatum van 31 maart 2018 voor de arbeidsovereenkomst dus niet zonder meer alleen baseren op de toepasselijke CAO. Verder overweegt het hof in rov. 5.9 dat werknemer gemotiveerd heeft bestreden dat zij in fase B een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kreeg tot eerst 1 oktober 2017 en vervolgens tot 1 april 2018. Het lag dus op de weg van het hof om het uitzendbureau op te dragen te bewijzen dat de detacheringsovereenkomst een looptijd had tot 1 april 2018. Het bewijsaanbod van het uitzendbureau was daar ook op toegesneden.4.Op grond van art. 7:655 BW rust op de werkgever een informatieplicht met betrekking tot onder meer de duur van de arbeidsovereenkomst, waaruit volgt dat de wetgever heeft beoogd eerder de werkgever dan de werknemer met het bewijs van zijn visie te belasten. Dit heeft het hof miskend.

Juridisch kader

Tussen werknemer en het uitzendbureau was sprake van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW. Dit is door het hof overwogen in rov. 5.4 van de tussenbeschikking en staat in cassatie vast, nu hier geen klacht tegen is gericht. Een verder onbestreden uitgangspunt is dat ten tijde van het sluiten van deze uitzendovereenkomst tussen partijen onder andere de art. 12 en 13 van de ABU-CAO 2012-2017 (hierna ook: de CAO of de ABU-CAO) van toepassing waren, omdat deze algemeen verbindend zijn verklaard (vgl. rov. 5.6 en 5.7 van de tussenbeschikking).5.Art. 12 lid 2 van deze CAO bepaalt onder het kopje ‘Aard van de uitzendovereenkomst” dat een uitzendovereenkomst in twee vormen kan worden aangegaan, te weten (art. 12 lid 2 onder a) een uitzendovereenkomst met uitzendbeding voor de duur van de terbeschikkingstelling en maximaal tot het einde van fase A, of (art. 12 lid 2 onder b) een detacheringsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Art. 13 van de ABU-CAO bevat bepalingen over de uitzendfasen A, B en C. Art. 13 lid 1 regelt onder a dat de uitzendkracht werkzaam is in fase A zolang deze nog niet in meer dan 78 weken voor dezelfde uitzendonderneming heeft gewerkt en onder b dat fase A 78 gewerkte weken duurt. Onder c is bepaald: ‘In fase A is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst is overeengekomen.’ In art. 13 lid 2 (over Fase B) bepaalt de CAO onder a: ‘De uitzendkracht is werkzaam in fase B zodra de uitzendovereenkomst na voltooiing van fase A wordt voortgezet, of als binnen 26 weken na voltooiing van fase A een nieuwe uitzendovereenkomst met dezelfde uitzendonderneming wordt aangegaan.’ Deze fase B duurt volgens art. 13 lid 2 onder b maximaal vier jaar en in art. 13 lid 2 onder c is over de aard het volgende bepaald: ‘In fase B is de uitzendkracht steeds werkzaam is op basis van een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen.’6.

Voor de uitleg van de bepalingen van een CAO gaat het volgens vaste rechtspraak om de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld (de zogenoemde CAO-norm).7.Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.8.

De ABU-CAO bevat geen bepaling over het einde van de uitzendovereenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan, anders dan een bepaling over tussentijdse opzegging door de uitzendkracht en door de uitzendonderneming van de detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd in art. 15 leden 1-3 en daarvan lijkt in deze zaak geen sprake. Een detacheringsovereenkomst die is aangegaan voor onbepaalde tijd kan zowel door de werknemer als door de uitzendonderneming tegen de eerstvolgende werkdag worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van één maand, tenzij in de detacheringsovereenkomst een langere opzegtermijn wordt overeengekomen, zo bepaalt art. 15 lid 4 van de ABU-CAO. Art. 7:667 lid 1 BW bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, dus automatisch en zonder dat opzegging is vereist, door het verstrijken van de termijn waarvoor die is aangegaan of bij wet is aangegeven. Wel geldt in dat geval een aanzegplicht voor de werkgever, in die zin dat hij de werknemer schriftelijk uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt daarvan in kennis stelt, tenzij de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode korter dan zes maanden (art. 7:668 BW).

