HR, 12-05-2006, nr. 41 105

Nr. 41105

29 december 2005

MR C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

Advocaat-generaal

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2001

Conclusie inzake:

X BV (belanghebbende)

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1. Korte beschrijving van de feiten, het procesverloop en de uitspraak

1.1. Belanghebbende heeft het haar toebehorende pand a-straat 1-3 in Z tot 1 september 1995 als kantoorruimte verhuurd aan derden. Alle pogingen om het nadien te verhuren zijn mislukt. Belanghebbende heeft een vergunning aangevraagd, en uiteindelijk ook verkregen, om het pand te verbouwen tot een complex van luxe woonappartementen. Zij heeft vervolgens contracten gesloten met onder meer een architectenkantoor (tot het maken van bouwtekeningen en het doen van de bouwaanvraag voor de realisatie van 11 appartementen), een aannemingsbedrijf, een makelaarskantoor, een constructiebureau, een ingenieursbureau en een bouwkundig adviesbureau. Ten behoeve van de verkoop van de appartementen heeft belanghebbende een verkoopbrochure met specificaties uitgegeven. Tussen 7 januari 2001 en 28 juni 2001 heeft belanghebbende 9 van de 11 appartementen verkocht door het sluiten van koop-/ aannemingsovereenkomsten, waarbij belanghebbende bij akte van splitsing te bepalen onverdeelde aandelen in het pand verkocht aan de kopers en de kopers belanghebbende opdracht gaven het appartementengebouw te bouwen. De appartementsrechten zijn aan de kopers geleverd op 1 oktober 2001. Op 8 augustus 2001 is begonnen met de afbraak van het bestaande pand. Van het pand is het gedeelte a-straat 1 volledig gesloopt. Op de vrijgekomen ruimte werd een nieuwe betonnen fundering op palen aangelegd. Van a-straat 2-3 is slechts het casco in stand gebleven. In november 2001 is begonnen met de bouw. De oplevering van de woonappartementen heeft in 2003 plaatsgevonden. Voor een beschrijving van het feitencomplex verwijs ik voor het overige naar de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: Hof) van 15 juni 2004, P03/03421 (hierna: Hofuitspraak).(1)

1.2. Aan belanghebbende is voor het onderhavige jaar - in afwijking van het bij aangifte aangegeven belastbaar bedrag van € 3.184.422 - een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 8.474.967. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam (hierna: de Inspecteur) de aanslag verminderd tot een belastbaar bedrag van € 7.184.422. Het verschil met het aangegeven belastbare bedrag ter grootte van € 4.000.000 betreft de dotatie aan de herinvesteringsreserve van de boekwinst behaald bij de verkoop van de appartementsrechten.

1.3. Tegen de uitspraak op bezwaar is belanghebbende in beroep gekomen bij het Hof. Bij voormelde uitspraak heeft het Hof belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Tegen de uitspraak van het Hof heeft belanghebbende tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of de boekwinst van € 4.000.000 geheel of ten dele kan worden gereserveerd in een herinvesteringsreserve. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord en voorzover hier relevant als volgt overwogen:

5.2. (...)

Aannemelijk is dat belanghebbende, zoals door de inspecteur is gesteld en door belanghebbende niet, althans onvoldoende, is weersproken, niet de bedoeling heeft gehad de appartementen in het kader van haar ondernemingsuitoefening te exploiteren door verhuur ervan, maar steeds voornemens is geweest die appartementen te verkopen. Voorts heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat, vanwege de omstandigheid dat negen van de elf appartementsrechten vóór de aanvang van de sloopwerkzaamheden zijn verkocht, het afstoten (vóór verbouwing) van het gebouw voorop heeft gestaan en dat de sloop- en bouwwerkzaamheden daarna hebben plaatsgevonden op basis van een aannemingsovereenkomst tussen de kopers en D BV. Het Hof is van oordeel dat uit de bij het beroepschrift gevoegde koop-/aannemingsovereenkomst volgt dat belanghebbende zich jegens de kopers heeft verbonden om na gedeeltelijke sloop van het gebouw een woonappartementengebouw van elf woningen te realiseren. De omstandigheid dat belanghebbende de haar door D BV in rekening gebrachte kosten zonder winstopslag aan de kopers heeft doorbelast, zoals belanghebbende stelt, doet aan het voorgaande niet af.

Mede gelet op de ingrijpende sloop- en bouwwerkzaamheden moet derhalve de conclusie worden getrokken dat belanghebbende, voorafgaand aan de verkoop van de appartementen, een in haar onderneming aanwezig bedrijfsmiddel heeft prijsgegeven en aangewend ten behoeve van de voortbrenging van voor de verkoop bestemde zaken, zodat belanghebbende niet, zoals blijkens artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 is vereist voor de vorming van een herinvesteringsreserve, een bedrijfsmiddel heeft vervreemd, doch tot de voorraad behorende zaken.

Ook de onder 2.9 beschreven boekhoudkundige verwerking in de administratie van belanghebbende wijst hierop. Op grond van het vorenoverwogene faalt de primaire stelling van belanghebbende. De omstandigheid dat bij belanghebbende in beginsel de duurzame exploitatie van onroerende zaken voorop staat, dat in feitelijke zin de handel in onroerende zaken niet tot haar werkzaamheden behoort en dat slechts bij uitzondering en in uitzonderlijke situaties objecten worden afgestoten, doet hieraan niet af.

5.3. (...)

5.4. Meer subsidiair stelt belanghebbende dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat zij, indien moet worden aangenomen dat zij tot de voorraad behorende zaken heeft vervreemd, toch een deel van de boekwinst aan de herinvesteringsreserve mag doteren. Dit deel is dan dat gedeelte van de bij de vervreemding behaalde boekwinst dat als stille reserve is opgebouwd in de periode waarin het pand in de onderneming van belanghebbende als bedrijfsmiddel werd aangewend. Dit gedeelte dient te worden gesteld op het verschil tussen de boekwaarde van het pand en de waarde van het pand bij verhuur als kantoorruimte, een en ander op het tijdstip waarop het pand ophoudt bedrijfsmiddel te zijn. Dit verschil wordt door beide partijen berekend op € 2.091.137.

Het Hof is van oordeel dat de wettelijke regeling van de herinvesteringsreserve aan een dergelijke dotatie in de weg staat. Nu belanghebbende niet een bedrijfsmiddel heeft vervreemd, kan artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 geen toepassing vinden. De omstandigheid dat de door belanghebbende verkochte zaken tot stand zijn gekomen door onder meer aanwending van een voorheen in de onderneming van belanghebbende aangewend bedrijfsmiddel, brengt hierin geen verandering. Voor een "compartimentering" van de bij de vervreemding behaalde boekwinst is onvoldoende aanleiding, nu het hier gaat om een kwestie van bepaling van de jaarwinst. Waar overigens in de jurisprudentie is gekomen tot een gecompartimenteerde behandeling van tot de winst uit onderneming behorende voordelen, was sprake van kwesties die de bepaling van de totale fiscale ondernemingswinst regardeerden. Alsdan noopt een redelijke wetstoepassing eerder tot nuancering van de wettelijke voorschriften dan wanneer het niet gaat om de vraag óf een voordeel tot de winst moet worden gerekend, maar alleen om de vraag op welk tijdstip heffing aan de orde is.

2. Het geschil in cassatie

In cassatie wordt één middel voorgesteld dat klaagt over schending van het recht, met name van artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Volgens het middel heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat, mede gelet op de ingrijpende sloop- en bouwwerkzaamheden, belanghebbende voorafgaand aan de verkoop van de appartementen een in haar onderneming aanwezig bedrijfsmiddel heeft prijsgegeven en aangewend ten behoeve van de voortbrenging van voor de verkoop bestemde zaken, zodat belanghebbende niet, zoals blijkens artikel 3.54 van de Wet IB 2001 juncto artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb 1969) is vereist voor de vorming van een herinvesteringsreserve, een bedrijfsmiddel heeft vervreemd, doch tot de voorraad behorende zaken. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het pand tot de verkoop en levering van de appartementen een in haar onderneming aangewend bedrijfsmiddel is gebleven, en dat het pand gedurende de leegstandsperiode niet de hoedanigheid van bedrijfsmiddel heeft verloren. Betoogd wordt dat het voor de verkoop bestemmen van een onroerende zaak niet betekent dat vanaf dat tijdstip de onroerende zaak niet langer behoort tot de vaste activa. Het middel klaagt er verder over dat het Hof ter onderbouwing van zijn oordeel ten onrechte heeft verwezen naar de boekhoudkundige verwerking in de administratie van belanghebbende, aangezien de wijze waarop het object in de vennootschappelijke jaarrekening is opgenomen volgens belanghebbende niet van belang is voor de beantwoording van de vraag of het object dient te worden aangemerkt als een bedrijfsmiddel.

