8.3.1 Terugwerkende kracht van Europees recht in het nationale strafrecht

In de eerste fase ging als gezegd de aandacht uit naar retroactieve effecten van richtlijnen en verordeningen krachtens het Europees recht zelf. In 1979 inviteerde de Italiaanse rechter het Hof van Justitie zich uit te spreken over de rechtsgevolgen van een richtlijn voor strafzaken waarin de feiten waren gepleegd nog tijdens de omzettingsperiode, en voordat de richtlijn was omgezet.1 Ratti werd vervolgd wegens feiten die volgens de nieuwe richtlijn niet langer strafbaar waren, maar volgens het nationale strafrecht wel. Het Hof stelt dat de richtlijn ‘voor de particulier die vóór afloop van de termijn waarbinnen de Lid-Staat zich dient aan te passen, handelt in overeenstemming met de bepalingen ervan, geen enkel gevolg kan hebben dat door de nationale rechterlijke instanties in aanmerking kan worden genomen.’2 Merk op dat het Hof het woord ‘kan’ gebruikt, waarmee de terugwerkende kracht geheel uitgesloten lijkt. De terugwerkende kracht werd dus geheel bepaald in het Europees recht zelf, en retroactieve toepassing van gunstige bepalingen was in deze eerste fase nog niet aan de orde.3

Halverwege de jaren negentig kenterde de rechtspraak en kon op grond van een mildheidsgebod in het nationale recht een richtlijn soms toch met terugwerkende kracht worden toegepast op feiten die zich na inwerkingtreding, maar vóór het verstrijken van de omzettingstermijn hebben voorgedaan. Indien feiten gepleegd onder vigeur van het oude recht ten tijde van de berechting niet langer strafbaar waren, kon volgens het Hof op grond van het nationale recht de richtlijn met terugwerkende kracht in de weg staan aan toepassing van de nationale strafbepaling.4 Kort daarna stelde het Hof in het Awoyemi-arrest expliciet dat terugwerkende kracht van de in het geding zijnde richtlijn weliswaar geen verplichting is in het Gemeenschapsrecht, maar dat het Gemeenschapsrecht zich daar evenmin tegen verzet.5 Weer een aantal jaren later werd deze overweging herhaald in een zaak waarin de feiten zich hadden voorgedaan nog voordat de richtlijn überhaupt in werking was getreden.6

Uit het Awoyemi-arrest wordt vaak afgeleid dat in die tijd in het algemeen richtlijnen op grond van het nationale recht met terugwerkende kracht konden worden toegepast.7

Daarbij gold echter een restrictie, gezien het arrest Allain.8 Dit arrest is gewezen door slechts drie rechters, tamelijk onopgemerkt gebleven, en de relevante passages zijn door het Hof nooit herhaald. Het gaat om een wetswijziging die slechts indirect relevant was voor het Europees recht, maar de redenering is mijns inziens geldig voor het gehele Europees recht. Die redenering kan niet worden genegeerd, al was het maar omdat deze aansluit bij de nadruk die het Hof pleegt te leggen op de plichten aangaande de handhaving van Europees recht en daarom ook voor de toekomst nog relevant zou kunnen blijken. De situatie was als volgt: op grond van het EGKS-Verdrag hadden de lidstaten de plicht toezicht te houden op de invoer van kolen en staal uit derde landen, door een invoerdocument te eisen met daarop land van oorsprong en land van herkomst, en door de juistheid van dat document te controleren. Niet-naleving van de douaneregels moest worden gehandhaafd met behulp van doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties. Het bedrijf van Allain had, om een invoerverbod en betaling van invoerrechten te ontduiken, bij de invoer van stalen platen aangegeven dat deze uit Joegoslavië afkomstig waren, terwijl de werkelijke herkomst de Duitse Democratische Republiek was. Op Frankrijk rustte de Europeesrechtelijke verplichting dergelijke gedragingen tegen te gaan met sancties. Er werd vervolging ingesteld, maar pas nadat Duitsland inmiddels één was geworden en de DDR was opgehouden te bestaan. De voormalige DDR was deel geworden van de douane-unie, waardoor de gedragingen niet meer onder de strafbepaling vielen waarvoor werd vervolgd. Sterker nog: het eisen van een invoerverklaring is binnen de communautaire rechtsorde juist verboden. Nog steeds kon de gedraging worden gezien als een onregelmatigheid, nu de formulieren niet naar waarheid waren ingevuld, maar dit was een veel lichtere overtreding dan het feit waarvoor oorspronkelijk vervolging werd ingesteld. De Franse verwijzende rechter meende dat het grondwettelijk gegarandeerde recht op terugwerkende kracht van een dergelijke wijziging een veroordeling wegens het zware feit in de weg stond, maar vroeg aan de Europese rechter of het feit mocht worden gekwalificeerd als het lichtere feit, het vermelden van onjuistheden bij de aangifte van goederen.

