Rb. Amsterdam, 11-02-2005, nr. 13/009071-03

De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 10 juni, 21, 22 en 23 september, 13, 14 en 15 december 2004 en 10, 11, 13, 14 en 28 januari 2005.

Aan verdachte is tenlastegelegd hetgeen staat omschreven in de dagvaarding zoals ter terechtzitting van 13 januari 2005 gewijzigd. Van de dagvaarding en de vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën als bijlagen 1 en 2 aan dit vonnis gehecht. De gewijzigde tenlastelegging geldt als hier ingevoegd.

Geldigheid van de dagvaarding.

De verdediging heeft bepleit dat een aantal onderdelen van de tenlastelegging nietig zijn. De rechtbank zal deze verweren gelet op het navolgende niet bespreken aangezien het belang daartoe ontbreekt.

Ontvankelijkheid van de officier van justitie.

De verdediging heeft betoogd dat de officier van justitie om twee redenen niet-ontvankelijk is. Ten eerste omdat onder feit 3 slechts de overtredingsvariant ten laste is gelegd, terwijl de bij die variant behorende verjaringstermijn is verlopen. Ten tweede omdat de officier van justitie, bij zijn brief van 26 augustus 2002, de Autoriteit Financiële Markten (AFM) op ontoelaatbare wijze getracht heeft te bewegen tot wijziging van haar standpunt over het moment waarop de voorwetenschap zou zijn ontstaan.

Nadat deze verweren zijn gevoerd, is ter terechtzitting van 13 januari 2005 feit 3 in die zin gewijzigd dat tevens de misdrijfvariant ten laste is gelegd, waardoor de grondslag van het eerste verweer is komen te vervallen.

In zijn brief van 26 augustus 2002 geeft de officier van justitie de AFM, zakelijk weergegeven, een overzicht van het verloop van de onderhandelingen met het Ministerie van Financiën (Financiën). Daarbij heeft hij het resultaat van eigen onderzoek betrokken. Hij stelt de AFM voorts de vraag of zij daarin aanleiding ziet zijn standpunt, dat de voorwetenschap op 9 september 1999 is ontstaan, te volgen. De rechtbank acht deze handelwijze niet onoorbaar. De officier van justitie heeft niet onzorgvuldig gehandeld door de AFM op de hoogte te stellen van haar toen nog onbekende relevante informatie op grond waarvan zij wellicht haar oordeel zou kunnen heroverwegen. Dit verweer wordt dus verworpen.

Aan verdachte is onder meer ten laste gelegd overtreding van artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995): handelen met voorwetenschap. Deze bepaling is ruim geformuleerd. Bij de laatste wetswijziging in 1999 is het bestanddeel “indien uit de transactie enig voordeel kan ontstaan” geschrapt. Dit betekent naar de letter van de wet dat alle handel met voorwetenschap strafbaar is. Voorts is het tekstonderdeel dat “openbaarmaking van een bijzonderheid, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zal hebben op de koers van de effecten” vervangen door “openbaarmaking van een bijzonderheid, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers”. Dit houdt in dat het gaat om informatie die naar objectieve verwachting zou kunnen leiden tot een koersbeweging. De strekking van deze bepaling is dat iemand die voorwetenschap heeft de markt moet mijden.

Toetsingskader.

Onder koersgevoelige bijzonderheid moet, blijkens de memorie van toelichting bij de Wte 1995, worden verstaan: “niet openbaar gemaakte informatie die door beleggers relevant wordt geacht voor het nemen van beleggingsbeslissingen”. Een vergelijkbare definitie is terug te vinden in de memorie van toelichting (hierna: MvT) bij het wetsvoorstel 29827 tot wijziging van de Wte 1995 naar aanleiding van de Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (hierna: de richtlijn): “informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren”.