Voorts strekt het middel kennelijk ten betoge, ik neem aan subsidiair, dat het Hof ten onrechte heeft verworpen belanghebbendes standpunt dat indien moet worden aangenomen dat een tot de voorraad behorende pand is vervreemd, een redelijke wetstoepassing alsdan meebrengt dat een deel van de behaalde boekwinst mag worden gedoteerd aan een herinvesteringsreserve (te weten, het deel van de stille reserve dat is opgebouwd in de periode dat het pand nog een bedrijfsmiddel was). Ofwel: belanghebbende wenst 'compartimentering' van de boekwinst.

3. Bestemming tot bedrijfsmiddel en van een bedrijfsmiddel.

3.1. Blijkens de tekst van artikel 3.54 van de Wet IB 2001 vindt de regeling van de herinvesteringsreserve uitsluitend toepassing op bedrijfsmiddelen. Het bedrijfsmiddelvereiste bewerkstelligt dat de herinvesteringsfaciliteit uitgesloten is voor activa die als voorraad zijn aan te merken. Volgens de jurisprudentie behoren tot de voorraad: i) goederen die ter bewerking, verwerking of verkoop, en derhalve voor de omzet, in het bedrijf aanwezig zijn (vgl. HR 11 februari 1953, BNB 1953/72) en (ii) goederen wier bestemming in het bedrijf met zich meebrengt dat zij bij aanwending in korte tijd geheel worden gebruikt (vgl. HR 30 september 1959, BNB 1959/354). Het begrip bedrijfmiddel is - anders dan bijvoorbeeld in artikel 3.30 van de Wet IB 2001 (inzake afschrijvingen) - niet gedefinieerd in artikel 3.54 van de Wet IB 2001. Artikel 3.30 Wet IB 2001 (de opvolger van artikel 10 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, hierna: Wet IB 1964) omschrijft bedrijfsmiddelen als "goederen die voor het drijven van een onderneming worden gebruikt." (2)

3.2. Het begrip bedrijfsmiddel heeft in de jurisprudentie gestalte gekregen. Deze jurisprudentie is gewezen in het kader van waardering en afschrijving, de vervangingsreserve, de investeringsaftrek en de vroegere investeringsrekening. Ik volsta hier met het citeren uit drie arresten en verwijs overigens naar de hand- en studieboeken. In het standaardarrest van HR 11 maart 1953, BNB 1953/119 overwoog de Hoge Raad:

dat bedrijfsmiddelen in het algemeen zijn die tot het bedrijfsvermogen behorende zaken, welke - in tegenstelling tot de zaken, die voor den omzet zijn bestemd - behoren tot het vaste kapitaal en bestemd zijn om voor de uitoefening van het bedrijf te worden gebruikt;

(...)

dat het daarbij niet nodig is, dat (...) exploitatie ook het doel is, doch voldoende is, dat door welke oorzaak en uit hoofde van welke beweegredenen dan ook zodanige exploitatie in het bedrijf bedrijfsmatig, zij het ook noodgedwongen en tijdelijk, is ter hand genomen;

Uit HR 6 december 1995, BNB 1996/58 blijkt hoe de bedoeling van belanghebbende een beslissende rol van betekenis kan spelen. Belanghebbende had een onroerende zaak verworven met de bedoeling om deze te exploiteren, maar kwam niet toe aan feitelijke exploitatie omdat gebleken was dat eigen exploitatie nimmer tot een resultaat gelijkwaardig aan de te realiseren verkoopwinst zou kunnen leiden. Daarop verkocht zij de zaak. De Hoge Raad overwoog:

3.3.2. (...)Tot de bedrijfsmiddelen behoren immers - in overeenstemming met hetgeen door de Hoge Raad in [...] HR 11 maart 1953, BNB 1953/119 is beslist - niet slechts onroerende zaken, waarvan de exploitatie al of niet noodgedwongen tijdelijk ter hand is genomen, maar ook onroerende zaken welke zijn verworven met de overheersende bedoeling deze in de onderneming te exploiteren.

Dit arrest dient mijns inziens te worden gezien in samenhang met het arrest van HR 30 september 1959, BNB 1959/354, waarin wordt overwogen:

dat de vraag, of een tot het bedrijfsvermogen behorend activum een bedrijfsmiddel is, is een rechtsvraag, welke in het algemeen onafhankelijk van de dienaangaande door den ondernemer gehuldigde opvatting, aan de hand van de functie en de plaats van die zaak in het bedrijf kan worden beantwoord;

dat er niettemin grensgevallen zijn, waarin de plaats en de functie in het bedrijf niet noodzakelijk de oplossing brengen;

dat alsdan de opvatting en dienovereenkomstige behandeling door den ondernemer den doorslag moeten geven;

3.3. Jacobs heeft er in 1974 in zijn proefschrift Het bedrijfsmiddel op gewezen dat de door de belastingrechter vóór de oorlog gebezigde omschrijvingen van het begrip bedrijfsmiddel weliswaar niet altijd gelijkluidend zijn, maar dat er gemeenschappelijke kenmerken vallen aan te wijzen. Zijn studie van die oude jurisprudentie is verrassend actueel. Hij schrijft:(3)

Uit deze omschrijvingen treden vier kenmerken naar voren: het oogmerk van aankoop en de feitelijke aanwending geeft het object de bestemming, welke dient te zijn gebruik ten behoeve van het ondernemingsdoel in technische zin (...); de aard van de zaak of object in het algemeen moet duurzaam gebruik toelaten; bedrijfsmiddelen moeten per definitie behoren tot het ondernemingsvermogen (...); centraal staat de tegenstelling vast kapitaal versus vlottend kapitaal, (...).

Hier volgt een bloemlezing van opvattingen in recente literatuur over de vraag wanneer sprake is van een bedrijfsmiddel. Russo merkt in zijn noot bij HR 6 december 1995, in FED 1996/125 op:

Het onderhavige arrest gaat nog iets verder dan BNB 1953/119. Waar BNB 1953/119 nog de eis lijkt te worden gesteld dat de exploitatie feitelijk ter hand is genomen, wordt in het voorliggende arrest de bedoeling van de ondernemers doorslaggevend geacht. Als de bedoeling van de ondernemer is een goed te exploiteren, is sprake van een bedrijfsmiddel, ongeacht of die exploitatie uiteindelijk feitelijk heeft plaatsgevonden.

(...)

Het onderscheid tussen bedrijfsmiddel en voorraad is veelal niet technisch van aard. Een bepaald goed kan in de meeste gevallen zowel bedrijfsmiddel als voorraad zijn. Het is uitsluitend de bedoeling van de ondernemer die het tot de ene of de andere categorie activa doet behoren.

Prinsen is het niet eens met Russo:(4)

Ik verschil van mening met Russo, volgens wie het uitsluitend de bedoeling van de ondernemer is, die de panden tot de ene of de andere categorie activa doet behoren. Ook indien de ondernemer de bedoeling heeft de zaak voor de omzet te bestemmen, leidt feitelijke exploitatie ertoe dat de zaak tot de vaste activa behoort. De bedoeling van de ondernemer speelt slechts een rol wanneer de onroerende zaak niet feitelijk wordt geëxploiteerd;

(...)

Naar nu blijkt is volgens de Hoge Raad de overheersende bedoeling van de belastingplichtige in dit niemandsland, waarin noch feitelijke exploitatie, noch, noch de acute bestemming voor de omzet de doorslag kunnen geven, van beslissende betekenis.

Niessen annoteert in BNB 1996/58:

Voor de beantwoording van de vraag of een zaak als bedrijfsmiddel kan worden aangemerkt, is volgens vaste jurisprudentie (mede) beslissend of zij al dan niet uitsluitend voor de omzet bestemd is (zie R. Russo, Vervangingsreserve, 1992, blz. 35). Welke de bestemming is, zal in de regel kunnen worden afgeleid uit het feitelijk gebruik. Maar: "Indien de waarneembare gedragingen bestaan uit niet-doen, is het subjectieve oogmerk zo goed als doorslaggevend'' (J.J.H. Jacobs, Het bedrijfsmiddel, 1974, blz. 26).

Berkhout en Van der Heijden schrijven:(5)

Met de overweging in BNB 1996/58 dat de onroerende zaken zijn verworven met de overheersende bedoeling deze in de onderneming te exploiteren, vraagt de Hoge Raad voor de beantwoording van de kwalificatievraag: duurzame exploitatie of verkoop? De plaats en functie van de onroerende zaak binnen de onderneming zijn derhalve bepalend.

(....)

