8.3.5 De erkenning van het mildheidsgebod in het EVRM

Het Berlusconi-arrest zette een bredere ontwikkeling van het mildheidsgebod in gang bij het ehrm, die weer invloed heeft gehad op de rechtspraak van de Hoge Raad. In 2009, vier jaar na het Berlusconi-arrest, ging het ehrm in het Scoppola-arrest over tot het erkennen van het mildheidsgebod als onderdeel van artikel 7evrm.1 Een verwijzing naar Unierecht bij de erkenning en uitleg van grondrechten door het ehrm is zeldzaam. Opvallend is daarbij tevens dat het ehrm, anders dan het Hof van Justitie, wél naar het Handvest verwijst – dat ook ten tijde van het Scoppola-arrest nog niet bindend was verklaard.

De erkenning van het mildheidsgebod is een bijzondere stap, aangezien dit beginsel bewust uit het Verdrag was gehouden door de verdragsluitende partijen.2 Hoewel het ehrm veelvuldig onder vuur heeft gelegen vanwege zijn soms extensieve interpretatie van de grondrechten uit het Verdrag is de zelfstandige erkenning van een nieuw recht een zeldzaamheid, aangezien het ehrm in zijn arrest Johnston e.a./Ierland zelf stelde: ‘[T]he Court cannot, by means of an evolutive interpretation, derive from these instruments [het evrm en de bijbehorende protocollen, JGHA] a right which was not included therein at the outset. This is particularly so here, where the omission was deliberate.’3 Niettemin zag het ehrm in recente internationale ontwikkelingen aanleiding om expliciet afstand te nemen van zijn eerdere rechtspraak en een vergaande toepassing van de mildere strafwet als mensenrecht te erkennen. Het ehrm neemt een schending aan van artikel 7, met twee interessante dissenting opinions, waarvan de laatste door zes rechters wordt gesteund.

De verdachte in het arrest heeft na een ruzie met zijn zoons zijn vrouw gedood en één van zijn zoons verwond. De maximumstraf die hij kan krijgen is levenslang met isolatie (daytime isolation), een zwaardere straf dan de gewone levenslange gevangenisstraf. Na het plegen van de feiten wordt echter een wijziging aangebracht in het strafprocesrecht. Door die wijziging wordt het mogelijk voor verdachten om afstand te doen van bepaalde procedurele rechten in ruil voor strafkorting, waarna een verkorte strafprocedure wordt toegepast. Het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat in plaats van een levenslange gevangenisstraf nog maar maximaal dertig jaar kan worden opgelegd indien de verdachte kiest voor de verkorte procedure. Scoppola kiest voor deze mogelijkheid en wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig jaar. Op de dag dat in eerste aanleg een veroordeling wordt uitgesproken, wordt de wet echter alweer gewijzigd. Deze bepaalt nu dat een levenslange gevangenisstraf die wordt opgelegd met isolatie overdag niet automatisch wordt verlaagd naar dertig jaar, maar naar een gewone levenslange gevangenisstraf. Er is dus tussen het plegen en de berechting een zogenaamde ‘tussenwet’ van kracht geweest: een wet die is geïntroduceerd na het plegen van het feit, maar alweer is vervallen ten tijde van het berechten van het feit. Het OM gaat in beroep tegen de uitspraak in eerste aanleg en eist in hoger beroep alsnog een levenslange gevangenisstraf, maar zonder isolatie. Dit wordt in hoger beroep ook opgelegd, waarop de verdachte zijn toevlucht zoekt in Straatsburg.

Het ehrm verwijst naar internationale ontwikkelingen waarin het beginsel van toepassing van de mildste straf stapsgewijs is erkend als deelnorm van het legaliteitsbeginsel. Het opnemen van dit beginsel in het Handvest van de Europese Unie en het Berlusconi-arrest van het Hof van Justitie worden gezien als belangrijke stappen in dit proces. Daarnaast verwijst het ehrm naar de Amerikaanse Mensenrechtenconventie en het Statuut van het Internationaal Strafhof, alsmede de jurisprudentie van het Joegoslaviëtribunaal. Dan volgt de kernoverweging:

Omdat de verzoeker uitzicht had op een straf die daadwerkelijk lager was dan voorheen werd opgelegd, moest deze worden toegepast. Dat dit uitzicht pas ontstond na het plegen van het feit en ten tijde van de definitieve berechting alweer was afgeschaft, doet voor het ehrm hier niets aan af, blijkens de vaststelling van een schending door Italië.

