HR, 10-08-2001, nr. 35 618

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

5.3.

(...).

Belanghebbendes betoog dat het verschil in behandeling tussen enerzijds zijn onroerende zaak die wel in de onderwerpelijke heffing is betrokken en anderzijds de niet aangeslagen percelen die een gelijke bestemming hebben niet berust op voor de onderwerpelijke belasting relevante criteria, is (...) juist, evenals belanghebbendes stelling dat daarom sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die leidt tot een willekeurige belastingheffing.

(...).

1.5.

1.6.

1.7.

1.8.

1.9.

2.1.

2.2.

Het Hof heeft de aan belanghebbende opgelegde aanslag vernietigd. Verder kon het Hof niet gaan en meer kon belanghebbende dus niet bereiken.7. Het is dan ook inmiddels vaste jurisprudentie dat een ingesteld beroep tegen een vernietigde aanslag leidt tot niet-ontvankelijkheid.8. Dat betekent dat belanghebbende niet in zijn principaal beroep in cassatie kan worden ontvangen.

2.3.

3.1.

3.2.

3.3.

3.4.

3.5.

3.6.

(1)

Tegengaan overbelasting rechterlijk apparaat, omdat anders iedere partij die enig bezwaar koestert tegen het in eerste instantie gewezen vonnis zekerheidshalve binnen de appeltermijn in beroep dient te gaan, zelfs als hij het in eerste instantie gewezen vonnis wel wil accepteren mits de tegenpartij dat ook doet. De Hoge Raad spreekt in dit verband van een "doelmatige procesvoering".

(2)

De gelijkheid van kansen: als de ene partij appelleert, moet de andere partij dat in beginsel ook nog kunnen doen.

Standaardarrest26.: HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 (HER). Een zaak wordt in beginsel aanhangig in cassatie of in hoger beroep door het uitbrengen van de dagvaarding. De aanhangigheid kan eindigen doordat de zaak niet tijdig op de rol wordt ingeschreven. Indien eiser dit nalaat (al dan niet met uitdrukkelijke intrekking van het beroep), kan gedaagde de zaak doen inschrijven omdat hij, gezien het principaal beroep, erop mocht vertrouwen dat hij incidenteel beroep kon instellen, ook na berusting of na het verstrijken van de cassatie-/ appeltermijn. Dit vertrouwen verdient bescherming, tenzij uit de cassatie-/ appeldagvaarding blijkt dat het principaal beroep niet ontvankelijk is (te laat ingesteld of uitgebracht door een onbevoegde deurwaarder). De Hoge Raad geeft vervolgens een praktische uitwerking hoe nu verder te handelen. Die aanwijzingen zijn erop gericht dat eiser tot cassatie/ in hoger beroep op de hoogte wordt gesteld van het incidenteel appel en niet alleen de gelegenheid krijgt zich daartegen te verweren, maar ook om de oorspronkelijke intrekking van zijn eigen beroep alsnog ongedaan te maken.

3.7.1.

3.2.

(...). De art. 339 lid 2, onderscheidenlijk 429n lid 4 Rv bieden aan de wederpartij van degene die tegen een rechterlijke uitspraak in hoger beroep is gekomen, de mogelijkheid om na afloop van de appeltermijn alsnog harerzijds hoger beroep tegen die uitspraak in te stellen, welke mogelijkheid in zoverre aan beperking onderhevig is dat zich gevallen kunnen voordoen waarin aan de ontvankelijkheid van zodanig appel in de weg staat dat het als eerste ingestelde hoger beroep geen effect kan sorteren.

3.7.2.

3.8.1.

HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606, overwoog:

2.3.

Indien (...) het geding in cassatie tijdig en door een aan de wettelijke vereisten beantwoordende dagvaarding aanhangig is gemaakt, moet bij het vaststellen van de rechtsgevolgen van intrekken van het cassatieberoep mede rekening worden houden met de gerechtvaardigde belangen van de verweerder, waaronder begrepen diens belang bij het kunnen instellen, ook na berusting of na het verstrijken van de cassatietermijn, van incidenteel beroep in cassatie. De verweerder zal erop mogen vertrouwen dat hij gelegenheid zal hebben incidenteel beroep in te stellen.