Het Hof van Justitie lijkt zich weinig om deze technische kwalificatieproblematiek te bekommeren, maar is vooral geïnteresseerd in het waarborgen van de effectieve toepassing van het Unierecht. Het Hof antwoordt dat

Het Hof is dus niet geïnteresseerd in de kwalificatie van de feiten, maar wel in de handhaving van het Unierecht. De lidstaten zijn verplicht ervoor te zorgen dat ‘het ten tijde van de feiten geldende Gemeenschapsrecht’ op doeltreffende wijze wordt toegepast. De gedragingen zullen dus moeten worden bestraft met een passende sanctie. Het Hof wil met deze wat cryptische overweging vermoedelijk voorkomen dat een te ruimhartige terugwerkende kracht van wetswijzigingen de handhaving van het Europees recht belemmert of zelfs onmogelijk maakt.

Dit betekent volgens mij dat de toepassing van het mildheidsgebod onder omstandigheden een schending kan opleveren van het Europees recht. Hier gaat het om toepassing met terugwerkende kracht van Europees recht, maar het is niet uitgesloten dat ook terugwerkende kracht van de latere omzettingsbepaling in strijd zou kunnen komen met het Europees recht. Als dat het geval is, dan is ook de toepassing van het mildheidsgebod krachtens het nationale recht aan de voorwaarde verbonden dat daarmee niet de handhaving van het Europees recht in gevaar wordt gebracht.

Steun voor het standpunt dat er slechts een geclausuleerde mogelijkheid tot terugwerkende kracht bestaat, kan worden gevonden in de in Nederland evenmin breed bekende Niselli-rechtspraak. In een serie uitspraken in prejudiciële- vraagprocedures geëntameerd door Italiaanse rechters stond de terugwerkende kracht van met Unierecht strijdige nationale bepalingen ter discussie.10 Italië wijzigde een aantal keer aanvankelijk correct omgezette wetgeving in met het Europees recht strijdige bepalingen. In deze gevallen was dus niet het Europees maar het nationale recht milder, en dat nationale recht was bovendien in strijd met het Europees recht. Italië kent een mildheidsgebod op grond waarvan een milder geworden strafwet met terugwerkende kracht moet worden toegepast. Dit heeft tot gevolg dat gedragingen begaan voor, maar berecht na wijziging van het nationale recht naar nationaal recht niet langer kunnen worden bestraft, terwijl dit op grond van het Unierecht wel zou moeten. Uit het Kolpinghuis-arrest volgt dat de feiten niet bestraft kunnen worden door de richtlijn rechtstreeks toe te passen.11 In deze gevallen is echter de vraag of de richtlijn het gevolg kan hebben dat de nieuwe, niet-richtlijnconforme omzettingswetgeving buiten toepassing wordt gelaten, ten gunste van een oude nationale strafbepaling. In dat geval berust de strafrechtelijke aansprakelijkheid dus niet op de richtlijn zelf maar op het nationale recht, dat bovendien het nationale recht was zoals het gold ten tijde van het plegen van de feiten. Toepassing van het mildheidsbeginsel in het nationale recht leidt in dit geval tot een schending van het Unierecht: is toepassing van het mildheidsgebod dan wel toegestaan? De feiten lijken op die uit het Allain-arrest in die zin dat de vraag is of toepassing van het mildheidsgebod strijdt met de handhavingsplicht van de lidstaten. Het verschil is dat in deze zaken deze vraag ook expliciet gesteld werd door de nationale rechters, en dat het nationale recht is gewijzigd en niet het Europees recht.

