Rb. Noord-Holland, 05-01-2017, nr. 5536652 AO VERZ 16-120

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om Flamma te veroordelen tot betaling van loon, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding, en om ten laste van Flamma een billijke vergoeding toe te kennen. Flamma heeft een verweerschrift ingediend.

Op 15 december 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 13 en 14 december 2016 nog stukken toegezonden.

[verzoeker] , geboren [geboortedatum] , is op 16 maart 2015 voor bepaalde tijd, voor de duur van één jaar, in dienst getreden bij Flamma. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van isolatiemonteur, met een salaris van € 1.350,00 netto per maand.

Vóór of op 16 maart 2016 heeft Flamma [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek over het verlengen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die afliep op 16 maart 2016. In de periode tussen 18 maart 2016 en 15 april 2016 hebben partijen een gesprek gehad over de verlenging van de arbeidsovereenkomst.

[verzoeker] heeft in een e-mail van 5 augustus 2016 het volgende meegedeeld aan [X] (hierna: [x] ), medewerker van Flamma:

“Naar aanleiding van ons telefoongesprek op 29-07-2016 over mijn vakantie deel ik u mede dat ik een jaarcontract heb, Omdat mijn jaarcontract stilzwijgend verlengd is. Het contract dat ik heb getekend eind Maart was ook een jaarcontract maar die heb ik nooit terug gehad van u, En ik de contracten die u mij in mei heeft aangeboden waren respectievelijk 6 en 8 maanden die ik ook niet heb getekend. Omdat ik al een jaarcontract getekend heb bij u.”

In een e-mail van 15 augustus 2016 is door [Y] (hierna: [y]), commercieel manager van Flamma, aan [verzoeker] het volgende meegedeeld:

“In de bijlage jouw arbeidsovereenkomst, deze is echt zes maanden en loopt tot 16 Sept 2016 as. Helaas moet ik je meedelen dat Flamma BV niet het voornemen heeft jou hierna een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Derhalve is donderdag 15 sept 2016 as je laatste werkdag bij Flamma BV.”

Bij de e-mail van [y] van 15 augustus 2016 is een schriftelijke arbeidsovereenkomst gevoegd, waarin op de eerste pagina staat dat [verzoeker] met ingang van 16 maart 2016 in dienst treedt van Flamma, voor de duur van zes maanden en tot 16 september 2016. Op de tweede pagina van deze arbeidsovereenkomst staat een handtekening van [verzoeker] .

Bij brief van 1 september 2016, gericht aan Flamma, is door de advocaat van [verzoeker] het volgende gesteld:

“Op 16 maart 2015 is de heer [verzoeker] voor bepaalde tijd (voor de duur van één jaar) (...) in dienst getreden van Flamma (...). Na genoemde periode is de arbeidsovereenkomst van de heer [verzoeker] stilzwijgend verlengd, tot 16 maart 2017 (...).

Een aantal maanden na genoemde stilzwijgende verlenging per maart 2016 heeft Flamma aan de heer [verzoeker] een tweetal andere overeenkomsten, van respectievelijk zes maanden en acht maanden, aangeboden. Volgens Flamma zouden deze overeenkomsten “beter zijn voor de heer [verzoeker] ”. De heer [verzoeker] heeft hiermee, zoals u bekend, niet ingestemd. Wel heeft de heer [verzoeker] voor de volledigheid op verzoek van Flamma het bij de verlenging behorende (tweede) jaarcontract ondertekend. Een kopie van dit contract heeft de heer [verzoeker] tot op heden – ondanks herhaalde verzoeken – helaas mogen niet ontvangen.

Van de heer [verzoeker] begreep ik dat er recent een verschil van inzicht is ontstaan over de duur van het dienstverband van de heer [verzoeker] . Zo heeft Flamma de heer [verzoeker] een kopie verstrekt van een (tweede) arbeidsovereenkomst van zes maanden die de heer [verzoeker] naar zijn zeggen niet, althans niet onder de in deze overeenkomst door Flamma gestelde voorwaarden, heeft ondertekend. Bij de heer [verzoeker] rijst dan ook het vermoeden dat Flamma het voorblad van deze overeenkomst eenzijdig heeft aangepast. Anders dan gebruikelijk is, is iedere pagina van de arbeidsovereenkomst ook niet geparafraseerd.”