Concluderend achten wij voor de kwalificatie van onroerende zaken de uiteindelijke bestemming bij aanschaf maatgevend. Het enkele tijdsverloop tussen het moment van aan- en verkoop is daarbij niet relevant. Dat geldt ook voor de hoogte van een eventuele boekwinst en voor de bezettingsgraad (....).

3.4. Niet alleen in het belastingrecht wordt onderscheid gemaakt tussen vast en vlottend kapitaal.(6) In artikel 2: 364, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) staat:

Op de balans worden de activa onderscheiden in vaste en vlottende activa, al naar gelang zij zijn bestemd om de uitoefening van de werkzaamheid van de rechtspersoon al of niet duurzaam te dienen.(7)

In de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving (hierna: Richtlijnen) wordt het onderscheid tussen vast en vlottend kapitaal nader uitgewerkt. In Richtlijn 190.2. is bepaald:(8)

205 De (...) geciteerde wettekst (CvB: bedoeld wordt: art. 2:364 van het BW) houdt in dat als er sprake is van duurzame verbondenheid, een actief als 'vast' wordt geclassificeerd. Door het gebruik van het begrip 'duurzame verbondenheid' wordt het inzicht in de liquiditeit afhankelijk gesteld van de bedrijfseconomische betekenis van het actief. Voor het onderkennen van deze betekenis wordt primair de functie van het actief in het bedrijfsproces als criterium gehanteerd. Als kenmerk geldt daarbij de nuttigheid van de voortdurende aanwezigheid van het actief voor de werkzaamheid van de rechtspersoon, waarbij de voortduring wordt omschreven als 'langer dan benodigd voor het leveren van een enkel goed of het verrichten van een enkele dienst.' Hetzelfde actief wordt gedurende meer dan één productiecyclus benut voor de vervulling van de functie.

206 Een actief dient als vlottend te worden geclassificeerd indien:(9)

a. de verwachting is dat het actief zal worden gerealiseerd, of wordt gehouden voor de verkoop of het gebruik binnen de normale productiecyclus van de activiteiten van de rechtspersoon;

of

b. het actief primair wordt gehouden voor de verkoop of voor de korte termijn en de verwachting is dat realisatie van het actief zal plaatsvinden binnen 12 maanden na de balansdatum; of

c. sprake is van liquide middelen of van een equivalent van liquide middelen dat niet beperkt is in zijn aanwendbaarheid.

(....)

207 Indien de functie van het actief geen uitkomst biedt bij de classificatie van een actief als vast of vlottend, kunnen looptijden behulpzaam zijn, met name bij vorderingen.

(....)

208 Voorts kan de aard van een actief behulpzaam zijn om het vaste dan wel vlottende karakter te bepalen.

209 Bij het onderscheid vast/vlottend kan de intentie van de leiding van de rechtspersoon eveneens van betekenis zijn

(....)

3.5. Wanneer een onroerende zaak is aangekocht met de bedoeling het weer te verkopen, maar - bijvoorbeeld wegens een slechte marktsituatie - in afwachting van een geschikt verkoopmoment tijdelijk geëxploiteerd wordt, kan geen herinvesteringsreserve worden gevormd; het goed blijft overheersend bestemd voor de verkoop.(10) Een onroerendgoedhandelaar laat een pand trouwens niet graag leeg staan maar tracht huurders te vinden, omdat bedrijfspanden in verhuurde staat beter verkoopbaar zijn. Het verhuren van het pand staat dan in dienst van de verkoop ervan. Deze onroerende zaken hebben een 'hybride' karakter, dat wil zeggen ze hebben kenmerken van voorraad en van bedrijfsmiddel, zo volgt uit het arrest van 1 april 2005, BNB 2005/208. De Hoge Raad legt ook uit waarom dan geen vervangingsreserve kan worden gevormd:(11)

(....) Ook al is het doel van een onderneming ten aanzien van in haar bezit zijnde onroerende zaken deze binnen afzienbare tijd met winst te verkopen, dan kan die onderneming tevens, in afwachting van dat moment, deze zaken opbrengstgevend gebruiken. Die onroerende zaken hebben dan in de onderneming tegelijkertijd kenmerken van voorraad en van bedrijfsmiddel in de zin van het fiscale jaarwinstbegrip.

(....)

De vervangingsreserve heeft ten doel te bevorderen dat boekwinsten, gemaakt doordat bedrijfsmiddelen uit de onderneming verdwijnen, voor de in het kader van de continuïteit van de onderneming nodige vervanging van die bedrijfsmiddelen beschikbaar blijven. Naar zijn aard kan die reserve slechts toepassing vinden ter zake van onroerende zaken die duurzaam aan de onderneming verbonden waren, en derhalve niet ter zake van onroerende zaken die werden aangeschaft met de overheersende bedoeling deze per eerstkomende, geschikte gelegenheid weer te verkopen. Zij zijn in zoverre gelijk te stellen aan zaken die voor de omzet zijn bestemd: zij komen niet in aanmerking voor de toepassing van de vervangingsreserve.

Het arrest BNB 2005/208 ging om tijdelijke exploitatie (verkoop "binnen afzienbare tijd"). Uit HR 26 april 2000, BNB 2000/201 kan worden afgeleid dat zelfs langdurige (jarenlange) exploitatie van onroerend goed aan het voorraadkarakter niet in de weg hoeft te staan.(12)

3.6. In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat het begrip bedrijfsmiddel voor de inkomstenbelasting dezelfde inhoud heeft.(13) De vraag rijst of dat ook na het arrest BNB 2005/208 nog geldt. Naar mijn opvatting is dat het geval. Aan de identieke inhoud doet volgens mij niet af dat door het verschil in de ratio van de verschillende fiscale regelingen (waarin het begrip bedrijfsmiddel voorkomt) differentiatie in de functie van het begrip kan optreden. De inhoud van het begrip bedrijfsmiddel is - zoals Van Dijck(14) zegt - een gegeven grootheid, voordat we de specifieke regeling gaan toepassen.(15)

3.7. In het kader van de investeringsaftrek is het soms nodig na te gaan wat de bestemming van het bedrijfsmiddel is, nadat een activum eenmaal gekwalificeerd is als bedrijfsmiddel. Ik wijs op het fictief investeren in de zin van artikel 3:43, tweede lid, van de Wet IB 2001, de regeling van de fictieve desinvestering in artikel 3.47, derde lid, letter b, van de Wet IB 2001 en artikel 3:45 van de Wet IB 2001 inzake uitgesloten bedrijfsmiddelen. Het bestemmingscriterium kwam vroeger reeds onder het WIR-regime voor in de hoofdstuk VA van de Wet IB 1964 en in de Wet Vpb 1969. In de wetshistorie is omtrent de bestemming van een bedrijfsmiddel opgemerkt dat deze:(16)

"in bepaalde gevallen rechtstreeks kan voortvloeien uit de aard van het bedrijfsmiddel. (....) In andere gevallen is de bestemming afhankelijk van het handelen van de ondernemer die het bedrijfsmiddel aanschaft. (....) niet beslissend het feitelijke gebruik bij de ingebruikneming van het betreffende bedrijfsmiddel, doch is beslissend de aard van het verwachte gebruik tijdens de komende jaren.

Ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad komt het bij de vraag naar de bestemming van een bedrijfsmiddel niet aan op het feitelijke gebruik ervan bij de ingebruikneming, doch op de aard van het verwachte gebruik tijdens de komende jaren (HR 8 juni 1988, BNB 1988/214 en HR 11 december 1991, met conclusie A-G Verburg, BNB 1992/128).

4. Bestemmingswijziging van een onroerende zaak

4.1. Kan de bestemming van een onroerend goed, behorend tot het ondernemingsvermogen, wijzigen van voorraad in bedrijfsmiddel en vice versa? Hierna zal ik zo'n bestemmingswijzing herkwalificatie noemen; zij is een vorm van sfeerovergang. Het proefschrift van Freudenthal gaat over sfeerovergang van aandelen. Het begrip sfeerovergang gebruikt hij ook wanneer een vermogensbestanddeel binnen één bron van inkomen van sfeer wisselt en daarmee van fiscaal regime.(17) Freudenthal merkt op (blz. 27):

In het algemeen kan worden gesteld dat het moment waarop de positie van het aandeel dient te worden bepaald, ligt op het tijdstip waarop het aandeel voor het eerst tot het vermogen van het subject in kwestie gaat behoren. (...) Deze positie van het aandeel is uiteraard geen statische. Wijzingen in de feitelijke omstandigheden kunnen op een later moment tot gevolg hebben dat de aandelen een andere functie en positie in het vermogen van de belastingplichtige gaan innemen, hetgeen tot herindeling moet leiden. Hiermede wordt in wezen niet teruggekomen op een eerder ingenomen minder juist standpunt, doch wordt recht gedaan aan de veranderde omstandigheden. Indien en voorzover hierdoor een van het tot dat moment geldende fiscale regime, afwijkend regime toepassing gaat vinden, kan van een sfeerovergang worden gesproken.

De vraag komt op of, en wanneer, herkwalificatie van onroerend goed gerechtvaardigd is. Is een wijziging van de functie en de positie van onroerend goed in het vermogen van de ondernemer voldoende, zoals dit citaat suggereert? Met Freudenthal kan ik in elk geval instemmen wanneer hij later schrijft dat de jurisprudentie over vermogenetikettering en keuzeherziening hier niet beslissend is, aangezien zij betrekking heeft op de indeling ondernemingsvermogen versus privé-vermogen.(18)

4.2. Stel dat een ondernemer besluit om het aanvankelijk voor de verkoop bestemde onroerend goed alsnog niet te verkopen, maar duurzaam te gaan exploiteren. Moet het onroerend goed dan geherkwalificeerd worden als bedrijfsmiddel? Uit het arrest van HR 18 maart 1992, BNB 1992/186 blijkt dat een voorraadgoed als gevolg van een bestemmingswijziging een bedrijfsmiddel kan worden. Belanghebbende had een pand laten bouwen dat voor de verkoop bestemd was. Omdat er geen kopers waren, werd het pand in 1981 bestemd voor de verhuur. Ultimo 1981 werd het pand afgewaardeerd tot lagere bedrijfswaarde. Ultimo 1983 was de bedrijfswaarde van het pand gestegen. In geschil was of de waardering naar die hogere bedrijfswaarde diende plaats te vinden. De Hoge Raad oordeelde van wel (in r.o. 3.2):

(....) aangezien zonder zodanige herwaardering duurzaam een verlies tot uitdrukking zou worden gebracht, dat in feite niet is geleden. Daaraan wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat het desbetreffende activum de bestemming van bedrijfsmiddel heeft, doch in een eerder jaar de bestemming van voorraad had, daar een wijziging van de bestemming van een tot een ondernemingsvermogen behorend activum, binnen het kader van de onderneming, niet leidt tot een verandering van de kostprijs van dat activum.

Blijkens de laatste overweging laat de Hoge Raad de mogelijkheid open dat de bestemming van onroerend goed als voorraadgoed binnen de onderneming wijzigt in bedrijfsmiddel. In dit arrest bleef in het midden welke omstandigheden een dergelijke bestemmingswijziging rechtvaardigen.(19)

4.3. Uit de jurisprudentie volgt dat de kwalificatie van onroerend goed als bedrijfsmiddel niet verandert indien de ondernemer besluit om het onroerend goed te verkopen en het in afwachting van een geschikt verkoopmoment niet meer exploiteert. Dat kan worden afgeleid uit het in onderdeel 3.2 aangehaalde arrest BNB 1996/58 en de uitspraken van respectievelijk het hof 's Gravenhage van 13 september 1971, BNB 1972/268 en het hof Amsterdam van 28 januari 1977, V-N 1978, blz. 641. In de literatuur is de heersende opvatting dat de fiscaalrechtelijke status van ter belegging aangehouden onroerend goed als bedrijfsmiddel niet bij voorbaat verloren gaat indien het vanaf een zeker tijdstip ter verkoop wordt aangehouden. Ik noem Prinsen(20), Albert(21) en Berkhout en Van der Heijden.(22) Ook naar mijn opvatting verandert door het enkele besluit van de ondernemer om een bedrijfsmiddel te verkopen het activum niet in voorraad. Zelfs wanneer de ondernemer het bedrijfsmiddel dat hij wenst te vervreemden eerst nog opknapt of meer geschikt maakt voor het doel dat het placht te dienen, ten einde een betere verkoopprijs te behalen, is het activum volgens mij nog geen voorraadgoed geworden.

4.4. In lagere rechtspraak is de mogelijkheid van herkwalificatie van een bedrijfsmiddel in voorraad opengelaten. De zaak van hof Den Haag 18 maart 1992, V-N 1992/2082 komt in de buurt van onze casus. Belanghebbende had een terrein in eigendom, waarop zij tot 1976 een onderneming in materiële zin had uitgeoefend en waarop een loods stond die nadien tot 1983 tijdelijk was verhuurd. Het terrein verkeerde inmiddels in verwaarloosde staat en werd bouwrijp gemaakt voor een door koper (van het terrein) te realiseren woningbouwproject. Het hof overwoog dat het onderhavige onroerend goed ten tijde van de vervreemding de aard had van voorraad en dat het geen bedrijfsmiddel meer was. Albert vindt het oordeel van het Hof onjuist; hij lijkt te verdedigen dat onroerend goed dat eens een bedrijfsmiddel heeft gevormd, later geen bestemmingswijziging kan ondergaan.(23) Ik begrijp het oordeel van het Hof aldus dat het terrein ten gevolge van de bewerking door belanghebbende een bestemmingswijziging heeft plaatsgevonden zodat een herkwalificatie van een bedrijfsmiddel tot voorraad plaatsvond.

Ook hof Arnhem 22 mei 2003, V-N 2003/39.7 ging uit van de mogelijkheid dat een stuk grond een bestemmingswijziging ondergaat. Een projectontwikkelaar kocht een perceel met opstallen met de bedoeling de opstallen te slopen om op de vrijkomende grond een appartementencomplex met winkels te realiseren. In langdurige afwachting van het fiat van de gemeente en de wijziging van het bestemmingsplan bleven de opstallen aan de zittende huurders verhuurd. De vennootschap betoogde dat het project door een wijziging in de feitelijke bestemming een karakterwijziging had ondergaan (van onderhanden werk naar belegging). Het hof Arnhem wees deze stelling af en overwoog voorts:

4.3. (...) dat een als onderhanden werk aan te merken bedrijfsmiddel van karakter kan veranderen indien dat bedrijfsmiddel in de onderneming waarin het wordt gebezigd een (geheel) andere plaats gaat innemen. Hiervan kan (bijvoorbeeld) sprake zijn indien de ondernemer aan dat bedrijfsmiddel een nieuwe feitelijke bestemming geeft of aannemelijk maakt dat de oorspronkelijke bestemming op grond van gewijzigde feiten en omstandigheden - commercieel, juridisch of technisch - niet meer mogelijk of haalbaar is. Dit kan op iedere balansdatum opnieuw worden bekeken.

Berkhout en Van der Heijden gaan in op de uitspraak:(24)

(...) de functie en plaats van een onroerende zaak bij de aanschaf of voortbrenging ervan zijn in beginsel bepalend voor de fiscale kwalificatie (bestemmingscriterium). Een vertraging in de uitvoering staat op zichzelf los van een bestemmingswijziging. Wel kan de kostprijs van een project als gevolg daarvan oplopen door bijvoorbeeld toenemende financieringslasten en faalkosten. Als daardoor een winstmarge omslaat in een verwacht verlies, zou dat de uiteindelijke bestemming van het object kunnen veranderen. Ook gewijzigde bedrijfs- en marktomstandigheden kunnen tot verkoop aanleiding geven.

Maar men kan bij deze en soortgelijke omstandigheden niet impliciet concluderen tot een bestemmingswijziging. Daarvoor is een bewuste keuze door de ondernemer vereist.

4.5. In de fiscale literatuur heeft met name Jacobs zich bezig gehouden met de kwestie van de bestemmingswijziging. Hij schrijft:(25)

Hetzelfde object kan in dezelfde onderneming achter elkaar als twee of meer verschillende bedrijfsmiddelen worden gebruikt. Dit is het probleem van de verandering van gebruik. Het ene gebruik houdt op, en daarmede verliest het object de kwalificatie bedrijfsmiddel, terwijl een ander gebruik aanvangt waardoor het object de kwalificatie bedrijfsmiddel - maar het is niet meer het 'oude' bedrijfsmiddel - verwerft.

Van verandering van gebruik kan eerst sprake zijn, nadat de objecten eerst als zodanig in gebruik gesteld zijn. Het 'eerste 'gebruik kan zijn te dienen als reserve, en het tweede gebruik de fysieke aanwending. Veranderen de prestaties van een object kwalitatief in belangrijke mate van aard, zodat zij economisch als andere prestaties moeten worden aangemerkt, dan is er sprake van verandering van gebruik. Het ene bedrijfsmiddel houdt op te bestaan en wordt, al dan niet onmiddellijk, opgevolgd door een nieuw bedrijfsmiddel, terwijl de zaak dezelfde blijft.

Van verandering van gebruik is sprake in geval van: functionele degradatie; omzetting van 'gebruik in reserve' in 'fysiek gebruik' of omgekeerd; omzetting van 'eigen gebruik' in 'gebruik door derden' of omgekeerd en soortgelijke veranderingen in de technische aanwending van objecten.

4.6. Verandering van gebruik van een onroerend goed leidt ook volgens de Richtlijn tot herkwalificatie, zij het dat daar de term 'herclassificatie' wordt gebruikt. In de Richtlijn wordt onderscheid aangebracht tussen vastgoed in eigen gebruik en onroerend goed dat wordt aangehouden om huuropbrengsten en/of waardestijgingen te realiseren, dus vastgoedbeleggingen.(26) Richtlijn 213.6 bepaalt over herclassificatie(27):

601Herclassificatie als vastgoedbelegging of als vastgoed voor eigen gebruik dient slechts te geschieden indien sprake is van een wijziging van het gebruik, gestaafd door:

a. daadwerkelijk aanvang van het eigen gebruik, in geval van herclassificatie van vastgoedbelegging naar vastgoed voor eigen gebruik;

b. daadwerkelijk aanvang van ontwikkelingsactiviteiten ten behoeve van latere verkoop, in geval van een herclassificatie van vastgoedbelegging naar voorraden;

c. beëindiging van eigen gebruik, in geval van een herclassificatie van vastgoed voor eigen gebruik naar vastgoedbelegging;

d. het afsluiten van een operationeel leasecontract met een andere partij, voor een herclassificatie van voorraad naar vastgoedbelegging; of

e. beëindiging van bouw of ontwikkeling, in geval van een herclassificatie van onroerende zaken in uitvoering of ontwikkeling naar vastgoedbelegging.

602(...)

Indien een rechtspersoon besluit een vastgoedbelegging zonder ontwikkeling te vervreemden, continueert de rechtspersoon de onroerende zaak te behandelen als een vastgoedbelegging totdat de onroerende zaak is verkocht (en derhalve niet langer wordt geactiveerd). Er vindt derhalve geen herclassificatie plaats naar voorraden. Op een vergelijkbare manier blijft een bestaande vastgoedbelegging als zodanig geclassificeerd indien een rechtspersoon aanvangt met herontwikkeling van de betreffende vastgoedbelegging, met als doel een voortzetting van het gebruik in de toekomst als een vastgoedbelegging. Er vindt derhalve geen herclassificatie plaats als vastgoed voor eigen gebruik gedurende de periode van herontwikkeling.(28)

5. Eigen opvatting over herkwalificatie en over het gebruik van a-straat 1-3

5.1. Uit onderdeel 4 blijkt dat de kwalificatie van onroerend goed noch in de wet of wetsgeschiedenis noch in de jurisprudentie gefixeerd wordt op het tijdstip waarop het voor het eerst tot het ondernemingsvermogen gaat behoren. Dat ligt mijns inziens ook niet voor de hand, omdat de bestemming van onroerend goed nu eenmaal niet statisch is. Wijzingen in de feitelijke omstandigheden kunnen op een later moment tot gevolg hebben dat een onroerend zaak een andere functie en plaats in het ondernemingsvermogen gaat innemen, hetgeen naar mijn mening tot herkwalificatie kan leiden. Wanneer verandert de functie en plaats van onroerend goed binnen het ondernemingsvermogen zodanig dat niet langer sprake is van een bedrijfsmiddel, maar van voorraad?

Het kenmerk van het begrip bedrijfsmiddel is mijns inziens gelegen in het verwachte duurzame gebruik van een goed als zodanig voor de onderneming. Indien een verandering optreedt in de aard van het verwachte duurzame gebruik, dan kan mijns inziens een herkwalificatie van een bedrijfsmiddel aan de orde komen. Het woord "duurzame" dient om aan te geven dat duurzaamheid het onderscheidende element is tussen vast kapitaal en vlottend kapitaal. Voorts ben ik van mening dat het bij verandering van de aard van het verwachte duurzame gebruik gaat om een aanmerkelijke verandering van het nut van de voortdurende aanwezigheid van het activum voor de werkzaamheid van de onderneming (vgl. Richtlijn 190.2:205, aangehaald in onderdeel 3.4). Zo zal bij sloop- en nieuwbouw van een pand de wijziging van de aard van het verwachte duurzaam gebruik doorgaans van dien aard zijn dat herkwalificatie van het pand gerechtvaardigd kan zijn. Het oorspronkelijke object, althans het oorspronkelijke verwachte duurzame gebruik daarvan, gaat immers teniet en wordt vervangen door een nieuw object met een nieuw verwacht duurzaam gebruik. Daarentegen brengt een enkele opknapbeurt of 'facelift' van een voorheen verhuurd pand dat te koop wordt aangeboden op zich nog geen verandering in de aard van het verwachte duurzame gebruik mee. Dergelijke (kleine) veranderingen aan het object passen mijns inziens nog in het kader van de normale verkoopactiviteiten (of van normaal vermogensbeheer). Hier zou een parallel kunnen worden getrokken met de particuliere belegger in de inkomstenbelasting: indien zijn activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan, dan kan sprake zijn van een sfeerovergang (zie ook hierna onderdeel 6.3).(29)

5.2. Het Hof heeft in r.o. 5.2 aannemelijk geacht dat belanghebbende niet de bedoeling heeft gehad de appartementen in het kader van haar ondernemingsuitoefening te exploiteren door verhuur ervan, maar voornemens is geweest die appartementen te verkopen en het Hof heeft - mede gelet op de ingrijpende sloop- en bouwwerkzaamheden - hieraan de conclusie verbonden dat belanghebbende, voorafgaand aan de verkoop van de appartementen, een in haar onderneming aanwezig bedrijfsmiddel heeft prijsgegeven en aangewend ten behoeve van de voortbrenging van voor de verkoop bestemde zaken, zodat belanghebbende niet, zoals blijkens artikel 3.54 van de Wet IB 2001 is vereist voor de vorming van een herinvesteringsreserve, een bedrijfsmiddel heeft vervreemd, doch tot de voorraad behorende zaken.

De aan de 's Hofs oordeel ten grondslag liggende rechtsopvatting dat het fiscaalrechtelijke karakter van een bedrijfsmiddel kan veranderen in een voorraadgoed (herkwalificatie) is naar mijn mening, op gronden zoals uitééngezet in onderdeel 5.1 juist. Het Hof heeft op grond van uiterlijk waarneembare feiten en omstandigheden - zoals de gang van zaken rondom het verkoopproces, de inhoud van de koop- en aannemingsovereenkomst en de sloop- en bouwwerkzaamheden - in onderling samenhang gezien, aannemelijk geacht dat belanghebbende, nadat haar gebleken was dat verhuur van het pand niet meer mogelijk was, niet meer de bedoeling(30) heeft gehad het pand in het kader van haar ondernemingsuitoefening te exploiteren door verhuur ervan, maar voornemens is geweest om het feitelijk te herontwikkelen tot voor de verkoop bestemde appartementen. Het Hof kon ervan uitgaan dat het vanaf het moment dat de ontwikkeling van het nieuwbouwproject feitelijk een aanvang nam door onderhandelingen en contracten met uitvoerende bedrijven de (overheersende) bedoeling van belanghebbende is geweest appartementen te ontwikkelen die bestemd waren voor de verkoop.(31) Mij dunkt dat het pand vanaf het hiervoor bedoeld moment in feite herontwikkeld werd voor de markt (tot de voorraad ging behoren), en dat later - toen de koop-/aannemingsovereenkomsten waren aangegaan en in opdracht van derden werd gebouwd - sprake was van onderhanden werk. De aard van het verwachte duurzame gebruik is dan veranderd, of anders gezegd: het karakter van de economische prestaties van het pand als zodanig is duurzaam gewijzigd. De met de verkoop van de appartementsrechten gerealiseerde winst is, naar het mij voorkomt, dan ook niet alleen te beschouwen als met de verkoop van een voormalig bedrijfsmiddel behaalde boekwinst, maar mede als het resultaat van de door belanghebbende uitgevoerde projectontwikkeling.

6. Fiscale gevolgen van herkwalificatie: compartimenteren

6.1. Vervolgens rijst de vraag of een herkwalificatie van een onroerende zaak, of anders gezegd: sfeerovergang binnen het ondernemingsvermogen, tot winstneming leidt. Met Freudenthal ben ik eens dat het antwoord op deze vraag in het kader van goedkoopmansgebruik dient te worden gevonden. Hij schrijft:(32)

Het antwoord op de (...) vraag dient voor wat betreft positieve waardeverschillen naar mijn mening ontkennend te luiden. Het realisatiebeginsel dwingt in deze situatie geenszins tot winstneming. Voorzover een verlies kan worden genomen doordat waardering op de werkelijke waarde van het activum binnen het nieuwe stelsel is toegestaan, terwijl dit verlies op grond van het oude stelsel niet mogelijk was, acht ik verliesneming in overeenstemming met het voorzichtigheidsbeginsel. De wijziging van de balanspositie kan dan ook als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt, die verliesneming mogelijk maakt.

Herkwalificatie van een onroerende zaak binnen het ondernemingsvermogen heeft geen direct zichtbare fiscale gevolgen, omdat de ondernemer op dat moment niet verplicht is winst te nemen. Het latent aanwezige fiscale gevolg wordt - zoals in casus - manifest op het moment dat de ondernemer de onroerende zaak vervreemdt. In de onderhavige zaak wordt de vraag pregnant of voor de boekwinst behaald met de verkoop van het geherkwalificeerde pand gedeeltelijk een herinvesteringsreserve kan worden gevormd. Met andere woorden: dient de boekwinst deels toegerekend te worden aan de periode dat het pand nog een bedrijfsmiddel was en deels aan de periode dat het voorraad was? Ofwel: moet er worden gecompartimenteerd indien sprake is van een sfeerovergang binnen het belaste ondernemingsvermogen?

6.2. De compartimenteringsleer is tot stand gekomen in de jurisprudentie.(33) Een wettelijke of rechterlijke definitie van het begrip compartimentering ontbreekt; in de fiscale literatuur treft men verschillende omschrijvingen van de term compartimentering aan.(34) Het gaat volgens mij bij compartimenteren om het verdelen van winsten en inkomsten over tijdvakken met een verschillend regime. In de tot op heden gewezen jurisprudentie werd compartimentering steeds toegepast in situaties waarin het - op de een of andere manier - ging om een overgang van een belaste sfeer naar een onbelaste sfeer, en vice versa. Te wijzen valt op de compartimenteringsjurisprudentie met betrekking tot de landbouwvrijstelling (HR 23 november 1955, BNB 1956/39; HR 17 maart 1965, BNB 1965/160), de verliescompensatie (HR 6 juni 1979, BNB 1980/214) en de deelnemingsvrijstelling (HR 2 juli 1986, BNB 1986/305; HR 19 juni 1991, BNB 1991/268, HR 18 maart, BNB 1992/195 en HR 22 januari 1997, BNB 1997/101). Ook werd gecompartimenteerd bij de hypothecaire rente van art. 49 Wet IB 1964 (oud) in HR 21 oktober 1987, BNB 1988/59 en ingeval van opgekomen baten na het staken van een onderneming (HR 26 juni, BNB 1957/268, HR 15 februari 1989, BNB 1989/144 en HR 27 maart, BNB 1991/204).

Het valt mijns inziens echter te betwijfelen of de compartimenteringsleer zich uitsluitend beperkt tot belaste en onbelaste sfeerovergangen. In de hiervoor aangehaalde jurisprudentie ging het steeds tevens om een wijziging van de relevante feiten, zodat niet op voorhand duidelijk is wat nu precies het onderscheidende criterium is geweest om rechterlijke compartimentering toe te passen. In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat compartimententering aan de orde kan zijn indien sprake is van (i) een verandering van de feiten of (ii) van een verandering van regelgeving (door de wetgever of door de rechter die 'omgaat').(35) Smit komt na een uitgebreide analyse van de compartimenteringsjurisprudentie tot de volgende conclusie:(36)

De meeste gevallen van compartimentering door de rechter zien op casusposities waarin de relevante feiten een wijziging ondergingen. In de gevallen waarin een beroep op compartimentering door de rechter is toegewezen, gebeurt dit op basis van de strekking van de toepasselijke wettelijke bepaling,(37) een redelijke wetstoepassing,(38) de bewoordingen en/of de parlementaire geschiedenis van de toepasselijke wettelijke bepaling.(39) Dat de wetgever eveneens in een overgangsbepaling heeft voorzien hoeft aan compartimentering (bij verandering van feiten) niet in de weg te staan. In een aantal gevallen is echter een beroep op compartimentering door de rechter afgewezen, waarbij door de rechter onder meer verwezen wordt naar het feit dat de wetgever te dier zake geen bijzondere regeling heeft getroffen.(40) Voorts kan de parlementaire toelichting op de relevante wettelijke bepaling voor de rechter eveneens een reden zijn om geen compartimentering toe te passen.(41)

6.3. Het komt mij voor dat ook in de inkomstenbelasting rechterlijke compartimentering wordt toegepast wegens wijziging van de relevante feiten en niet, althans niet zozeer, omdat sprake is van een overgang van een onbelaste naar een belaste sfeer, of andersom. In artikel 3.91, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet IB 2001 wordt bepaald dat onder werkzaamheid mede wordt verstaan het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals bijvoorbeeld bij het uitponden van onroerende zaken en het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat de reeds bestaande ontwikkeling van de jurisprudentie bestendigd kan worden.(42) Onder de Wet IB 1964 werd bij de vervreemding van onroerende zaken in beginsel geen inkomsten uit andere arbeid of winst uit onderneming genoten als de verrichte werkzaamheden 'normaal vermogensbeheer' niet te boven gingen. Ingeval geen sprake (meer) was van normale vermogensbeheer, dan vond een sfeerovergang plaats van de bron inkomsten uit vermogen naar inkomsten uit andere arbeid of winst uit onderneming (HR 1 september 1976, V-N 1976/18.13 en HR 17 augustus 1994, V-N 1994/39.9). Op grond van de jurisprudentie (zie bijvoorbeeld HR 16 juni 1982, BNB 1983/29 en HR 15 april 1992, BNB 1992/222) diende de bij verkoop van het onroerend goed behaalde winst te worden gecompartimenteerd. Deze compartimenteringsjurisprudentie heeft volgens mij haar belang behouden voor de toepassing van art. 3.91, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet IB 2001. Dat betekent dat indien een particulier een voor verhuur bestemd vastgoed gaat herontwikkelen tot voor de verkoop bestemde eenheden, geen sprake is van een sfeerovergang van onbelast naar belast, maar van een overgang van een forfaitair tarief (box 3) naar een progressief tarief (box 1).

6.4. Voorts merk ik op dat zowel in de jurisprudentie als in de literatuur in toenemende mate een tendens bestaat om compartimentering als een algemeen leerstuk te beschouwen. Den Boer merkt in zijn noot bij BNB 1992/195 op:

Sinds BNB 1988/32 is het steeds duidelijker geworden dat de Hoge Raad een belangrijke functie wil toekennen aan de "compartimentering''. De Hoge Raad verwijst nu zelf, behalve naar BNB 1986/305, ook naar zijn recente arrest van 19 juni 1991, BNB 1991/268, met noot van Juch. Bovendien verklaart hij aan het slot van onderdeel 4.8 "dat het Hof terecht van deze leer is uitgegaan''. Hiermee is het begrip "compartimentering'' door de Hoge Raad als "leer'' erkend; wellicht mogen we dus zelfs van een "leerstuk'' spreken, zoals de Hoge Raad dat tegenwoordig ook wel bij de wetsontduiking/fraus legis doet. Daarmee is overigens niet gezegd dat men buiten het kader van de wetsuitlegging is getreden of zelfs maar zou kunnen treden (vergelijk mijn noot bij HR 29 april 1987, BNB 1987/234), maar wel krijgt deze methode van uitlegging hierdoor een meer algemeen karakter. Dit kan erop wijzen dat de Hoge Raad ook op andere terreinen van sfeerovergang waarvoor niet een expliciete voorziening is getroffen, van deze leer zal willen uitgaan.(43) Ik wil niet ontkennen dat de redelijkheid - die voor de Hoge Raad de grondslag vormt - vaak voor toepassing van deze leer kan pleiten; misschien mogen we ook hier een doordringen zien van de meer algemene "redelijkheid en billijkheid'' van het nieuwe BW, die de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar beheerst.