Met het oog op dit gerechtvaardigd belang van de verweerder en mede gelet op de hanteerbaarheid van het systeem dient de regel te worden aanvaard dat de omstandigheid dat het principaal beroep geen effect kan sorteren - behoudens het geval dat dit het gevolg is van nietigheid van de cassatiedagvaarding of overschrijding van de cassatietermijn - niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van het incidenteel beroep. Een andere opvatting zou het uit een oogpunt van doelmatige procesvoering onwenselijke gevolg hebben dat een tijdig en op de juiste wijze in cassatie betrokken verweerder, die ook zijnerzijds bezwaren heeft tegen de in het principaal beroep bestreden uitspraak, niet erop zou mogen rekenen dat bij zijn bezwaren in een incidenteel beroep naar voren zal kunnen brengen, maar steeds, veiligheidshalve, binnen de cassatietermijn ook zelf principaal beroep zou moeten instellen.

2.4.

(...).

2.6.

Het gaat tot dusverre enkel om de - in dit geding ter beslissing staande - vraag wat voor het kunnen instellen van incidenteel beroep de gevolgen zijn van het intrekken van de cassatiedagvaarding. De Hoge Raad vindt echter aanleiding om nog erop te wijzen dat aan de onder 2.3 aanvaarde regel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen ook in andere gevallen doorslaggevende betekenis kan toekomen.

3.8.2.

NJ-annotator Ras betoogt:

5. De vraag is niet of een cassatiedagvaarding kan worden ingetrokken, maar of en in hoeverre een intrekking ingrijpt in de processuele positie van de wederpartij (...), waarbij aantekening verdient dat, naar de Hoge Raad vooropstelt (r.o. 2.2), de zaak reeds door het uitbrengen van de cassatiedagvaarding aanhangig is geworden.

De beslissing van de Hoge Raad brengt tot uitdrukking dat de eiser, in de visie van de Raad, de mogelijkheid voor de verweerder incidenteel beroep in te stellen, niet behoort te kunnen blokkeren door de dagvaarding in te trekken.

Bijkomend voordeel van deze beslissing is dat de - doorgaans moeilijk te beantwoorden - vraag of in het gegeven geval sprake is van misbruik van procesrecht, uit het systeem wordt gehaald.

6. In dit verband valt op dat de Hoge Raad zijn beslissing niet beperkt tot het geval dat de dagvaarding is ingetrokken na het verstrijken van de cassatietermijn. De Raad spreekt in algemene zin van "de rechtsgevolgen van intrekken van het cassatieberoep" (r.o. 2.3) en van de vraag wat voor het kunnen instellen van incidenteel beroep de gevolgen zijn van "het intrekken van de cassatiedagvaarding" (r.o. 2.6). En in r.o. 2.3, laatste alinea, keert de Raad zich in algemene bewoordingen tegen een stelsel waarin de verweerder die "tijdig en op de juiste wijze" in cassatie is betrokken, niet erop zou mogen rekenen dat hij zijn bezwaren in een incidenteel beroep naar voren zal kunnen brengen.

Denkbaar is dat de verweerder, als de dagvaarding is ingetrokken terwijl de cassatietermijn nog loopt, zelf principaal beroep instelt. Maar daarvoor moet hij dan wel de tijd hebben. Vooral als de intrekking plaatsvindt tegen het einde van de termijn, zal die tijd doorgaans ontbreken (waarbij valt te bedenken dat de cassatiedagvaarding de middelen moet inhouden). Daarom is voor bescherming van de verweerder ook plaats als de dagvaarding is ingetrokken terwijl de cassatietermijn nog liep.

7.

3.9.1.

Zoals Bakels (zie § 3.6) betoogt is het civiele incidentele beroep door de Hoge Raad steeds verder verzelfstandigd 1. om overbelasting van het rechterlijk apparaat tegen te gaan en 2. om beide procespartijen gelijke kansen te geven. Eigenlijk gaat in belastingzaken geen van beide argumenten op.