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter Flamma te veroordelen tot betaling van een bedrag aan achterstallig salaris. [verzoeker] heeft daarnaast ook een verzoek gedaan om Flamma te veroordelen tot betaling van € 12.523,45 bruto aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging en € 1.391,00 bruto aan transitievergoeding, en om ten laste van Flamma op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) een billijke vergoeding toe te kennen. Verder heeft [verzoeker] verzocht om Flamma te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke verhoging, wettelijke rente, en verstrekking van salarisspecificaties.

Aan de vordering ten aanzien van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de billijke vergoeding heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat Flamma met haar e-mail van 15 augustus 2016 de arbeidsovereenkomst ten onrechte per 15 september 2016 heeft opgezegd, omdat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend was verlengd tot 16 maart 2017. Omdat de arbeidsovereenkomst had moeten voortduren tot 16 maart 2017, is volgens [verzoeker] ook een transitievergoeding verschuldigd. Wat betreft de vordering van achterstallig salaris stelt [verzoeker] dat Flamma een lager salaris heeft betaald dan waartoe zij op grond van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst verplicht was.

Flamma verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat [verzoeker] al vóór 16 maart 2016 is uitgenodigd om te praten over een verlenging van de arbeidsovereenkomst, maar dat [verzoeker] daarvoor geen tijd had, en dat vervolgens op 18 maart 2016 een nieuwe arbeidsovereenkomst is ondertekend voor de duur van zes maanden. Volgens Flamma heeft [verzoeker] dus ingestemd met een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden, die van rechtswege is afgelopen op 16 september 2016. In dat kader heeft Flamma gesteld dat de e-mail van 15 augustus 2016 niet is bedoeld als een opzegging, maar als een aanzegging, zoals vereist volgens artikel 7:668 lid 1 BW. Er kan dus geen vergoeding wegens onregelmatige opzegging, geen transitievergoeding, en geen billijke vergoeding verschuldigd zijn, aldus Flamma.

Wat betreft de loonvordering meent Flamma dat zij het salaris heeft betaald overeenkomstig de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst , mede gelet op de omstandigheid dat [verzoeker] geen vakdiploma heeft en geen relevante ervaring.

Het gaat in deze zaak met name om de vraag of Flamma moet worden veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris, de gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de transitievergoeding, en of aan [verzoeker] een billijke vergoeding moet worden toegekend.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (stilzwijgend) met een jaar is verlengd op 16 maart 2016 en dus zou hebben voortgeduurd tot 16 maart 2017, zoals [verzoeker] stelt, dan wel of deze arbeidsovereenkomst is verlengd met een half jaar en van rechtswege afliep op 16 september 2016, zoals Flamma stelt.

Uitgaande van een arbeidsovereenkomst die zou hebben voortgeduurd tot 16 maart 2017, kan de e-mail van Flamma van 15 augustus 2016 volgens [verzoeker] niet worden aangemerkt als een aanzegging, maar is in die e-mail sprake van een onregelmatige, tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst, welke opzegging ook in strijd is met artikel 7:671 BW. Daarop berust de vordering van [verzoeker] met betrekking tot de vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de billijke vergoeding.

Voor zover [verzoeker] aan zijn vordering ook ten grondslag heeft gelegd dat hij door Flamma op staande voet is ontslagen op 9 september 2016, kan hij daarin niet worden gevolgd. Blijkens een door [verzoeker] overgelegd WhatsApp-bericht van 9 september 2016 heeft [x] daarin opgemerkt dat hij geen discussie meer wilde met [verzoeker] en is [verzoeker] gevraagd zijn spullen in te leveren, met de toevoeging: “Je bent klaar”. Er is geen grond om te oordelen dat [verzoeker] dit WhatsApp-bericht heeft kunnen of mogen opvatten als een ontslag op staande voet, omdat dit niet, althans onvoldoende blijkt uit de bewoordingen van dat bericht. Daarbij weegt mee dat Flamma middels de e-mail van [y] van 15 augustus 2016 al aan [verzoeker] had meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst op 16 september 2016 zou eindigen en dat Flamma in haar e-mail van 14 september 2016 heeft verklaard dat zij niet heeft beoogd om [verzoeker] op staande voet te ontslaan op 9 september 2016, maar alleen heeft bedoeld hem op non-actief te stellen.

Naar het oordeel van de kantonrechter stelt [verzoeker] terecht dat de arbeidsovereenkomst gelet op artikel 7:668 lid 4, onderdeel a, BW op 16 maart 2016 (stilzwijgend) met een jaar is verlengd.