Art. 7:655 BW bevat bepalingen over de informatieplicht van een werkgever. De werkgever is verplicht aan de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken met onder meer gegevens over de duur van de overeenkomst, als de overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten (art. 7:655 lid 1 onder e BW).9.Dit kan gebeuren in een schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst, een aanstellingsbrief of soortgelijk schriftelijk document of door verwijzing naar de toepasselijke CAO.10.

De wetgeving bevat voor zover ik heb kunnen nagaan geen bijzondere regels voor de stelplicht en bewijslast van het bestaan van een overeenkomst voor bepaalde tijd, zodat de ‘gewone’ regels uit art. 149 en 150 Rv van toepassing zijn. Diebels merkt hierover op dat het raadzaam is om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk aan te gaan, omdat bij onduidelijkheid vaak de werkgever het bestaan van een bepaalde tijd contract zal moeten bewijzen.11.Als de werkgever niet in dat bewijs slaagt, is sprake van een contract voor onbepaalde tijd. Ik ga er vanuit dat in dit voorbeeld de werkgever degene is die zich in een procedure beroept op het bestaan van een contract voor bepaalde tijd, zodat op hem, volgens de hoofdregel van art. 150 Rv, ook de bewijslast hiervan rust. In onze zaak is het de verzoekende werknemer die zich beroept op een overeenkomst voor onbepaalde tijd en speelt ook de problematiek van art. 159 lid 2 Rv, waar we zo op zullen stuiten.

Als wel sprake is van een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst, maar onduidelijk is of sprake is van een contract voor bepaalde of onbepaalde tijd, moet niet alleen acht worden geslagen op de tekst van de arbeidsovereenkomst. Uw Raad oordeelde dat in zo’n geval ‘gehaviltext’ moet worden: voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen gaat het mede erom wat zij met de overeenkomst hebben beoogd en daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.12.

In onze zaak is de kwestie die partijen verdeeld houdt of tussen werknemer en werkgever een arbeidsovereenkomst in de vorm van een detacheringsovereenkomst in de zin van de ABU-CAO is gesloten voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. Nadat het uitzendbureau haar geen loon meer betaalde, heeft werknemer zich in rechte op het standpunt gesteld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij heeft hiertoe in feitelijke instanties aangevoerd dat zij de uitzendovereenkomst van 28 augustus 2015 nooit heeft gezien en niet heeft ondertekend en dat geldt ook voor de uitzendbevestigingen, dat de in de laatste uitzendbevestiging13.genoemde einddatum van 31 maart 2018 haar (dus) niet kan worden tegengeworpen, dat haar werkzaamheden voor [Opleidingen] weliswaar zijn geëindigd, maar haar arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau is blijven bestaan bij gebreke van opzegging daarvan en dat zij het bericht van werkgever van 5 september 201814.pas heeft opgevat als opzegging.15.

Het uitzendbureau heeft de standpunten van werknemer gemotiveerd betwist en gesteld dat sprake was van een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd. Zij heeft zich hiertoe in feitelijke instanties onder meer beroepen op de overgelegde (schriftelijke) arbeidsovereenkomst fase A met uitzendbeding van 28 augustus 201516.en vier later daaraan toegevoegde uitzendbevestigingen.17.De uitzendbevestigingen dateren van 17 januari 2016 (inschaling CAO Uitzendkrachten fase A, bijzonderheden: contract wordt steeds voor een maand verlengd), 9 januari 2017 (inschaling CAO Uitzendkrachten fase A, bijzonderheden: contract wordt steeds voor een maand verlengd), 28 januari 2017 (Overstap van fase A naar fase B per 1-2-2017, bijzonderheden: 1e contract fase B), en 18 augustus 2017 (met vermelding van 1 oktober 2017 als datum begin opdracht en 31 maart 2018 als einddatum opdracht, en inschaling CAO Uitzendkrachten fase B).18.

Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv is werknemer degene die zal moeten bewijzen dat zij een overeenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten met het uitzendbureau, nu zij zich op dit standpunt heeft gesteld als verzoekster in de procedure. Het uitzendbureau heeft immers deze stelling van werknemer gemotiveerd betwist. Het hof is dus niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door werknemer toe te laten tot bewijs van haar stelling. Naast de door werkgever overgelegde ‘arbeidsovereenkomst fase A’ en de uitzendbevestigingen, is hier van belang dat de art. 12 en 13 ABU-CAO algemeen verbindend zijn verklaard en dus op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. Dat hier sprake is van een uitzendovereenkomst waar deze CAO op van toepassing is, is in cassatie niet betreden, zoals hiervoor aangegeven in 3.3. Volgens deze artikelen is een uitzendkracht in fase A werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst is overeengekomen. We hebben gezien dat voor fase B geldt dat de uitzendkracht werkzaam is op basis van een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij uitdrukkelijk onbepaalde tijd is overeengekomen. Voor de uitleg van een CAO-bepaling gaat het om de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit deze bewoordingen. Het element dat uitdrukkelijk onbepaalde tijd moet zijn overeengekomen, lijkt dan stilzwijgende verlenging van bepaalde tijd overeenkomsten in een overeenkomst voor onbepaalde tijd uit te sluiten. Een werknemer moet dus met goede papieren komen, wil de afwijking van de hoofdroute uit de CAO worden bewezen dat uitdrukkelijk onbepaalde tijd in plaats van bepaalde tijd is overeengekomen. Ik teken hierbij aan dat op de door werknemer overgelegde (en dus in ieder geval door haar ontvangen) loonstroken stond aangegeven dat werkgever een uitzendbureau was en ook op welke fase A1, A2 of B de betreffende loonperiode betrekking had. In rov. 5.6-5.9 van de tussenbeschikking heeft het hof de regels over de bewijslastverdeling ook in dit opzicht naar mij voorkomt niet miskend. In dit verband lijkt mij niet doorslaggevend dat werknemer stelt dat zij de uitzendbevestigingen (waarin laatstelijk de einddatum van fase B stond aangegeven) niet heeft ontvangen. Het hof had hier misschien ook reden kunnen zien om de bewijslast om te keren, maar dat dat niet is gebeurd in deze zaak, lijkt mij niet onjuist. Het verband met art. 159 lid 2 Rv komt hierna bij de bespreking van onderdeel 1b aan de orde.

De klacht in onderdeel 1a dat het hof de einddatum van 31 maart 2018 voor de arbeidsovereenkomst niet zonder meer alleen kon baseren op de toepasselijke CAO, gaat uit van een onjuiste lezing van de beschikking. Het hof heeft de einddatum van de uitzendovereenkomst niet gebaseerd op de toepasselijke CAO, maar op de laatste uitzendbevestiging van 18 augustus 2017, waar als “einddatum opdracht” 31 maart 2018 staat vermeld (zie rov. 5.9 van de tussenbeschikking).

De klacht dat is miskend dat op grond van art. 7:655 BW op de werkgever een informatieplicht rust met betrekking tot onder meer de duur van de arbeidsovereenkomst, waaruit volgt dat de wetgever heeft beoogd eerder de werkgever dan de werknemer te belasten met het hier aan de orde zijnde bewijs (beschermingsgedachte), lijkt mij hier geen doel te kunnen treffen. Met de overgelegde uitzendbevestigingen heeft het uitzendbureau aan haar informatieplicht voldaan (en het hof heeft kennelijk de stelling dat deze uitzendbevestigingen niet zijn ontvangen niet zonder meer aannemelijk geacht).

Onderdeel 1a ketst hier in mijn ogen op af, tenzij de beschermingsgedachte van werknemers hier zodanig sterk zou moeten wegen dat het hof ambtshalve de bewijslast zou hebben moeten omkeren in onze zaak. Dat gaat mij te ver en een dergelijke klacht lees ik ook niet in onderdeel 1a, dat juist klaagt dat de hoofdregel van art. 150 Rv hier zou zijn geschonden. Het spreekt ook niet direct aan in een geval als het onze, waarin het voor de werknemer duidelijk moet zijn geweest dat sprake was van een dienstverband bij een uitzendbureau en de wijze waarop besproken algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen zijn geredigeerd, met als duidelijke hoofdroute detachering voor bepaalde tijd in fase B, tenzij uitdrukkelijk (dus niet stilzwijgend) onbepaalde tijd is overeengekomen, de uitzondering op de hoofdregel. Dat is eerder een aanwijzing dat het bewijsrisico behoort te liggen bij degene die zich op die uitzondering beroept en daar is hier ook materieel op uitgekomen.