6.5. In de onderhavige zaak lijkt ook de redelijkheid ervoor te pleiten om de boekwinst op het pand te compartimenteren. Het lijkt mij aannemelijk dat de boekwinst die behaald is met de verkoop van de appartementsrechten bedrijfseconomisch bezien voor een deel samenhangt met belanghebbendes recente projectontwikkeling en voor een deel afkomstig is uit de periode daarvóór. Er was derhalve reeds latent boekwinst aanwezig bij de herkwalificatie van bedrijfsmiddel tot voorraad. Op dat moment had belanghebbende volgens mij winst kunnen nemen, maar deze winst had zij vanwege het ontbreken van de wettelijk vereiste vervreemding niet kunnen doteren aan de herinvesteringsreserve. Toch lijkt het mij - mede gelet op de strekking van de herinvesteringsfaciliteit - redelijk dat de met de vervreemding van de appartementsrechten behaalde boekwinst kan worden gecompartimenteerd. Wanneer op het verschil tussen de boekwaarde van het prijsgegeven bedrijfsmiddel en de waarde in het economische verkeer daarvan ten tijde van herkwalificatie de regels van de herinvesteringsreserve worden toegepast, wordt belanghebbende immers in staat gesteld om dit bedrijfsmiddel te vervangen in het kader van de continuïteit van haar beleggingsonderneming

In de onderhavige casus vallen meer (redelijkheids-)argumenten aan te wijzen die ervoor pleiten om compartimentering toe te passen. In de eerste plaats merk ik dat de groep van vennootschappen waartoe belanghebbende behoort het regime van de herinvesteringsreserve had kunnen benutten als zij het pand eerst aan een andere groepsvennootschap zou hebben vervreemd, waarna deze vennootschap voor eigen rekening en risico de herontwikkeling van het pand en de verkoop van de appartementen ter hand had genomen. In de tweede plaats wijs ik erop dat de particuliere belegger in de inkomstenbelasting in een soortgelijke feitelijke constellatie wel compartimentering mag toepassen. Ik kan geen goede reden bedenken waarom op het punt van compartimentering (nagenoeg) eenzelfde feitencomplex in de vennootschapsbelasting fiscaal anders behandeld moet worden dan in de inkomstenbelasting. Daaraan kan niet afdoen dat het in de inkomstenbelasting gaat om een sfeerovergang tussen twee bronnen van inkomen in plaats van om een sfeerovergang binnen één bron, zoals in het onderhavige geval.

7. Bespreking van de middelen

7.1. Zoals ik in onderdeel 5.2 heb uitééngezet geeft het oordeel van het Hof inzake de herkwalificatie van het pand blijk van een juiste rechtsopvatting. Voor het overige zijn de oordelen van het Hof verweven met de waardering van de feitelijke omstandigheden, zodat ze in cassatie verder niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. De oordelen van het Hof zijn niet onbegrijpelijk en zijn toereikend gemotiveerd.

7.2. Voorzover belanghebbende betoogt dat zij geen woonappartementen heeft verkocht maar onverdeelde aandelen in het object voordat enige verbouwingswerkzaamheid was uitgevoerd en dat op dit (realisatie) moment dient te worden vastgesteld of een bedrijfsmiddel is vervreemd dan wel voorraad, moet het betoog mijns inziens falen, omdat het deels berust op een verkeerde lezing van de uitspraak van het Hof. In r.o. 5.2 overweegt het Hof weliswaar "dat belanghebbende voorafgaand aan de verkoop van de appartementen, een in haar onderneming aanwezig bedrijfsmiddel heeft prijsgegeven", maar gelet op het overige dat het Hof heeft aangevoerd in deze rechtsoverweging, in samenhang gezien met de vaststelling door het Hof in r.o. 2.7, heeft het Hof blijkbaar bedoeld te zeggen dat belanghebbende door het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomsten onverdeelde aandelen in het pand heeft verkocht die op dat moment, en ook vóór het verkoopmoment, niet meer als bedrijfsmiddel konden worden aangemerkt. Derhalve is het Hof mijns inziens uitgegaan van een juist beoordelingstijdstip.

Voorzover belanghebbende nog betoogt dat de bestemmingswijziging en de splitsing in appartementsrechten past in het optimaliseren van de verkoopopbrengst door het object te verkopen met woonbestemming in plaats van het te verhuren als kantoorruimte respectievelijk te verkopen met de bestemming kantoorruimte,(44) moet het betoog op grond van het voorgaande falen. Het oordeel van het Hof dienaangaande is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Bovendien heeft belanghebbende naar het oordeel van Hof niet aannemelijk gemaakt dat, vanwege de omstandigheid dat negen van de elf appartementsrechten vóór de aanvang van de sloopwerkzaamheden zijn verkocht, het afstoten (vóór verbouwing) van het gebouw voorop heeft gestaan en dat de sloop- en bouwwerkzaamheden daarna hebben plaatsgevonden op basis van een aannemingsovereenkomst tussen de kopers en D BV. Ook dat is een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het Hof.

7.3. Ook wordt nog betoogd dat de sloop- en bouwwerkzaamheden zijn verricht in het kader van de aannemingsovereenkomst en niet in het kader van de koopovereenkomst; en dat de aan de herinvesteringsreserve gedoteerde winst geen betrekking heeft op de aannemingsovereenkomsten, maar op de verkoopovereenkomsten terzake van de verkoop van de negen onverdeelde aandelen in het object. Dit betoog snijdt geen hout. In de bijgevoegde overeenkomst(45) die aangeduid wordt als een koop- en aannemingsovereenkomst met als koptekst: Project "F": a-straat 1-2 en 3 Z, staat op blz. 2 letterlijk dat de kopers een koop- en aannemingsovereenkomst sluiten met belanghebbende, waarin de kopers aan belanghebbende opdracht geven, en belanghebbende aanneemt, het gebouw waarvan de verkochte appartementsrechten deel uitmaken af te bouwen; en de vermelde koop- en aannemingsovereenkomst tezamen een geheel vormen. Het oordeel van het Hof dat berust op uitleg van de koop- en aannemingsovereenkomst is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.

7.4. Het middel klaagt er voorts over dat het Hof ter onderbouwing van zijn oordeel in r.o. 5.2. ten onrechte heeft verwezen naar de boekhoudkundige verwerking in de administratie van belanghebbende, aangezien de wijze waarop het object in de vennootschappelijke jaarrekening is opgenomen volgens belanghebbende niet van belang is voor de beantwoording van de vraag of het object dient te worden aangemerkt als een bedrijfsmiddel. Bij de beantwoording van de vraag of een tot het ondernemingsvermogen activum een bedrijfsmiddel is, geldt inderdaad als uitgangspunt dat de verwerking in commerciële boekhouding niet beslissend is. Slechts in grensgevallen, dus wanneer de plaats van het bedrijfsmiddel in de onderneming niet als zodanig objectief kenbaar is, is de overheersende bedoeling van de ondernemer (die tot uitdrukking kan komen in de gevolgde fiscale winstberekening en de boekhoudkundige verwerking) doorslaggevend (zie onderdeel 3.2). Het middel moet echter falen, omdat het Hof mijns inziens voorgaande rechtsregel niet heeft geschonden. In zijn oordeelsvorming heeft het Hof de boekhoudkundige verwerking van het pand slechts vermeld als bevestiging van zijn reeds getrokken conclusie dat belanghebbende een bedrijfsmiddel heeft prijsgegeven. In r.o. 5.2. staat immers: "Ook de (....) boekhoudkundige verwerking in de administratie van belanghebbende wijst hierop."

7.5. Voorzover het middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat compartimentering van de boekwinst niet mogelijk is (r.o. 5.4), moet het slagen. Ik volsta met een verwijzing naar onderdeel 6, met name 6.5. Over de berekening van het belastbare bedrag bij compartimentering zijn partijen het eens:(46) de projectontwikkelingswinst moet worden gesteld op € 1.908.863 en de dotatie aan de herinvesteringsreserve op € 2.091.137.

8. Conclusie

Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De Hofuitspraak is gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer: AP2446, alsmede in FED 2004/379, blz. 1912-1916 en NTFR 2004/1169.

2 Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 10 van de Wet IB 1964 zijn bedrijfsmiddelen "de tot het bedrijfsvermogen

behorende zaken of voorwerpen welke als duurzame kapitaalgoederen het vaste kapitaal van het bedrijf uitmaken

(....)"; zie TK 1962-1963, 56 380 (Wet IB 1964), nr. 19 (Memorie van Antwoord), blz. 33 en TK 1962-1963, 6000 (Wet

Vpb 1969), nr. 9 (Memorie van Antwoord), blz. 10 rk. en blz. 11 lk.

3 J.H. Jacobs, Het bedrijfsmiddel: Opstellen over ontwikkeling en functies van het begrip bedrijfsmiddel in Nederlandse belastingen, Groningen: H.D. Tjeenk Willink BV, 1974, Opstel I (Het begrip bedrijfsmiddel 1893-1941), blz. 18.

4 D.J. Prinsen, De kwalificatie van een ter belegging aangehouden onroerende zaak als bedrijfsmiddel, WFR 1996/781 (onderdeel 5.1).

5 T.M. Berkhout en J.M. van der Heijden, (Her)kwalificatie en waardering van bouwprojecten, WFR 2003/2020.

6 De tegenstelling tussen vast kapitaal en vlottend kapitaal zal het belastingrecht ontleend hebben aan de bedrijfseconomie. Zo wordt reeds in de Memorie van Toelichting op de artikelen 10 en 11 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1914 (Zitting 1958-1959, 5380, nr. 3), opgemerkt dat bij het fiscale begrip bedrijfsmiddel gedacht moet worden aan "zaken die in de economische wetenschap als vast kapitaal plegen te worden aangeduid."