Niselli had een strafbepaling overtreden die was ingevoerd ter omzetting van de afvalstoffenrichtlijn. Ten tijde van zijn berechting waren die gedragingen echter niet langer strafbaar, omdat Italië de definitie van het begrip afvalstof had gewijzigd. Door deze wijziging was strijd ontstaan met de richtlijn. Op feiten gepleegd na wijziging van het nationale recht moeten deze bepalingen worden toegepast, aangezien het niet mogelijk is de richtlijn rechtstreeks toe te passen als grondslag van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Niselli beriep zich op het mildheidsgebod en de Italiaanse verwijzende rechter stelde prejudiciële vragen over de verenigbaarheid van de latere bepaling met het Europees recht. De Commissie herinnerde het Hof eraan dat een richtlijn niet onafhankelijk van het nationale recht de strafrechtelijke aansprakelijkheid kan vestigen of verzwaren. Het Hof had in eerdere vergelijkbare zaken al vastgesteld dat het ‘niet aan het Hof [is] om het nationale recht uit te leggen of toe te passen om de gevolgen te bepalen van de latere vaststelling van nationale bepalingen die de strafbaarstelling van dergelijke feiten opheffen’.12 Daarmee liet het de gevolgen van een nationaal mildheidsgebod voor de nationale rechter. In dit arrest verduidelijkt en verscherpt het dat standpunt:

Het Hof heeft er dus geen moeite mee dat de nationale rechter de verenigbaarheid van het latere omzettingsrecht met de richtlijn onderzoekt. De prejudiciële vragen zijn dientengevolge ontvankelijk. De nationale rechter acht die vraag relevant omdat hij bereid is de nieuwe wet buiten toepassing te laten, om vervolgens de oude strafbepaling toe te kunnen passen op Niselli. Het Hof heeft daar blijkens de geciteerde overweging geen moeite mee. Ten tijde van het plegen waren de gedragingen immers strafbaar, de verdachte wordt berecht volgens het ten tijde van het plegen van het feit geldende recht. Daarmee is een schending van het legaliteitsbeginsel niet aan de orde. Het Hof lijkt daarmee te zeggen dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid in een dergelijk geval niet wordt bepaald of verzwaard door de richtlijn, omdat deze door het nationale recht wordt bepaald. De richtlijn heeft slechts tot gevolg dat een nationale strafbepaling buiten toepassing blijft. De rechter past dan de ten tijde van het plegen geldende strafbepaling toe, de nieuwe blijft buiten toepassing omdat deze strijdig is met rechtstreeks werkend Europees recht. De rechter kan dus niet het mildheidsgebod toepassen omdat de nieuwe bepaling niet kan worden toegepast.

Deze uitspraak was in lijn met de toentertijd geldende vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, en advocaat-generaal Kokott had dan ook geconcludeerd in deze zin. Kokott heeft geen problemen met het effect van de richtlijn: ‘De betekenis van de richtlijn is dan enkel dat een de strafbaarheid uitsluitende bepaling buiten toepassing blijft, met als gevolg dat de strafbaarheid uit hoofde van de algemene nationale bepalingen weer herleeft.’14 De richtlijn heeft slechts indirect nadelige gevolgen voor de verdachte.15

Kokott vindt echter ook dat het Hof van Justitie het mildheidsgebod moet erkennen als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht. Het is opgenomen in het (destijds nog niet bindende) Handvest, in het Gemeenschapsrecht inzake administratieve sancties en Kokott leest in het Allain-arrest een impliciete erkenning van het beginsel. Daarin stond het Hof toe dat een volgens Gemeenschapsrecht en het nationale strafrecht strafbare handeling na afschaffing van de strafbepaling werd gekwalificeerd als een ander feit, omdat de oude strafbepaling vanwege het mildheidsgebod niet meer kon worden toegepast. Het beginsel kan hier niettemin de verdachten niet baten, aldus Kokott, omdat het beginsel niet dezelfde status heeft als het legaliteitsbeginsel en dus niet onvoorwaardelijk van toepassing is. In dit geval zou toepassing van het mildheidsgebod indruisen tegen de doelstellingen van het Europees recht, op grond waarvan de communautaire wetgever de gedragingen nog altijd strafwaardig acht. De ratio van het mildheidsgebod verzet zich in dit geval dus juist tegen terugwerkende kracht.

Hoewel de feiten verschillen, is de systematiek achter deze uitspraak dezelfde als die achter het Allain-arrest: het mildheidsgebod kan maar beperkt worden toegepast als ten tijde van het plegen van de feiten een plicht bestond in het Gemeenschapsrecht om de betreffende gedraging te bestraffen. Dat geldt zowel ten aanzien van de toepassing met terugwerkende kracht van Gemeenschapsrecht als van nationale omzettingswetgeving.