Onderdeel 1b klaagt dat het hof in rov. 5.9-5.10 van zijn tussenbeschikking in samenhang met rov. 1-2 van zijn eindbeschikking onjuist heeft geoordeeld over art. 159 lid 2 Rv. Werkneemster betwist volgens de strekking van de klacht immers stellig de plaatsing19.van haar handtekening onder de akte waar het uitzendbureau zich op beroept voor haar positie dat een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen, onder verwijzing naar rechtspraak over art. 159 lid 2 Rv20.; zolang niet bewezen is van wie een handtekening onder een onderhandse akte afkomstig is, leidt stellige ontkenning ertoe dat aan zo’n akte geen enkele bewijskracht toekomt en de bewijslast van de echtheid van de handtekening rust op degene die zich op de betreffende ondershandse akte beroept. Nu het uitzendbureau zich beroept op het bestaan van de arbeidsovereenkomst en werknemer gemotiveerd heeft betwist dat zij haar handtekening daaronder heeft gezet, had het hof het uitzendbureau moeten belasten met het bewijs van de echtheid van die handtekening, alvorens aansluiting te zoeken bij die arbeidsovereenkomst en de daaropvolgende uitzendbevestigingen die wijzen op een einddatum van 1 april 2018, aldus deze rechtsklacht21..