Wat is nu de status, reikwijdte en ratio van dit evrm-beginsel? Waar het Hof van Justitie niets zegt over de reikwijdte of ratio van het mildheidsgebod, is het evrm iets breedsprakiger. De status van grondrecht volgt logisch uit de erkenning ervan in het evrm. Bij het Scoppola-arrest waren zes van de zeventien rechters het niet eens met het oordeel dat artikel 7evrm was geschonden. Binnen het evrm speelt hetzelfde meningsverschil als in de literatuur ten aanzien van het Berlusconi-arrest: de zes rechters vinden dat het mildheidsgebod een beleidskeuze is die door lidstaten vrijelijk al dan niet gemaakt moet worden, en dat het van een lagere orde is dan het legaliteitsbeginsel. Zij vinden dus dat het beginsel ten onrechte constitutionele status krijgt door het in te lezen in het evrm. Zij menen wel dat de mildere wet moest worden toegepast, maar dan vanwege het opgewekte vertrouwen en niet zozeer vanwege de beperkingen in de temporele werking van het recht die de verdachte moeten beschermen. De verdachte heeft immers gehandeld in de veronderstelling dat zijn gedraging kon worden bestraft en wist wat dan de straf zou kunnen zijn, en op het moment dat hij berecht wordt kan ook die straf worden opgelegd. In weerwil van deze bezwaren is het beginsel nu onderdeel van het evrm en als mensenrecht erkend in alle landen die erbij partij zijn.

Het meerderheidsstandpunt in de literatuur is dat het wenselijk zou zijn indien de reikwijdte zou zijn beperkt tot het sanctierecht, onder meer gezien het ontbreken van consensus over een bredere reikwijdte.5 Of het ehrm dat ook zo bedoeld heeft, daarover zijn de standpunten meer verdeeld.6 De mogelijkheid dat het alleen gaat om het sanctierecht staat in ieder geval open nu het arrest betrekking heeft op wijzigingen in het sanctierecht. In een aantal overwegingen heeft het ehrm het over de toepassing van de ‘lenient penalty’ (bijv. r.o. 105, 106, 115, 117, 120). De codificaties van het beginsel in VN- en EU-verband waar het ehrm naar verwijst spreken van een ‘lighter penalty’. Knigge en Baumbach stellen mede daarom dat het mildheidsgebod uitsluitend betrekking heeft op veranderingen in de strafmaat.7 Daarop wijst ook de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling, waarin uitsluitend naar veranderingen in de straffen wordt verwezen.8 Anderzijds spreekt het EHRM in rechtsoverweging 109 over ‘the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal law’. [cursivering: JGHA] Bohlander voegt hieraan toe dat bij decriminalisering tevens de straf wordt gereduceerd tot nul, en het is natuurlijk de vraag of een straf die wordt opgelegd wegens een overtreding van een niet langer bestaande strafbepaling proportioneel en noodzakelijk kan worden geacht.9 Er zijn in ieder geval geen aanwijzingen dat het ehrm ook doelt op wijzigingen buiten het strafrecht, dus dat de materiële leer geldt, is onwaarschijnlijk. Knigge neigt na enig aarzelen naar de opvatting dat het uiteindelijk gaat om wijzigingen in het sanctierecht, mede gezien de hierna te bespreken gekozen ratio. Ik sluit mij aan bij zowel de aarzeling als de voorzichtige conclusie van Knigge.