In artikel 7:668 lid 4, onderdeel a, BW staat dat de arbeidsovereenkomst geacht wordt voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet, indien de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de tijd wordt voortgezet en de werkgever de aanzegverplichting, bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW niet is nagekomen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met deze bepaling bedoeld is om te regelen dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt geacht te zijn voortgezet voor dezelfde tijd op de vroegere voorwaarden, maar ten hoogste voor een jaar, indien de werkgever niet heeft aangegeven die arbeidsovereenkomst al dan niet te willen voortzetten of – indien hij heeft aangegeven te willen voortzetten – niet heeft aangegeven onder welke voorwaarden hij wil voortzetten, en er feitelijk wordt doorgewerkt na de einddatum van de arbeidsovereenkomst

(Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 94).

Vast staat dat Flamma vóór 16 maart 2016 niet heeft voldaan aan de aanzegverplichting van artikel 7:668 lid 1 BW, omdat Flamma in de periode tussen 16 februari 2016 en 16 maart 2016 niet schriftelijk aan [verzoeker] meegedeeld of zij de arbeidsovereenkomst al dan niet wilde voortzetten na 16 maart 2016. Ook staat vast dat Flamma niet vóór 16 maart 2016 heeft aangegeven onder welke voorwaarden zij de arbeidsovereenkomst na die datum wilde voortzetten, nu volgens Flamma zelf pas op 18 maart 2016 tussen partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst is besproken en aangegaan. Verder is niet in geschil dat [verzoeker] na de einddatum van de arbeidsovereenkomst op 16 maart 2016 feitelijk heeft doorgewerkt op 17 maart 2016 en 18 maart 2016.

Gelet op het voorgaande is de arbeidsovereenkomst dus op grond van artikel 7:668 lid 4, onderdeel a, BW per 16 maart 2016 voor dezelfde tijd en op de vroegere voorwaarden voortgezet, te weten voor een jaar en tot 16 maart 2017.

De verwijzing door Flamma naar rechtspraak waaruit volgt dat in een geval als dit geen sprake kan zijn van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak, kan niet slagen. Naar kantonrechter begrijpt, heeft Flamma het oog op rechtspraak waarin is geoordeeld dat bij de beoordeling of sprake is van een voortzetting zonder tegenspraak van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, het erop aankomt of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan, stilzwijgend werd voortgezet (zie: HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6755, JAR 2007/284). Echter, die rechtspraak ziet op een geval als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 (oud) BW, zoals deze bepaling vóór 1 januari 2015 luidde, welke bepaling inmiddels is neergelegd artikel 7:668 lid 4, onderdeel b, BW. In dat laatste artikel is geregeld dat de arbeidsovereenkomst ook geacht wordt voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet, indien de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de tijd door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet. De door Flamma bedoelde rechtspraak heeft dus geen betrekking op artikel 7:668 lid 4, onderdeel a, BW en een geval als hier aan de orde, waarin het gaat om de vraag of de arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn voortgezet voor dezelfde tijd, in verband met een schending van de aanzegverplichting.

Dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 16 maart 2016 geacht moet worden te zijn voortgezet tot 16 maart 2017, staat er in beginsel niet aan in de weg dat partijen nadien een nadere of volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kunnen aangaan, waarin alsnog een kortere duur wordt overeengekomen. Het verweer van Flamma komt daar ook op neer, omdat zij stelt dat partijen op 18 maart 2016 een (nadere) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden zijn aangegaan, met een duur van 16 maart 2016 tot 16 september 2016.

Op de zitting heeft [verzoeker] gesteld dat als zou komen vast te staan dat partijen op of rond 18 maart 2016 een nadere arbeidsovereenkomst voor zes maanden zijn aangegaan, sprake is van misbruik van omstandigheden, nu de arbeidsovereenkomst op 16 maart 2016 al geacht moest worden te zijn voortgezet voor een jaar. Die enkele omstandigheid is echter onvoldoende om te oordelen dat de nadere, op 18 maart 2016 aangegane arbeidsovereenkomst voor zes maanden, voor zover daarvan sprake is, vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden. [verzoeker] heeft zijn stelling in dit verband ook onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.