Ik dacht eerst dat deze klacht doel trof (handtekeningengeschil22.), maar bij nadere beschouwing is dat in deze zaak volgens mij niet zo en heeft het hof vanwege de CAO-regeling goed gezien dat het handtekeningengeschil hier niet beslissend is. Op het eerste gezicht lijkt hier immers wel ‘gewoon’ sprake van een handtekeningengeschil: het uitzendbureau beroept zich op een overgelegde overeenkomst voor bepaalde tijd en werknemer ontkent stellig23.dat haar handtekening onder dit stuk staat. Zonder dat komt vast te staan of deze handtekening er door haar onder is gezet, is de bewijskracht van die akte nul en dat de handtekening echt is moet de wederpartij die zich op deze akte beroept bewijzen, het uitzendbureau dus, aldus art. 159 lid 2 Rv24.. Bij dergelijke echtheidskwesties heeft de rechter qua bewijslastverdeling geen vrijheid, anders dan bij valsheidskwesties, daar geldt de vrije bewijsleer wel voor25.. Maar in onze zaak ligt dit genuanceerder dan het op het eerste gezicht lijkt, omdat de toepasselijke CAO-regeling bepaalt dat er uitdrukkelijk – dus niet stilzwijgend – onbepaalde tijd moet zijn overeengekomen; anders is de detacheringsovereenkomst sowieso voor bepaalde tijd aangegaan (de hoofdregel uit de CAO voor fase B). Dat zet het hof in cassatie onbestreden uiteen in rov. 5.6-5.8 van de tussenbeschikking. De kwestie van de echtheid van de handtekening van werknemer onder de ‘Arbeidsovereenkomst fase A met uitzendbeding’ laat het hof in het midden en het oordeelt in rov. 5.4 van de tussenbeschikking alleen dat of die overeenkomst is ondertekend niet van belang is voor de vraag of sprake is van een reguliere arbeidsovereenkomst of een uitzendovereenkomst. Daarmee is kennelijk bedoeld dat de kenmerken van de arbeidsrelatie tussen partijen voldoen aan de wettelijke definitie van uitzendovereenkomst en dat gelet op de algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen vast staat dat hier een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan, tenzij uitdrukkelijk door partijen onbepaalde tijd zou zijn overeengekomen. Dat had misschien met meer woorden kunnen worden verduidelijkt, maar de strekking van deze overweging lijkt mij ook in die zin juist, dat zelfs als niet komt vast te staan dat de handtekening onder dit stuk van werknemer is en de bewijskracht ervan dus nul is, dan nog uitdrukkelijk moet zijn overeengekomen conform de algemeen verbindend verklaarde CAO-regeling dat werknemer een arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd is aangegaan. Dat deze afwijking (onbepaalde tijd) van de hoofdregel van bepaalde tijd door werknemer moet worden bewezen die zich op die uitdrukkelijke onbepaalde tijd beroept, zoals het hof uiteenzet in rov. 5.8-5.9 van de tussenbeschikking, lijkt mij juist. Van die uitdrukkelijke onbepaalde tijd overeenkomst is verder geen schriftelijk stuk (ook niet in de vorm van schriftelijke getuigenverklaringen) overgelegd, zodat het hof werknemer heeft toegelaten om precies dat te bewijzen: dat (lees: in afwijking van de hoofdregel voor fase B uit de CAO van detachering voor bepaalde tijd uitdrukkelijk) onbepaalde tijd is overeengekomen. Het hof kon het handtekeningengeschil in de specifieke omstandigheden van deze zaak dan ook in het midden laten, juist vanwege de specifieke algemeen verbindend verklaarde CAO-regeling. Anders gezegd: stel dat de onderhandse akte als bewijsmiddel wegvalt, omdat niet bewezen kan worden dat de handtekening van werknemer er onder staat en daarom aan de akte geen bewijskracht toekomt. Dat laat dan onverlet dat werknemer moet bewijzen dat zij uitdrukkelijk (en dus niet stilzwijgend) onbepaalde tijd is overeengekomen in afwijking van de hoofdroute uit de CAO die in fase B detacheringsovereenkomsten voor bepaalde tijd laat ontstaan. Stilzwijgend overeengekomen onbepaalde tijd in de vorm van verlenging doordat na ommekomst van eerder overeengekomen bepaalde tijd is doorgewerkt, volstaat hier dus niet en misschien is dat ook wel een ratio van de uitdrukkelijkheidseis uit de CAO. Werknemer heeft alleen gesteld dan dat zij een contract voor onbepaalde tijd had, maar dat nauwelijks gesubstantieerd (anders dan met de stelling dat zij het contract voor bepaalde tijd niet kent en niet heeft getekend en in het beroepsschrift nr. 23 met de stelling: ‘Er is geen uitzendovereenkomst tot stand gekomen. [Werknemer] heeft aangevoerd dat zij zonder dat er nieuwe afspraken zijn gemaakt, onder dezelfde voorwaarden heeft doorgewerkt. (…)’. Dat wijst dus juist niet op uitdrukkelijk, maar op stilzwijgend overeenkomen en zo beschouwd is coulant dat het hof dit voldoende heeft geacht (na de in cassatie onbestreden vaststelling door het hof dat wel sprake is van een uitzendovereenkomst) voor bewijstoelating terzake (waar werknemer vervolgens geen gebruik van heeft gemaakt, zo hebben we gezien). Onderdeel 1b is daarom tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 1c richt zich tegen de motivering in rov. 5.9 van de tussenbeschikking en klaagt dat deze onbegrijpelijk en niet aanvaardbaar is in het licht van de gedingstukken en de stellingen van partijen. Ter toelichting wordt aangevoerd dat de bewijsopdracht die het hof aan werknemer heeft gegeven zich niet verhoudt met de vaststelling in rov. 5.9 dat werknemer “gemotiveerd heeft bestreden dat, zoals [het uitzendbureau] stelt, met haar in het kader van haar werkzaamheden is afgesproken dat zij in fase B een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kreeg tot eerst 1 oktober 2017 en vervolgens tot 1 april 2018”. Die constatering had voor het hof aanleiding moeten zijn om het uitzendbureau te belasten met het bewijs van haar stelling dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met als einddatum 1 april 2018 is overeengekomen. Dat zou volgens de klacht meer voor de hand hebben gelegen, omdat als het uitzendbureau daarin zou slagen, dat ook tot de conclusie zou leiden dat geen onbepaalde tijd is overeengekomen. Bovendien mist de bewijsopdracht volgens de klacht de relevante vervolgvraag, namelijk wat de einddatum dan zou zijn geweest van die overeenkomst voor bepaalde tijd.

