8.3.4 Toepassing van het mildheidsgebod op Europees recht

Tot nu toe is uitsluitend de toepassing van het mildheidsgebod door nationale actoren besproken. Het mildheidsgebod kan echter ook relevant zijn voor de Europese wetgever en de Europese rechter. Passen zij het mildheidsgebod toe en zo ja, hoe?

In het Europees recht wordt geen strafrechtelijke aansprakelijkheid gevestigd, maar wanneer een verordening een gedragsomschrijving biedt die lidstaten strafrechtelijk moeten handhaven (zoals in de evoa), heeft een overgangsregeling in die verordening wel invloed op het strafrecht. Dat is het geval met artikel 62 lid 1 van de huidige evoa, dat terugwerkende kracht van de verordening uitsluit op overbrengingen die voor de inwerkingtreding ervan zijn aangemeld.1 Op overbrengingen daterend van voor die datum zijn de bepalingen van de oude evoa van toepassing. In deze bepalingen wordt dus de terugwerkende kracht van mogelijk gunstiger bepalingen uitgesloten, ongetwijfeld omdat de nieuwe evoa niet is voortgekomen uit gewijzigde inzichten in de strafwaardigheid van onder de oude evoa gepleegde gedragingen. Volgens de Hoge Raad sluit een dergelijke overgangsbepaling inderdaad de toepassing van artikel 1 lid 2 Sr uit.2 Het bestaan van overgangsrechtelijke bepalingen in het Europees recht kan worden gezien als een bevestiging van het vermoeden dat het Europees mildheidsgebod niet onbeperkt op alle mogelijke wetswijzigingen van toepassing is.

De rechtspraak over de toepassing van het mildheidsgebod in het punitief bestuursrecht is wisselend, en daarom weinig geschikt om nader licht te werpen op de vormgeving van het mildheidsgebod in het Europees recht. Enerzijds zijn er zaken waarin de toepasbaarheid van het lex mitior-gebod op de vaststelling van sancties expliciet wordt ontkend. In BASF en UCB/ Commissie stelt het Gerecht van Eerste Aanleg: ‘[h]et […] recht van de Commissie om ten nadele van de betrokkenen retroactief gedragsregels toe te passen die externe gevolgen beogen te sorteren, zoals de richtsnoeren, sluit […] uit dat deze instelling verplicht is de lex mitior toe te passen.’3 In deze overweging lijkt toepassing van latere mildere regels in ieder geval geen absoluut recht van de rechtssubjecten, aangezien dit in wettelijke regels kan worden uitgesloten. In het arrest Gütermann stelt de verdediging dat de opgelegde boete onevenredig is omdat deze uitstijgt boven het maximum in later vastgestelde richtsnoeren.4 Dat is volgens het Gerecht onterecht: ‘De loutere omstandigheid dat de toepassing van de nieuwe methode voor de berekening van de geldboeten als bedoeld in deze richtsnoeren, die niet van toepassing zijn op de feiten van het onderhavige geval, tot een lagere geldboete kan leiden dan die welke bij de bestreden beschikking is opgelegd, kan immers de onevenredigheid van deze geldboete niet aantonen.’5 In deze arresten wordt ten eerste het mildheidsgebod niet van toepassing verklaard op de retroactieve toepassing van richtsnoeren,6 en wordt ten tweede de veronderstelling ontkracht dat een verlaging van het strafmaximum een onder het oude recht op te leggen strafsanctie disproportioneel maakt.

Anderzijds zijn er mededingingsrechtelijke zaken waarin het Hof weliswaar niet de latere bepalingen toepast, maar wel lijkt te accepteren dat het hiertoe onder omstandigheden verplicht kan zijn. In een aantal zaken oordeelt het dat het geen probleem is dat de hoogte van de boetes is vastgesteld op basis van oude bepalingen, omdat deze onder het later gestelde maximum blijven.7 Ook zijn er arresten waaruit blijkt dat de Commissie zich gebonden acht aan het lex mitior-beginsel.8 Tot een geslaagd beroep op toepassing van de latere wet leidde dit evenwel niet. Ook in administratiefrechtelijke Europese wetgeving heeft het beginsel een sporadische ingang gevonden.9 In ieder geval blijkt uit het punitief bestuursrecht niet dat het mildheidsgebod als absoluut grondrecht wordt beschouwd: daarop kunnen uitzonderingen worden gemaakt, zowel in wetgeving als in jurisprudentie. Een lijn in die uitzonderingen is echter vooralsnog niet te ontwaren.