In de tweede fase kon zowel Europees als nationaal recht dus worden toegepast met terugwerkende kracht, op grond van het nationale recht. Daartoe bestond echter geen plicht. Bovendien ontslaat het verlenen van terugwerkende kracht aan een latere bepaling van Europees recht, een lidstaat niet van de plicht om het ten tijde van de gedraging geldende recht effectief te handhaven. Wanneer een nationale strafbepaling in voor de verdachte gunstige zin gewijzigd wordt, terwijl deze nieuwe bepaling in strijd is met het Unierecht, dan moet deze bepaling buiten toepassing blijven als in plaats daarvan de oude, niet met het Unierecht strijdige bepaling kan worden toegepast. De terugwerkende kracht van zowel Europees als nationaal recht kan dus wel worden beperkt door de plicht voor de lidstaat te zorgen voor adequate handhaving van het Europees recht.

De derde fase in de jurisprudentie ving aan met de erkenning van het mildheidsgebod als algemeen beginsel van Europees recht. Het maakte al deel uit van het Handvest voor de Grondrechten uit 2000, dat echter tot 2009 geen bindend karakter had. De erkenning van het beginsel in de geruchtmakende Berlusconi-zaak in 2005 vormt het scharnierpunt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie over dit onderwerp, en daarmee in de betekenis die het beginsel daadwerkelijk heeft in het Europees recht. Bij dit arrest verschenen diverse annotaties, waarvan enkele zeer kritisch.16 Men verbaasde zich met name over het feit dat het Hof zonder toelichting afwijkt van de hierboven beschreven vaste jurisprudentie.17 Niet zozeer de uitkomst op zichzelf, maar het feit dat deze radicaal verschilt van de uitkomst van recente vergelijkbare zaken – met minder prominente verdachten – werd met argwaan bekeken. Tekenend is de titel van de annotatie van Wegener en Lock: ’Die Kleinen “hängt” man, die Grossen lässt man laufen? Berlusconi und Niselli – Ungleiche vor dem EuGH’.18

Het arrest week op twee punten ongemotiveerd af van eerdere jurisprudentie. Ten eerste werd het mildheidsgebod erkend als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht, en ten tweede worden de beperkingen aan de doorwerking van richtlijnen in het strafrecht uitgebreid. Voor de analyse van die twee koerswijzigingen kan worden vooropgesteld dat het niet anders kan dan dat het Hof hiervoor bewust heeft gekozen. Tussen de twee uitspraken zit slechts een half jaar tijd en twee van de drie rechters die het Niselli-arrest wezen zitten in de Grote Kamer die het Berlusconi-arrest wijst, waarbij één van hen (Timmermans) ook de rapporterende rechter is. Het Hof is bovendien door advocaatgeneraal Kokott in de conclusie expliciet gewezen op zijn eerdere rechtspraak. Dat het Hof zijn eerdere uitspraken over het hoofd heeft gezien kan daarom worden uitgesloten.19 De uitspraak werd bovendien nadien bevestigd in een beschikking.20

De rechtsvraag in het Berlusconi-arrest doet op zeer veel punten denken aan de Niselli-zaak. De feiten waren gepleegd op een moment dat het Italiaanse recht richtlijnconform was. Nadat de richtlijn aanvankelijk correct was omgezet, werd de omzettingswetgeving gewijzigd in voor de verdachten gunstige zin, terwijl het nationale recht daardoor (waarschijnlijk) niet langer richtlijnconform was. Nadat de wet was gewijzigd, werden de verdachten berecht. Berlusconi had in de jaren negentig van de twintigste eeuw fraude gepleegd door jaarrekeningen van zijn vennootschap Fininvest SpA te vervalsen. Op grond van de Eerste Vennootschapsrichtlijn moeten vennootschappen ieder boekjaar een balans en een winst- en verliesrekening openbaar maken die een getrouw beeld geven van het vermogen, de financiële positie en het resultaat van de vennootschap. Lidstaten moeten op niet-naleving van deze normen reageren met ‘passende sancties’.21 Na het publiceren van de vervalste jaarrekeningen werd het Italiaanse recht aanzienlijk versoepeld, waardoor Berlusconi niet langer kon worden vervolgd. Het nieuwe recht introduceerde een drempel voor strafrechtelijke aansprakelijkheid: indien de fraude onder een maximale afwijking van 5% van het boekjaarresultaat of 1% van het nettovermogen blijft, is de fraude niet strafbaar. De maximumstraf werd verlaagd van vijf jaar naar achttien maanden. Voor sommige feiten werden subjectieve bestanddelen geïntroduceerd, zoals opzet tot misleiding en het handelen uit winstbejag. Daarnaast waren de feiten naar nieuw recht geen misdrijf meer maar een overtreding, waardoor ze inmiddels waren verjaard. Ook de met de fraude samenhangende strafbare feiten (samenspannen, witwassen, heling) kunnen niet langer worden vervolgd, aangezien deze accessoir zijn aan misdrijven. Ook al zouden de feiten nog niet zijn verjaard, tot slot, is vervolging alsnog uitgesloten omdat enkele feiten tot klachtdelicten zijn gemaakt terwijl de klacht van een vennoot of schuldeiser ontbrak. Saillant is hierbij natuurlijk dat deze wetswijzigingen zijn doorgevoerd door de Italiaanse wetgever, nadat Berlusconi in 2001 voor de tweede keer premier werd en Berlusconi een meerderheid van het parlement achter zich had. De nieuwe regeling is gunstiger voor de verdachten en zou volgens hen daarom met terugwerkende kracht moeten worden toegepast op grond van het nationale mildheidsgebod.

De conclusie van opnieuw advocaat-generaal Kokott was inhoudelijk hetzelfde als die onder het Niselli-arrest, zij het wat uitvoeriger. Ze wijst op de overeenkomst van het onderhavige arrest met de casus uit het Niselli-arrest. 22 Opnieuw stelt zij dat het mildheidsgebod als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht zou moeten worden erkend, maar dat dit de uitkomst van de zaak niet zou veranderen omdat de communautaire wetgever niet van inzicht is veranderd. Omdat anders dan in de zaken Allain, Awoyemi, Skanavi en Chryssanthakopoulos niet het Gemeenschapsrecht is gewijzigd, maar alleen het nationale recht en zulks in strijd met het Gemeenschapsrecht, is toepassing van het mildheidsgebod volgens Kokott niet toegestaan. Ook indien niet het communautaire maar het nationale mildheidsgebod wordt toegepast door de rechter, komt hier geen verandering in. Dat is zo omdat ook de toepassing van nationale beginselen aan beperkingen kan worden onderworpen als deze beginselen in strijd met het Gemeenschapsrecht zijn. In een geval waarin de toepassing van het mildheidsgebod zou leiden tot een met de richtlijn strijdig resultaat, mag het niet worden toegepast, aldus Kokott. Het Europees mildheidsgebod kan de verdachte dus niet baten omdat het niet van toepassing is wanneer de Europese wetgever niet van inzicht is gewijzigd; het nationale mildheidsgebod kan evenmin soelaas bieden omdat toepassing ervan zou leiden tot een met de richtlijn strijdig resultaat.23

Waar Kokott in haar conclusie voorstelt de Niselli-rechtspraak te handhaven, tapt het Hof ditmaal uit een ander vaatje. Om te beginnen stelt het Hof de vraag of de sancties in het Italiaanse recht passend zijn. Het vereiste van passende sancties wordt rechtstreeks uit artikel 6 Eerste Vennootschapsrichtlijn afgeleid (en niet uit het EG-Verdrag) en nader ingevuld met het beginsel van Gemeenschapstrouw – een zet die later van belang zal blijken. Vervolgens gaat het Hof van Justitie over tot de erkenning van het ‘beginsel van de retroactieve toepassing van de lichtste straf’ als beginsel van Gemeenschapsrecht. Niet geheel uit het niets, want advocaat-generaal Kokott had dit zowel in het conclusie bij het Niselli-arrest als bij dit arrest gesuggereerd, maar wel zonder toelichting. Het Italiaanse strafrecht, maar ook het EG-recht zelf, aldus het Hof, schrijft de retroactieve toepassing van de mildere sanctie voor. Wel is de vraag – door Kokott gesteld, door het Hof herhaald – of die plicht ook geldt indien de toepassing van de lichtste straf in strijd is met het Gemeenschapsrecht. Nu de regels die in het geding zijn afkomstig zijn uit een richtlijn, hoeft die vraag niet te worden beantwoord: de lidstaat kan zich niet jegens een particulier op een richtlijn beroepen. Het Hof vervolgt:

Als de nationale rechter nu de met Gemeenschapsrecht strijdige nationale bepalingen buiten toepassing zou laten, kan dit tot gevolg hebben dat een zwaardere sanctie wordt opgelegd, en ‘[e]en dergelijk gevolg zou in strijd zijn met de beperkingen die voortvloeien uit het karakter van richtlijnen’.25 Om die reden is het relevant dat niet rechtstreeks wordt verwezen naar het Verdrag, dat immers ook ten nadele van individuen kan doorwerken.26 De vraag óf de nieuwe regeling in strijd is met het Gemeenschapsrecht, wordt door het Hof van Justitie niet beantwoord. Het antwoord daarop is immers niet nodig voor het oplossen van het geschil door de nationale rechter. Het gevolg van deze uitspraak is dat de nationale rechter niet anders kan dan de latere, voor de verdachte gunstige bepaling toe te passen.27 Berlusconi is dan ook in 2012 definitief vrijgesproken door de Italiaanse rechter op grond van de nieuwe wet.

De verschillen met het Niselli-arrest zijn aanzienlijk. Het eerste verschil met het Niselli-arrest is natuurlijk de erkenning van het mildheidsgebod. Het Hof heeft vastgesteld dat de latere Italiaanse wet ondanks mogelijke strijd met de richtlijn toepasselijk is, omdat het Europees recht niet tegen een verdachte kan worden gebruikt. De rechter moet dus een keuze maken tussen de oude en de nieuwe wet, en is daarbij verplicht het Europeesrechtelijke mildheidsgebod in acht te nemen aangezien het nationaal recht betreft dat is vastgesteld ter uitvoering van een Europese richtlijn. Het tweede verschil is dat waar in Niselli en eerdere uitspraken de richtlijn leidde tot het buiten toepassing laten van strijdig nationaal recht, waardoor Niselli in weerwil van het nationale mildheidsgebod kon worden veroordeeld op basis van het oude recht, dit volgens het Berlusconi-arrest niet mogelijk is. De nationale rechter mag het nationale recht überhaupt niet langer toetsen aan het Europees recht met het oog op buitentoepassinglating van het nationale recht, omdat de richtlijn dan indirect negatieve gevolgen zou hebben voor de verdachte.28 Nu het Hof de verplichting tot het stellen van passende sancties uitsluitend afleidt uit de richtlijn, wordt het nationale recht evenmin aan het EG-Verdrag zelf getoetst. Op die manier kan de nationale rechter niet anders dan de feiten beoordelen naar de latere, mildere strafwet.

Recent heeft het Hof echter toch weer naar Niselli verwezen, namelijk in het Taricco-arrest.29 In het Taricco-arrest krijgt artikel 325vweu (inzake de bestrijding van fraude met EU-middelen) gevolgen voor het strafprocesrecht, omdat een daarmee strijdige regeling inzake stuiting van de verjaring buiten toepassing moet blijven. Omdat de nationale regeling in strijd is met een (rechtstreeks toepasselijke) verdragsbepaling en niet met een richtlijn, geldt niet de beperking dat het Europees recht alleen jegens de lidstaat kan worden ingeroepen. Wel is de voorrang beperkt door het legaliteitsbeginsel. Dat is in het Tariccoarrest geen probleem, aangezien de gedragingen ten tijde van het handelen strafbaar waren naar nationaal recht – en hiervoor verwijst het Hof opnieuw naar het Niselli-arrest.30 Het Taricco-arrest duidt er niettemin wel op dat ook nationale strafbepalingen die conflicteren met rechtstreeks toepasselijke bepalingen van Europees recht, niet buiten toepassing gelaten mogen worden. Het Hof staat niet toe ‘een veroordeling van de verdachten wegens een handelen of nalaten dat ten tijde van dat handelen of nalaten geen strafbaar feit vormde waarop naar nationaal recht een strafsanctie stond […] noch toepassing van een sanctie waarin op datzelfde tijdstip naar nationaal recht niet was voorzien.’31 Dat veroordelingen slechts kunnen worden gegrondvest in het nationale recht, dat ten tijde van het begaan van de gedraging reeds moest gelden, is dus een onverminderd kernvereiste in het Europees strafrecht.