De klachten in onderdeel 1c komen neer op een herhaling van zetten van onderdeel 1a en delen het lot van dat onderdeel.

Onderdeel 2 valt uiteen in subonderdelen a en b. Onderdeel 2a richt zich tegen rov. 1-2 van de eindbeschikking en klaagt dat voor zover het hof bij de vaststelling van de einddatum van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aansluiting heeft gezocht bij de beëindiging van de opdracht door inlener [Opleidingen] op 13 maart 2018, dit onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk is. Onderdeel 2b klaagt dat het in ieder geval onbegrijpelijk is dat de einddatum van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door het hof in rov. 1-2 van zijn eindbeschikking, in navolging van rov. 5.9-5.10, is vastgesteld op 31 maart 2018.

Ter toelichting op onderdelen 2a en 2b wijst werknemer er onder meer op dat met de vaststelling dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, de einddatum van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nog niet gegeven is. Daar had volgens de klacht bij moeten worden betrokken dat werknemer de betreffende arbeidsovereenkomst en uitzendbevestigingen niet had gezien en ook niet heeft getekend. Verder kan volgens de toelichting op dit onderdeel op basis van art. 15 lid 1 en lid 2 van de ABU-CAO de detacheringsovereenkomst niet worden opgezegd door de inlener (i.c. [Opleidingen]), zoals door het hof (in navolging van de kantonrechter) kennelijk wordt aangenomen. Het hof had moeten beoordelen of de inhoud van het mailbericht van [Opleidingen] van 13 maart 2018 als een opzegging van de arbeidsovereenkomst kwalificeerde, alvorens over te gaan tot het bepalen van de einddatum van de detacheringsovereenkomst. De vraag of sprake was van een rechtsgeldige opzegging behoorde, gezien het partijdebat in hoger beroep, door het hof beantwoord te worden, mede vanwege de aanvang van de vervaltermijn en of werknemer in het licht daarvan nog in rechte tegen de opzegging kon opkomen.26.Daarnaast heeft het uitzendbureau zich vrijwel steeds op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou zijn geëindigd per 1 april 2018, zodat de datum van uitdiensttreding 1 april 2018 was, niet 31 maart 2018. Het hof heeft in de eindbeschikking niet gemotiveerd waarom de einddatum is vastgesteld op 31 maart 2018, zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

Onderdeel 2a lijkt mij (vgl. ook hiervoor in 3.12) uit te gaan van een onjuiste lezing van de beschikking. Het hof is niet uitgegaan van de datum van beëindiging of opzegging door [Opleidingen], maar van de “einddatum opdracht” in de laatste uitzendbevestiging van 18 augustus 2017, zoals ook aangegeven in de loonstrook over maart 2018 (maar toen was het geschil natuurlijk al geboren). Daar loopt deze klacht al op stuk. Meer in het algemeen geldt dat het hof feitelijk uit het partijdebat mag afleiden dat beëindiging per 31 maart 2018 (of met ingang van 1 april 2018) is komen vast te staan. Ik kan dat goed volgen, de motiveringsklacht slaagt ook zo bezien niet in mijn ogen.

Voor zover in de toelichting op onderdeel 2b wordt gesproken over ‘opzegging’, heeft te gelden dat daarvan geen sprake is, nu het hof - gelet op de bespreking van de voorgaande klachten in rov. 1 eindbeschikking terecht, want in cassatie vruchteloos bestreden - ervan uit is gegaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege is geëindigd op 31 maart 2018. Daarvoor is geen opzegging nodig. Bovendien geldt hier volgens mij geen aanzegplicht voor de werkgever (art. 7:668 BW), nu de laatste uitzendbevestiging minder dan zes maanden duurde (de begindatum van de opdracht was 1 oktober 2017, de einddatum 31 maart 2018). Het hof hoefde dus niet te beoordelen over een opzegging, dus voor zover onderdeel 2b daarvan uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Ook onderdeel 2 kan dus niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3 is een veegklacht over rov. 2-5 en het dictum van de eindbeschikking en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G