Gelet op de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is het aan Flamma om te bewijzen dat partijen op of rond 18 maart 2016 een overeenkomst voor zes maanden zijn aangegaan, voor de periode van 16 maart 2016 tot 16 september 2016. Anders dan Flamma op de zitting heeft gesteld, is het niet aan [verzoeker] om te bewijzen dat de arbeidsovereenkomst na 16 maart 2016 met een jaar is verlengd. Hiervoor is immers geoordeeld dat uit de onder 5.8 genoemde feiten, die tussen partijen niet ter discussie staan, en uit artikel 7:668 lid 4, onderdeel a, BW, al volgt dat de arbeidsovereenkomst op 16 maart 2016 van rechtswege was voortgezet voor een jaar en tot 16 maart 2017. Het is dan aan Flamma om haar stelling te bewijzen dat partijen vervolgens nadien een nadere en daarvan afwijkende afspraak hebben gemaakt.

Flamma heeft met overlegging van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, gedateerd 16 maart 2016, waarin op de eerste pagina staat dat [verzoeker] met ingang van 16 maart 2016 in dienst treedt van Flamma voor de duur van zes maanden en tot 16 september 2016, onvoldoende bewijs geleverd van haar stelling. Op zichzelf kan een door partijen ondertekende, schriftelijke arbeidsovereenkomst dwingend bewijs opleveren als bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv, omdat een dergelijke arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt als een onderhandse akte. Echter, de handtekening van [verzoeker] staat alleen op de tweede pagina van de overgelegde arbeidsovereenkomst, terwijl op de eerste pagina een paraaf of een handtekening van [verzoeker] ontbreekt. [verzoeker] stelt met nadruk dat in de door hem ondertekende arbeidsovereenkomst een bepaalde tijd was overeengekomen tot 16 maart 2017. Onder die omstandigheden bewijst de overgelegde arbeidsovereenkomst op zichzelf nog niet dat deze is aangegaan voor een bepaalde tijd van zes maanden en tot 16 september 2016.

Ook uit de omstandigheid dat [verzoeker] in een WhatsApp-bericht van 2 juni 2016 heeft gevraagd om overlegging van zijn arbeidsovereenkomst, volgt niet dat als vaststaand moet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tot 16 september 2016 is aangegaan. Flamma heeft weliswaar gesteld dat in reactie op genoemd bericht aan [verzoeker] de arbeidsovereenkomst aangegaan tot 16 september 2016 is toegezonden en dat daartegen door hem toen niet is geprotesteerd, maar [verzoeker] heeft daartegenover betwist dat op of rond 2 juni 2016 een arbeidsovereenkomst is toegezonden. Volgens [verzoeker] heeft Flamma in reactie op zijn verzoek meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst zoek was geraakt. Stukken waaruit blijkt dat de betreffende arbeidsovereenkomst daadwerkelijk aan [verzoeker] is toegestuurd, zijn door Flamma niet overgelegd.

Flamma zal dus de gelegenheid krijgen voor nadere bewijslevering. In dat kader zal zij in ieder geval ook het origineel moeten overleggen van de arbeidsovereenkomst die volgens haar tussen partijen is aangegaan.

De kantonrechter heeft uit proceseconomisch oogpunt het voornemen om bij gelegenheid van een eventueel getuigenverhoor van de kant van Flamma, ook direct eventuele getuigen te horen van de kant van [verzoeker] . Indien een getuigenverhoor plaatsvindt, dient [verzoeker] van zijn kant dus ook tijdig aan de kantonrechter en Flamma aan te geven welke getuigen hij bij die gelegenheid wil horen.