3.9.2.

Het eerste niet - het tegengaan van rechterlijke overbelasting - aangezien daaraan de onjuiste gedachte ten grondslag ligt dat het voor 1 september 1999 veelvuldig voorkwam dat een procespartij - als het ware veiligheidshalve - in cassatie ging omdat hij dacht dat zijn wederpartij dat ook wel eens zou kunnen doen en hij niet de kans wilde lopen achter het net te vissen. In de twintig jaar dat ik - in deze en gene functie - bij de belastingrechtspraak betrokken ben, is mij daarvan nooit iets gebleken. Weliswaar heeft Koopman (t.a.p.) geadviseerd de "veiligheidsweg" te volgen, maar bij mijn weten is dat advies niet of nauwelijks opgevolgd. Het overbelastingsargument gaat dus niet op.

3.9.3.

Het gelijkekansenargument snijdt wat meer hout, maar nu de Hoge Raad de in cassatie bestreden Hofuitspraak ook ambtshalve mag (en soms moet) toetsen en een reformatio in peius weliswaar zelden voorkomt, maar niet principieel is uitgesloten, kan een verweerder in zijn verweerschrift nog alle grieven aanvoeren, die hij zijnerzijds heeft tegen de Hofuitspraak. Nadeel daarvan is natuurlijk wel dat zo'n verweerder zich geheel afhankelijk weet van de welwillendheid van de Hoge Raad om ambtshalve te toetsen. In zoverre is zijn procespositie versterkt door de mogelijkheid van incidenteel beroep. Nu moet de Hoge Raad antwoord geven op de klachten, tenzij deze met een beroep op art. 101a Wet RO worden verworpen, maar ook zo'n verwerping is een soort antwoord.

3.9.4.

Er is echter geen enkele reden de reikwijdte van het nieuwe rechtsmiddel ruimer te doen zijn dan nodig is om het gelijkekansenargument tot gelding te brengen. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat het incidentele beroep in feite een accessoir karakter heeft. De aanlegger ervan wilde aanvankelijk berusten, maar zag zich genoodzaakt in actie te komen omdat zijn wederpartij dat ook deed. Hij nam niet zelf het initiatief maar maakte zich afhankelijk van zijn opponent. Kan het met het principale beroep - om welke reden dan ook - niets worden, dan moet het incidentele beroep dat lot delen. Die gedachte is op heldere en overtuigende wijze tot uitdrukking gebracht in HR NJ 1993, 351 (zie § 3.7.1). Ter wille van de door de wetgever bepleite eenvoud (zie § 3.3) zou ik echter nog wat strenger willen zijn en de voor de fiscale procespraktijk hanteerbare regel willen bepleiten dat het incidentele beroep niet-ontvankelijk is indien het principale beroep geen effect kan sorteren.

3.9.5.

Men zou zelfs nog strenger kunnen zijn en als regel hanteren dat het incidentele beroep niet-ontvankelijk is indien het principale beroep geen effect sorteert. In die optiek heeft het incidentele beroep een voorwaardelijk karakter en zo zal de aanlegger ervan het ook dikwijls bedoelen. Om een al te uitbundig gebruik van het nieuwe rechtsmiddel te beteugelen - het overbelastingsargument in een andere gedaante! - zou deze, nog eenvoudiger weg kunnen worden bewandeld. In de wetsgeschiedenis vind ik geen gronden voor deze beperking, maar daarvan behoeft de Hoge Raad zich niets aan te trekken omdat de wetgever hem heeft toegestaan het rechtsmiddel naar eigen goeddunken vorm te geven.

3.10.

Hoewel ik halt wil houden bij HR NJ 1993, 351, en zeker niet de volgende stap van HR NJ 1994, 606, wil zetten, ga ik toch na welke consequenties het volgen van dat laatste arrest voor de fiscaliteit zal hebben.

3.11.