De raadslieden hebben in dit verband betoogd, zakelijk weergegeven, dat koersgevoeligheid als bedoeld in artikel 46 Wte 1995 hetzelfde moet worden uitgelegd als in artikel 9b Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995), voorheen artikel 3 van SER Fusiecode, en artikel 28h van het Fondsenreglement. Deze bepalingen stellen, kort gezegd, dat indien sprake is van koersgevoeligheid er een publicatieplicht bestaat. Omdat zelfs op 10 december 1999, de datum van de vaststellingsovereenkomst, niet gezegd kon worden dat een gerechtvaardigde verwachting bestond dat de bieder en het doelwit tot overeenstemming zouden komen en er dus geen publicatieplicht was ontstaan, kan dus ook niet gezegd worden dat al in een eerder stadium sprake was van koersgevoeligheid, aldus de verdediging.

De rechtbank volgt dat standpunt niet. Weliswaar kan worden betoogd dat koersgevoeligheid in artikel 46 Wte 1995 dezelfde betekenis toekomt als in de door de raadslieden bedoelde artikelen, maar dat betekent niet dat informatie waarvoor (nog) geen publicatieplicht bestaat niet koersgevoelig zou kunnen zijn. In artikel 28h Fondsenreglement wordt dat ook met zoveel woorden gezegd. De AEX kan ontheffing van de publicatieplicht verlenen op grond van het feit dat bekendmaking van bepaalde gegevens de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling zou kunnen schaden. Uit de AEX-brochure “Beursgenoteerde ondernemingen en koersgevoelige informatie” uit 1999 (D65, 9/14) blijkt ook dat, zolang bepaalde informatie in kleine kring aanwezig is, die nog niet bekend gemaakt behoeft te worden, doch wel wanneer die informatie voortijdig naar buiten komt. Daarbij wordt als voorbeeld fusiebesprekingen genoemd. De bedoeling van de door de raadslieden genoemde bepalingen is niet zozeer vermijden van handel met voorwetenschap, maar zoals uit de aanhef van artikel 9b Bte 1995 en hiervoor gegeven voorbeeld blijkt het bevorderen van een gerechtvaardigde koersvorming. Voor de beoordeling of sprake is van koersgevoeligheid is het moment van publicatieplicht daarom niet maatgevend en doet die verplichting niet af aan het hiervoor onder 5.1.1 bedoelde criterium.

Dat voorwetenschap in werkelijkheid menigmaal al bestaat in een pril stadium van de onderhandelingen, die gericht zijn op een overname is overigens welhaast een feit van algemene bekendheid. Verwarring kan ontstaan doordat de wetgever in dit opzicht niet voldoende helder is. Zo verdient het aanbeveling dat de wetgever duidelijker dan thans in de MvT bij wetsvoorstel 29827 aangeeft dat synchronisatie van de definitie van het begrip voorwetenschap in de artikelen 46 en 47 (nieuw) uiteraard niet betekent dat geen voorwetenschap kan bestaan voordat er publicatieplicht is.

De raadslieden hebben verder aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat de onderhavige zaak moet worden beoordeeld aan de hand van de definitie van koersgevoeligheid die is neergelegd in de richtlijn. Uit de richtlijn volgt dat van rechtens relevante koersgevoeligheid alleen dan sprake is indien gezegd kan worden dat de betreffende informatie bij openbaarmaking een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van effecten (artikel 1, lid 1, van de richtlijn). Volgens de raadslieden wordt met aanzienlijk belangrijk of aanmerkelijk bedoeld en daar zou in deze zaak geen sprake van zijn. De rechtbank is van oordeel dat, ook al zou de term aanzienlijk als zodanig moeten worden uitgelegd, gelet op het onder 5.2.1 volgende, aan die veronderstelde eis ruimschoots is voldaan.

De koersgevoeligheid in deze zaak en het tijdstip van aanvang daarvan.

De bijzonderheid in deze zaak wordt gevormd door de kennis van de feiten en de stand van onderhandelingen die zouden moeten leiden tot een openbaar bod op de houdsters, zoals deze bij [medeverdachte1] en Financiën bekend waren. Koersgevoeligheid, zoals dat volgens de toelichting op artikel 46 Wte 1995 moet worden uitgelegd, toetsend aan de hiervoor onder 3 als vaststaand aangenomen feiten, leidt tot het oordeel dat de bijzonderheid koersgevoelig was en dat de koersgevoeligheid al op 9 september 1999 bestond. De rechtbank baseert dat oordeel met name op de volgende omstandigheden.