Flamma heeft nog aangevoerd dat de vordering van [verzoeker] ten aanzien van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging en de billijke vergoeding hoe dan ook niet kan worden toegewezen, ook niet als moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot 16 maart 2017. Daarbij heeft Flamma gesteld dat de e-mail van 15 augustus 2016, waarin aan [verzoeker] is meegedeeld dat na 16 september 2016 geen nieuwe arbeidsovereenkomst werd aangeboden en dat 15 september 2016 de laatste werkdag zou zijn, niet kan worden aangemerkt als een opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar slechts als een aanzegging in de zin van artikel 7:668 lid 1 BW. Daarvan uitgaande kan alleen al daarom geen sprake zijn van een onregelmatige of ongeldige opzegging, aldus Flamma. De kantonrechter volgt Flamma niet in dit standpunt. Indien niet komt vast te staan dat op of rond 18 maart 2016 tussen partijen een (nadere) arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een bepaalde tijd van zes maanden en tot 16 september 2016, zal ervan moet worden uitgegaan dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft te gelden die in beginsel zou hebben voortgeduurd tot 16 maart 2017, zoals hiervoor al is overwogen. Uitgaande van de situatie dat de arbeidsovereenkomst in beginsel zou hebben voortgeduurd tot 16 maart 2017, moet de e-mail van Flamma van 15 augustus 2016 worden aangemerkt als een (tussentijdse) opzegging van de arbeidsovereenkomst, en niet als een aanzegging in de zin van artikel 7:668 lid 1 BW. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [verzoeker] al in zijn e-mail van 5 augustus 2016 aan Flamma had meegedeeld dat hij van mening was dat tussen partijen met ingang van 16 maart 2016 een jaarcontract was aangegaan. Gelet daarop was bij Flamma dus al vóór haar e-mail van 15 augustus 2016 bekend dat [verzoeker] het er niet mee eens was dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen per 16 september 2016. Onder die omstandigheden kon en moest Flamma begrijpen dat [verzoeker] de e-mail van 15 augustus 2016 ook zou kunnen en mogen opvatten als een opzegging van de arbeidsovereenkomst, zoals hij ook heeft gedaan.

Over de loonvordering wordt het volgende overwogen.

In het verzoekschrift heeft [verzoeker] gesteld dat hij over de periode van maart 2015 tot en met september 2016 “naar grove berekening” nog een bedrag van € 3.831,89 netto tegoed heeft van Flamma. Ter onderbouwing daarvan wordt zonder nadere toelichting verwezen naar een overgelegde productie. In de betreffende productie wordt onder andere aangegeven dat sprake is van een “Netto verschil (globale berekening)”. Het verzoek voldoet daarmee niet aan de eisen van artikel 278 lid 1 Rv, omdat volgens die bepaling een verzoekschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek moet vermelden en de gronden waarop het berust. Ook is een “grove” en “globale berekening” een onvoldoende motivering en onderbouwing van de vordering. De kantonrechter merkt daarbij op dat een partij die bepaalde stellingen en feiten wil inroepen, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor het verzoek of het verweer ter beoordeling wordt voorgelegd, en voor de wederpartij waarop die een verdediging dient af te stemmen. Een enkele verwijzing naar overgelegde producties is in dat kader onvoldoende (zie: HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2810, NJ 1999/342). De kantonrechter ziet geen aanleiding om [verzoeker] nog de mogelijkheid te geven om het gebrek te herstellen, omdat daartoe voldoende gelegenheid is geweest, temeer nu in het verweerschrift al is gewezen op de onvoldoende onderbouwing van het verzoek op dit punt. De vordering zal in de eindbeschikking dus worden afgewezen, behoudens wat betreft de hierna te bespreken vordering van loon over de periode na 16 maart 2016.

Mede gelet op de toelichting op de zitting is wel voldoende duidelijk dat [verzoeker] aan zijn loonvordering ook ten grondslag heeft gelegd dat aan hem met ingang van 16 maart 2016 een hoger loon toekomt dan Flamma heeft betaald, omdat uit de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst voor de Metaal en Techniek, Metaalbewerkingsbedrijf 2016/2017 (hierna: de CAO) volgt dat met ingang van die datum een loon moet worden betaald op basis van één functiejaar. Gelet op het verweerschrift is Flamma al ingegaan op de inschaling volgens de CAO en zij heeft ook op de zitting kunnen reageren op deze grondslag van de vordering van [verzoeker] , zodat Flamma in zoverre niet in haar verdedigingsbelang is geschaad.

Niet in geschil is dat de CAO van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. De CAO is ook algemeen verbindend verklaard over de periode van 27 januari 2016 tot 1 mei 2017.

Ook is niet in geschil dat [verzoeker] is ingeschaald in functieschaal A2.

Uit artikel 33 lid 2 van de CAO volgt dat aan [verzoeker] met ingang van 16 maart 2016 één functiejaar moet worden toegekend, omdat hij op dat moment één jaar zijn functie bij Flamma uitoefende. Gelet op artikel 35 van de CAO moet aan [verzoeker] met ingang van de maand maart 2016 een salarisverhoging worden toegekend in verband met functiejaren.