Elimineren wij de, voor het fiscale procesrecht niet relevante, kwestie van de nietige dagvaarding, dan is het slechts de ontijdigheid van het principaal beroep, die aan de ontvankelijkheid van het incidenteel beroep in de weg staat.27. Kan die hard and fast rule nu zomaar worden overgeplant naar het belastingprocesrecht? Of moet de regel worden uitgebreid en/of aangepast? Ik wijs in dit verband op enkele in het oog springende verschillen tussen enerzijds het burgerlijk procesrecht en anderzijds het fiscale bestuursprocesrecht:

i.

een termijnoverschrijding kan verschoonbaar zijn, zodat een niet-ontvankelijkverklaring op die grond achterwege blijft (art. 6:11 Awb);

ii. het niet of niet-verschoonbaar te laat betalen van griffierecht leidt tot niet-ontvankelijkheid (art. 8:41, lid 2, Awb);28.

iii. een niet (tijdig) hersteld vormverzuim kan tot niet-ontvankelijkheid leiden (art. 6:5 en 6:6 Awb).

3.12.

In burgerlijke zaken staat een ontijdig principaal beroep in de weg aan de ontvankelijkheid van een incidenteel beroep. In lijn daarmee zou in belastingzaken moeten gelden dat een niet-verschoonbaar te laat principaal beroep in de weg staat aan de ontvankelijkheid van een incidenteel beroep. In zo'n geval heeft de uitspraak a quo gezag van gewijsde gekregen, waarop ook een incidenteel beroep moet afstuiten. Inderdaad: lites finiri oportet.

3.13.1.

Het niet of niet-verschoonbaar te laat betalen van griffierecht leidt onherroepelijk tot de niet-ontvankelijkverklaring van het (principaal) beroep. Art. 8:41, lid 2, Awb stelt zulks uitdrukkelijk in het licht. Vitieert dat ook het incidenteel beroep?

3.13.2.

Het instellen van beroep bij een administratieve rechter (in belastingzaken: het gerechtshof of de Hoge Raad) geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij die rechter (in belastingzaken: bij het gerechtshof). Handelingen van de indiener of het nalaten daarvan nadat het beroepschrift is ingediend, zouden niet ten nadele mogen strekken van zijn wederpartij; een goede procesorde staat daaraan in weg. Het niet of niet-verschoonbaar te laat betalen van griffierecht lijkt zo'n nalatigheid te zijn, waarvan de wederpartij van de indiener, die zijnerzijds incidenteel beroep in cassatie wil instellen, niet de dupe zou mogen worden.

3.13.3.

Aan de andere kant is het zo dat de betaling van griffierecht rechtstreeks met de indiening van een beroepschrift heeft te maken; betaling en indiening horen onverbrekelijk bij elkaar. De wetgever lijkt dat ook zo te zien. Dat blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 29b AWR. Aanvankelijk was het nieuwe art. 29b AWR vrijwel gelijkluidend aan het oude art. 22 Wet ARB en waren alleen wat technische wijzigingen aangebracht. Art. 22, lid 1, Wet ARB droeg de griffier van de Hoge Raad op onverwijld een afschrift van het beroepschrift in cassatie naar de wederpartij te zenden. Aanvankelijk stond in ontwerp-art. 29b, lid 1, AWR vrijwel hetzelfde, met dit verschil dat de griffier dat voortaan niet meer onverwijld behoefde te doen. Dit verschil werd als volgt toegelicht:29.

In het eerste lid is ook vervallen dat de toezending van een afschrift van het beroepschrift aan de andere partij <<onverwijld>> plaatsvindt. Ook thans is praktijk dat eerst wordt gewacht tot de betaling van het griffierecht is voldaan en eventuele vormverzuimen zijn hersteld.

Dit is ook nog steeds de werkwijze bij de Hoge Raad: eerst nadat het griffierecht is ontvangen wordt een kopie van het beroepschrift naar de andere partij gestuurd, die dan desgewenst binnen acht weken een verweerschrift kan indienen en incidenteel beroep kan instellen.30. Wordt het griffierecht niet of niet-verschoonbaar te laat betaald, dan volgt zonder meer een niet-ontvankelijkverklaring en wordt de wederpartij niet in staat gesteld een verweerschrift in te zenden, met als gevolg dat die partij evenmin in de gelegenheid is incidenteel beroep in cassatie in te stellen. Ik meen dat in de beproefde werkwijze kan worden volhard.

3.14.

In lijn met het burgerlijk procesrecht zou kunnen gelden dat het intrekken van een principaal beroep in cassatie geen afbreuk kan doen aan het instellen van incidenteel cassatieberoep door de wederpartij van de aanlegger die niet wil doorzetten. Nu evenwel een ingetrokken beroep geen effect kan sorteren, zou ik menen dat de intrekking van het principale beroep de niet-ontvankelijkheid van het incidentele beroep tot gevolg heeft.

3.15.

Een vormverzuim - in de alledaagse procespraktijk meestal: het niet vermelden van de gronden van het beroep - kan worden hersteld. Gebeurt dat niet, dan kan de rechter het beroep niet-ontvankelijk verklaren; zie art. 6:6 Awb. In feite geldt hier hetzelfde als ik zojuist betoogde: het niet herstellen van een vormverzuim kan geen afbreuk doen aan het instellen van incidenteel cassatieberoep. Trouwens, het staat de rechter vrij zo'n vormverzuim te passeren en de zaak ten gronde te behandelen. In cassatie klemt zulks temeer nu de Hoge Raad niet alleen op de aangevoerde gronden maar ook op andere gronden kan casseren; zie art. 29e, lid 2, AWR. Het ingestelde beroep kan dus effect sorteren. Incidenteel beroep zou dan mogelijk moeten zijn.

3.16.

Er is echter (in ieder geval) één vormverzuim dat, zo het niet tijdig wordt hersteld, fataal is, niet alleen voor de ontvankelijkheid van het principaal beroep, maar ook voor de ontvankelijkheid van het incidenteel beroep. Ik doel op het ontbreken van een toereikende volmacht. De pseudo-gevolmachtigde mag niet de dupe worden van niet aan hem toe te rekenen acties van een derde die onbevoegd in beroep gaat, en dat zou hij worden indien in zo'n geval een incidenteel beroep ontvankelijk zou zijn.

3.17.

De hard and fast rule uit het burgerlijk procesrecht dat een ontijdig en dus niet-ontvankelijk principaal beroep in de weg staat aan de ontvankelijkheid van een incidenteel beroep, moet dus in ieder geval worden genuanceerd in die zin dat zulks alleen het geval is indien die ontijdigheid niet verschoonbaar is. De regel moet voorts worden uitgebreid in die zin dat evenzeer aan de ontvankelijkheid van een incidenteel cassatieberoep in de weg staat een principaal beroep in cassatie dat vanwege het niet of niet-verschoonbaar te laat betalen van griffierecht dan wel het ontbreken van een toereikende volmacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Anders dan in het civiele procesrecht het geval is, meen ik dat de intrekking van het principale beroep de niet-ontvankelijkheid van het incidentele beroep tot gevolg heeft.

3.18.

Ten slotte het onderhavige geval waarin - naar geldend recht - het principaal beroep niet-ontvankelijk is wegens het ontbreken van belang. Anders dan Ras schreef (zie § 3.7.2):

6. Voor het leggen van een ontvankelijkheidsverband is m.i. evenmin reden (...) indien het principaal appel niet-ontvankelijk wordt verklaard wegens gemis aan belang. (...),

meen ik dat ook hier geldt dat, nu het principale beroep geen effect kan sorteren, het incidentele beroep niet-ontvankelijk is. In het door Ras als een automatisme gediskwalificeerde arrest HR NJ 1977, 96, werd trouwens in dezelfde zin geoordeeld. Zou het principale beroep wegens gebrek aan belang ongegrond worden verklaard, hetgeen ik bepleit, dan kan dat beroep evenmin effect sorteren en moet het incidentele beroep dus evenzeer niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.

Conclusie

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie en tot niet-ontvankelijkverklaring van het incidentele beroep in cassatie.