Samenvattend zal een rationele belegger bij openbaarmaking van alle gegevens over de stand van de onderhandelingen met Financiën op 9 september 1999, gelet op het uit die gegevens blijkende tijdpad, de nauwkeurigheid van de informatie en de grote winstvooruitzichten, die gegevens zeer relevant achten voor zijn beleggingsbeslissing. Daarmee is het bestaan van een koersgevoelige bijzonderheid op 9 september 1999 gegeven. Eventuele hindernissen, die daarna zouden kunnen optreden en mogelijk verzet van aandeelhouders zijn voor die beoordeling niet relevant.

De raadslieden hebben verder aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat de richtlijn directe werking heeft dan wel dat de Nederlandse wetgeving richtlijnconform dient te worden uitgelegd voor wat betreft gebruik van voorwetenschap. Niet gebleken zou zijn dat van voorwetenschap gebruik is gemaakt, omdat een causaal verband tussen de vermeende voorwetenschap en de verrichte transacties ontbreekt. Alle tenlastegelegde transacties zouden volgens de raadslieden voortvloeien uit een bestendig beleggingspatroon dan wel passen binnen het toenmalige beleggingsbeleid van [verdachte] en verdachte.

Al aangenomen dat de richtlijn in deze zaak moet worden toegepast overweegt de rechtbank het volgende.

De richtlijn laat zich niet specifiek uit over wat onder gebruik van voorwetenschap wordt verstaan. In overweging 18 van de preambule wordt daarover het volgende gezegd: “gebruik van voorwetenschap kan bestaan in de verwerving of vervreemding van financiële instrumenten, terwijl de betrokken partij weet of zou moeten weten dat de informatie waarover men beschikt, voorwetenschap betreft.” In artikel 2, lid 1, van de richtlijn wordt aan de lidstaten opgedragen ingewijde personen die over voorwetenschap beschikken te verbieden gebruik te maken van deze voorwetenschap door, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk de financiële instrumenten waarop deze voorwetenschap betrekking heeft te verkrijgen of te vervreemden, of te trachten deze te verwerven of te vervreemden.

In de MvT op het wetsontwerp naar aanleiding van de richtlijn wordt over “gebruik maken van” vermeld: “Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien instrumenteel verband bestaat tussen zijn kennis en de transactie die hij verricht.”

Wat daar ook van zij, het is buiten twijfel dat de belegger in het algemeen bij zijn beleggingsbeslissingen immer streeft naar maximaal voordeel en dat daarbij alle feiten en omstandigheden betreffende een financieel instrument dat hij wenst te verkrijgen of te vervreemden die bij hem bekend zijn, hoe dan ook, enige rol bij de besluitvorming zullen spelen. Dit is niet anders bij het door de raadslieden genoemde bestendige beleggingspatroon.

De raadslieden hebben in hun pleidooi geciteerd uit het proefschrift van [wetenschapper K.] uit 2004 waarin terecht wordt gesteld dat het gebruik maken van voorwetenschap vele varianten kent die zich laten samenvatten als het op grond van voorwetenschap nemen van een beslissing om te handelen in financiële instrumenten en/of zich bij het bepalen van de modaliteiten van de transactie laten leiden of bevestigen door de voorwetenschap om daarmee voordeel te kunnen behalen.

De slotsom is dat verdachte bij het uitvoeren van de transacties, die volgens de raadslieden zouden voortvloeien uit een bestendig beleggingspatroon, gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap, nu zij in de haar beschikbare voorwetenschap kennelijk bevestiging heeft gevonden de voorgenomen transacties door te zetten.