Met betrekking tot de ratio van het mildheidsgebod is van bijzonder belang dat het arrest betrekking heeft op een tussenwet: ten tijde van de einduitspraak kan alweer dezelfde straf worden opgelegd als in de oorspronkelijke strafbedreiging. Dat geeft aanleiding tot een kort intermezzo over deze bijzondere situatie. Knigge merkt hierover terecht op dat de ratio van het toepassen van de mildere tussenwet niet kan worden gevonden in de rechtsvernieuwing.10 Er is immers inmiddels nóg nieuwer recht dat nóg beter moet worden geacht. Daarnaast bestaat gezien de hernieuwde ophoging van de strafmaat wel degelijk nog een behoefte aan vergelding. Ook de proportionaliteit van straffen als ratio is problematisch: de straf wordt inmiddels opnieuw als proportioneel en noodzakelijk aangemerkt. Het toepassen van de mildste straf impliceert dan dat de huidige straf disproportioneel is. Knigge concludeert dat de ratio van het toepassen van de mildste tussenwet daarom dichter gelegen is bij die van het legaliteitsbeginsel, namelijk in de rechtszekerheid.11 Als na het plegen van de feiten de straf wordt verlaagd of het gedrag wordt gedecriminaliseerd, ontstaat een verwachting milder of zelfs niet meer gestraft te kunnen worden, die volgens Knigge niet zoveel verschilt van de verwachting dat geen vervolging meer kan worden ingesteld na het verstrijken van de verjaringstermijn.12 Hoewel ik die opvatting wel voorstelbaar vind, denk ik dat het belang van rechtszekerheid eerder is gelegen in de autonomie en persoonlijke vrijheid van individuen: zij moeten hun handelen op de wet kunnen afstemmen omdat de gevolgen daarvan kenbaar en voorspelbaar zijn. Een oordeel over de rechtszekerheid verhoudt zich daarom tot het moment van de gedraging en het op dat moment geldende recht.13 Een straf opleggen die voorzienbaar en geldig was ten tijde van het plegen van het feit kan daarom niet in strijd zijn met de rechtszekerheid. Wel kan een wetswijziging het gerechtvaardigd vertrouwen opleveren dat de gedraging minder zwaar zal worden bestraft, hetgeen een te respecteren rechtsbelang oplevert. Dat vertrouwen is echter wel een afgeleide van het mildheidsgebod: als wetswijzigingen nooit in het voordeel van verdachten kunnen werken, ontstaat ook geen gerechtvaardigd vertrouwen dat dit bij een tussenwet wel het geval is. Daarbij zou ik menen dat evenmin vertrouwen wordt gewekt op toepassing van de mildere wet, indien op goede gronden is voorzien in afwijkend overgangsrecht voor aanhangige zaken. Waar het mildheidsgebod in de gewone situatie al weinig te maken heeft met het legaliteitsbeginsel, is dat verband bij een tussenwet helemaal verdwenen.14

Het bijzondere geval van de tussenwet daargelaten, lijkt het mildheidsgebod in het evrm inderdaad te berusten op de proportionaliteit van straffen. Het evrm gaat in op de ratio van het principe in de hierboven geciteerde overweging 109. Deze overweging staat onder het kopje ‘foreseeability of the criminal law’, maar lijkt weinig betrekking te hebben op de voorzienbaarheid. Het Straatsburgse Hof verwijst onder andere naar het beginsel van proportionaliteit van straffen en het feit dat geen straf mag worden opgelegd die door de wetgever inmiddels als disproportioneel wordt gezien. Het ehrm ziet ook in het feit dat regels over verandering van wetgeving ten nadele van de verdachte werken een argument tegen het opleggen van de hogere straf. Knigge ziet ook de proportionaliteit van straffen als belangrijkste grondslag voor het mildheidsgebod in het evrm. Hij wijst erop dat het beginsel van proportionaliteit van straffen is ‘ingebakken’ in het verdrag. Het is bovendien gecodificeerd in artikel 49 lid 3 Handvest waar het ehrm naar verwijst.15 Die ratio kan mijns inziens vooral terugwerkende kracht van wijzigingen in de strafmaat goed onderbouwen, maar is minder geschikt voor wijzigingen in de delictsomschrijving.