Uit artikel 33a van de CAO blijkt dat bij functieschaal A2 met één functiejaar per 1 maart 2016 een salaris hoort van € 1.804,00 bruto per maand en per 1 juli 2016 een salaris van € 1.836,00 bruto per maand. Flamma heeft er zelf op gewezen dat de loonschalen van de CAO zijn gebaseerd op een werkweek van 38 uur en dat het loon moet worden berekend op basis van een feitelijke werkweek van 40 uur. Dat betekent dat [verzoeker] per 1 maart 2016 aanspraak had op betaling van € 1.898,95 bruto per maand en per 1 juli 2016 op € 1.932,63 bruto per maand.

Flamma stelt in het verweerschrift dat aan [verzoeker] vanaf 16 maart 2016 een loon toekomt van € 1.580,84 bruto per maand en dat dit loon ook feitelijk is (na)betaald. Dat betekent dat Flamma over de periode van 16 maart 2016 tot 16 september 2016 een bedrag van in totaal € 2.009,72 bruto te weinig aan loon heeft betaald (€ 1.118,52 over de periode van 16 maart 2016 tot 1 juli 2016 en € 891,20 bruto over de periode van 1 juli 2016 tot 16 september 2016). Vermeerderd met vakantietoeslag levert dit een bedrag op van € 2.170,50 bruto. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 20%, hetgeen leidt tot een bedrag van € 2.604,60 bruto. Daarop behoeven geen reeds door Flamma betaalde (netto) bedragen in mindering te komen, omdat in het voorgaande al rekening is gehouden met de door Flamma gestelde en door [verzoeker] niet betwiste feitelijke betalingen van loon, inclusief nabetalingen. Flamma zal in de eindbeschikking dus worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.604,60 bruto. Daarbij zal Flamma ook worden veroordeeld tot betaling van wettelijke rente, omdat zij in verzuim is gekomen. De gevorderde overlegging van een salarisspecificatie zal eveneens in die eindbeschikking worden toegewezen, zij het beperkt tot de (na)betaling van € 2.604,60 bruto, en op straffe van een dwangsom van maximaal € 1.000,00. Het staat Flamma uiteraard vrij om al na deze tussenbeschikking over te gaan tot betaling en verstrekking van een salarisspecificatie, zonder de eindbeschikking af te wachten.

De gevorderde transitievergoeding wordt afgewezen. [verzoeker] verzoekt geen vernietiging van de door hem gestelde ongeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat vaststaat dat aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen een einde is gekomen per 16 september 2016. De arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft daarmee een totale duur gehad van 18 maanden. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer alleen een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Dat is hier dus niet het geval. Dat de arbeidsovereenkomst wel 24 maanden zou hebben geduurd indien Flamma niet onregelmatig zou hebben opgezegd, is anders dan [verzoeker] stelt, geen grond om te oordelen dat aan [verzoeker] ondanks het bepaalde in artikel 7:673 lid 1 BW toch een transitievergoeding toekomt. [verzoeker] had er ook voor kunnen kiezen om een beroep te doen op de vernietiging van de opzegging. Dat hij dat niet heeft gedaan en dat als gevolg daarvan geen aanspraak kan worden gemaakt op een transitievergoeding, komt voor rekening en risico van [verzoeker] .

De beslissing over de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten zal worden aangehouden tot de eindbeschikking.

Overigens geeft de kantonrechter partijen nog in overweging om, mede naar aanleiding van deze tussenbeschikking, (opnieuw) in overleg te treden over een schikking, ook gelet op het feit dat op de zitting is gebleken dat [verzoeker] kort na 16 september 2016 een nieuwe baan heeft gevonden waarmee hij een vergelijkbaar salaris verdient als bij Flamma.

De kantonrechter:

laat Flamma toe te bewijzen dat partijen op of rond 18 maart 2016 een overeenkomst voor zes maanden zijn aangegaan, voor de periode van 16 maart 2016 tot 16 september 2016;

bepaalt dat schriftelijke bewijslevering plaatsvindt – door middel van het overleggen van stukken – vóór of uiterlijk op 2 februari 2017; wanneer Flamma voor de bewijslevering getuigen wil laten horen, moeten uiterlijk op deze datum ook het aantal en de personalia van de getuigen worden opgegeven, en de verhinderdata van beide partijen, de gemachtigden en – voor zover mogelijk – van de getuigen; daarna zal een tijdstip voor het verhoor worden vastgesteld; uitstel wordt in beginsel niet verleend; bij gebreke van tijdig bericht van Flamma wordt ervan uitgegaan dat hij geen gebruik wenst te maken van de gelegenheid tot bewijslevering;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 5 januari 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter