8.3.3 Zijn beperkingen toegestaan?

Het Handvest maakt het mogelijk om in het nationale recht beperkingen aan te brengen op de uitoefening van de in het Handvest gegarandeerde rechten. Aan beperkingen van grondrechten worden drie eisen gesteld, die zijn ontwikkeld in de jurisprudentie en gecodificeerd in artikel 52 lid 1 Hv.1 Beperkingen moeten ten eerste bij wet gesteld zijn.2 Ten tweede moeten ze de wezenlijke inhoud van het grondrecht eerbiedigen. Ten derde moeten beperkingen evenredig zijn, hetgeen zo is volgens het artikel ‘indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’ Wat de ‘wezenlijke inhoud’ van het mildheidsgebod is, is blijkens het voorgaande niet gemakkelijk vast te stellen omdat de ratio van het mildheidsgebod niet onomstotelijk vaststaat. Ik neem hier het beginsel van proportionaliteit van straffen als uitgangspunt. Volgens het evrm beoogt het mildheidsgebod te voorkomen dat een straf wordt opgelegd die de staat niet langer als proportioneel beschouwt.3 Indien een strafbepaling is gewijzigd omdat omstandigheden zijn gewijzigd (vaak het geval bij wijzigingen in ordeningswetgeving) of omdat het een tijdelijke wet betrof, om twee voorbeelden te noemen, dan kan bestraffing van in het verleden gepleegde gedragingen nog steeds proportioneel zijn. Dat lijkt in de casus Paoletti, waarin de strafbaarheid aan de gedragingen ontviel door toetreding van nieuwe lidstaten tot de Europese Unie, zeker het geval te zijn.4 Dat lijkt ook het geval te zijn in veel gevallen waarin de Nederlandse rechter geen terugwerkende kracht verleent aan een wetswijziging.5 Het derde vereiste is de proportionaliteit van de beperking. In de jurisprudentie wordt eerst gekeken of de beperking geschikt is om het gestelde doel te bereiken, en vervolgens of de beperking niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.6 Wanneer de reden van de beperking van de terugwerkende kracht is gelegen in de wens tot handhaving van het Unierecht, zal in ieder geval sprake zijn van een door de Unie erkende doelstelling van algemeen belang. In een geval zoals het voorligt in de Paoletti-casus, waarbij de uitbreiding van de Europese Unie leidt tot het vervallen van de strafbaarheid van bepaalde gedragingen, is het uitzonderen van terugwerkende kracht van die situatie ook de enige en een geschikte wijze om de effectiviteit van het Unierecht te garanderen. Een (bij wet geregelde) beperking van terugwerkende kracht met het oog op handhaving van het Unierecht lijkt mij daarom in potentie toelaatbaar op grond van dit artikel. Het lijkt zo te zijn dat, ook al zou de Europese rechter voor een ruime uitleg van het mildheidsgebod kiezen, de invloed daarvan op het nationale recht mogelijk toch beperkt is.