7 CvB: vergelijk de definities in Richtlijn 212.1 (materiële vaste activa) en International Accounting Standard (hierna: IAS) 16:6 (property, plant and equipement).

8 Ik citeer de tekst uit de bundel Richtlijnen voor de jaarverslaggeving: voor grote en middelgrote rechtspersonen, gepubliceerd onder verantwoordelijkheid van de Raad voor de Jaarverslaggeving, Deventer: Kluwer, 2004 (van toepassing op verslagjaren die aanvangen op of na 1 januari 2005). Sinds 2004 brengt de Raad voor de Jaarverslaggeving een aparte bundel Richtlijnen voor de jaarverslaggeving: voor kleine rechtspersonen uit.

9 CvB: IAS 1:57 hanteert een enigszins andere definitie voor kortlopende (current) activa.

10 Zie Hof Amsterdam 4 mei 1983, BNB 1985/94; HR 26 april 2000, BNB 2000/201 en HR 8 april 2005, BNB 2005/208 (hierna besproken).

11 Het arrest BNB 2005/208 ligt in lijn met bijvoorbeeld HR 24 maart 1937, B. 6374 en HR 8 december 1943, B. 7742, aldus ook Cornelisse in zijn noot bij BNB 2005/208.

12 Opmerkelijk is wel dat het arrest BNB 2000/201, voor wat betreft de afschrijving, afwijkt van BNB 2005/208. In BNB 2001/201 werd noch de vorming van een vervangingsreserve noch afschrijving toegelaten.

13 Zie bijvoorbeeld J.E.A.M. van Dijck, Het begrip bedrijfsmiddel, WFR 1961/844; Smeets in zijn noot bij BNB 1972/268 (onderdeel 2); J.H. Kat, De vervangingsreserve, Deventer: FED, 1976, 1e druk, blz. 37; Jacobs, a.w. blz. 19; H.A. Kogels, De Wet investeringsrekening, Deventer: Kluwer, 1981, blz. 111; G.M.M. Michielse, Vervangingsreserve, Deventer: FED, 1995, vierde druk, blz. 22; R. Russo, Herinvesteringsreserve, Deventer: Kluwer, tweede druk, 2004, blz. 31. Anders C. Bruijsten, Afschrijvingen, vervangingsreserve en het begrip bedrijfsmiddel, WFR 2005/6628, blz. 859. Vergelijk ook I. Den Hollander in haar noot in FED 2005/96.

14 J.E.A.M. van Dijck, Het begrip bedrijfsmiddel, WFR 1961/844.

15Ik merk nog op dat de Hoge Raad in BNB 2005/208 enkel heeft overwogen dat bepaalde onroerende zaken tegelijkertijd kenmerken van voorraad en van bedrijfsmiddel in de zin van het fiscale jaarwinstbegrip kunnen hebben. Dat zegt eigenlijk niet veel over het begrip bedrijfsmiddel als zodanig. Bovendien meen ik dat bij een andersluidende opvatting, het arrest HR 24 december 1975, BNB 1976/51 over samenloop van vervangingsreserve en investeringsaftrek conceptueel moeilijk te volgen is. In dit arrest werd beslist dat bij aanwending van de vervangingsreserve de investeringsaftrek behoort te worden verleend over het investeringsbedrag, verminderd met de vervangingsreserve. Ook hieruit kan mijns inziens worden afgeleid dat in het inkomstenbelastingrecht het begrip bedrijfsmiddel eenzelfde inhoud heeft.

16 Eerste Kamer 1977-1978,14 377, nr. 69d (Memorie van Antwoord), blz. 19, Stb. 1978, 368.

17 R.M. Freudenthal, Sfeerovergang van aandelen in de inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer, 1996, blz. 22.

18 Freundenthal, a.w., blz. 26 en blz. 159.

19 Volgens Prinsen, a.w., kan uit hof Leeuwarden 10 januari 1961, BNB 1961/328 worden afgeleid dat een voor de omzet bestemde onroerende zaak op een later gelegen moment tot de vaste activa gaat behoren indien, en vanaf het tijdstip waarop, de ondernemer de overheersende bedoeling heeft de zaak te gaan exploiteren.

20 Prinsen, a.w., onderdeel 5.4.

21 P.G.H. Albert, BV en vervangingsreserve, MBB 1993/69, onderdelen 3 en 7.

22 Berkhout en Van der Heijden; a.w.

23 Albert, a.w., onderdeel 3. Anders: R. Russo, Herinvesteringsreserve, Deventer: Kluwer, tweede druk, 2004, blz. 44.

24 Berkhout en Van der Heijden, a.w.

25 Jacobs, a.w., blz. 35.

26 Zie RL 213:1 (104) en IAS 40:5.

27 In IAS 40:57(b) en IAS 40:58 is een vrijwel gelijkluidende bepaling als RL 213.6 opgenomen op grond waarvan eveneens bij vastgoedbeleggingen herclassificatie mogelijk is. Met ingang van 1 januari 2005 is International Financial Reporting Standard 5: Non-current Assets held for Sale and Discontinued Operations van kracht geworden.

28 CvB: In de alinea's 603-609 van Richtlijn 213.6 wordt nader ingegaan op de verwerking en waardering ingeval van herclassificatie.

29Volgens HR 1 september 1976, V-N 1976/18.13 en HR 17 augustus 1994, V-N 1994/39.9 is in de inkomstenbelasting van normaal vermogensbeheer geen sprake indien het rendabel maken van onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan.

30 Wellicht ten overvloede merk ik nog op dat de aard van het verwachte duurzame gebruik van het goed in beginsel zal moeten worden beoordeeld vanuit het subjectieve oogmerk van de ondernemer (of beter gezegd: vanuit de overheersende bedoeling van de ondernemer), waarbij tegelijkertijd geldt dat het door de ondernemer verwachte gebruik in voldoende mate objectiveerbaar zal moeten zijn, dat wil zeggen redelijkerwijs te rechtvaardigen moet zijn.

31 Zie ook de brief van de inspecteur van 16 juni 2003 (bijlage 3 bij beroepschrift voor Hof) en het procesverbaal voor

het Hof.

32 Freudenthal, a.w., blz. 162. Voorts concludeert Freudenthal dat resultaten die uitsluitend voortvloeien uit verschillen in waarderingsstelsels (vallende binnen goed koopmansgebruik) voor bijvoorbeeld voorraden en bedrijfsmiddelen tot uitdrukking dienen te komen en onderdeel uitmaken van de winst.

33 In HR 18 maart 1992, BNB 1992/195 wordt in r.o. 4.8 gesproken van compartimenteringsleer.

34 Voor een overzicht verwijs ik naar D.S. Smit, Compartimentering onder belastingverdragen, Deventer: Kluwer, 2004, blz. 7 en 21.

35 R. Brandsma, Enige (verdragsrechtelijke) aspecten van compartimentering in de Nico de Vries-bundel: Veranderend belastingklimaat, Arnhem: Gouda Quint BV, 1995, blz. 35-40; Smit, a.w., blz. 44; H. Pijl, compartimentering bij verdragen, WFR 2003/6519, blz. 364. Compartimentering als vorm van overgangsrecht wordt behandeld in de bijlage (onderdeel 4) bij zijn conclusie door mijn ambtgenoot Overgaauw voor HR 19 november 2004, BNB 2005/77; P.G.H. Albert, Compartimentering, een belangrijke vorm van overgangsrecht, NTFR 2002/1541; en A.O. Lubbers, Wettelijke overgangsrecht: goed regelen is noodzakelijk!, NTFR 2005/405.

36 Smit, a.w., blz. 19

37 CvB: Smit noemt BNB 1956/39, BNB 1965/160; BNB 1988/59, BNB 1997/101, HR 9 april 2004, FED 2004/389; HR 18 juni 2004, FED 2004/378.

38 CvB: Smit noemt BNB 1986/305.

39 CvB: Smit noemt BNB 1991/268, BNB 1980/214, HR 25 september, BNB 1996/377.

40 CvB: Smit noemt BNB 1993/207. Ik voeg toe: volgens de Hoge Raad onderging het geldende regime geen wijziging, zodat er geen sprake kon zijn van compartimentering

41 CvB: Smit noemt BNB 1976/273.

42 Toelichting amendement, Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 75.

43 CvB: zie in deze zin ook A.J. Van Soest, Belastingen, Deventer: Kluwer, 2004, blz. 536.

44 Zie de pleitnota van belanghebbende voor het Hof en ook het beroepschrift voor het Hof.

45 Bijlage 6 bij het beroepschrift voor het Hof.

46 Zie het verweerschrift van de Inspecteur voor het Hof, blz. 7 en het beroepschrift voor het Hof, blz. 3.