De raadslieden hebben ruim aandacht besteed aan de afzonderlijke verplichtingen en bevoegdheden van de top van Financiën, de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) en de AEX en aan de wijze waarop zij daarvan in dit geval (geen) gebruik hebben gemaakt. Met verwijzing naar de tegenover de FIOD en ter terechtzitting afgelegde verklaringen van gezaghebbende medewerkers van deze instanties, onder wie beide onderhandelaars van Financiën, stellen de raadslieden dat geen van hen van oordeel was dat verdachte vóór 2 december 1999 met voorwetenschap heeft gehandeld. Hoewel die instanties op de hoogte waren van verhoogde omzetten in de fondsen TGO en TGP in de periode tussen 9 september en 3 december 1999, zouden zij verdachte daarvan niet op de hoogte hebben gesteld en ook het bestuur van die fondsen niet hebben benaderd, aldus de raadslieden.

Uit de verklaringen van de top van Financiën, STE en AEX valt op te maken dat zij tussen 9 september 1999 en begin december 1999 regelmatig onderling contact hebben gehad over de vermoedens van het gebruik van voorwetenschap bij de handel in effecten TGO en TGP. Zij maakten zich er zorgen over dat eventuele koersgevoelige informatie niet tijdig openbaar zou worden gemaakt. Die zorgen waren met name gebaseerd op de bevindingen van de commissaris voor de notering dat de handel in genoemde fondsen toenam in combinatie met de berichten van de zijde van [verdachte] en de advocaat van [verdachte] (eind september 1999) over een op handen zijnde overeenkomst met Financiën in het kader van de overname van enkele houdsters waarmee enorme bedragen waren gemoeid. Navraag door de AEX bij de twee onderhandelaars van Financiën leverde geen verdere informatie op nu beiden zich beriepen op hun geheimhoudingsplicht. Daarop is uiteindelijk besloten dat de top van Financiën de AEX en STE zou inlichten op het moment dat de aanmerkelijke kans bestond dat er een vaststellingsovereenkomst met Financiën zou worden gesloten. Dat is op 6 december 1999 gebeurd waarop de handel in aandelen van de houdsters en TGO en TGP gedurende een week is stilgelegd.

De verdediging hecht terecht waarde aan het oordeel van genoemde autoriteiten als het gaat om de vraag of er sprake was van handel met voorkennis en, zo ja, vanaf welke datum. Die drie instanties werden in hun oordeelsvorming echter enigszins gehinderd door gebrek aan exacte kennis van de stand van de onderhandelingen met Financiën, dat zich consequent is blijven beroepen op haar geheimhoudingsplicht. Dat is begrijpelijk als wordt bedacht om welke grote belangen en met name grote financiële risico’s het ging.

Wel hebben [verdachte] zelf en medeonderhandelaar [fiscaal adviseur R.] de AEX in de loop van september 1999 vrij concreet geïnformeerd over hun plannen. Ook mag de brief van de toenmalige raadsman van [verdachte] van 29 september 1999 (D15) aan de SER en de AEX bij alle genoemde autoriteiten als bekend worden verondersteld. Gezien deze brief, het door [medeverdachte1] met de commissaris voor de notering gevoerde gesprek op 28 september 1999 en het feit dat bij de autoriteiten op zijn minst het vermoeden moet hebben bestaan dat [medeverdachte1] in de houdsters en TGO en TGP handelde, had het op de weg van de toezichthouders gelegen [medeverdachte1] te waarschuwen niet met voorwetenschap te handelen. De wenselijkheid dat genoemde instanties een verderstrekkende oplossing zouden hebben gezocht dan welke zij hebben gekozen geldt temeer nu zij zich toch bewust moeten zijn geweest van het feit dat in het kader van overnamebesprekingen (veel) eerder handel met voorkennis kan optreden dan op het tijdstip waarop de meldingsplicht als bedoeld in artikel 9b Bte 1995 ontstaat.

Dit alles laat onverlet dat [medeverdachte1], als een van de werkelijk ingewijden tijdens de onderhandelingen in het najaar van 1999, bij uitstek zelf verantwoordelijk was voor het vermijden van transacties met voorkennis.

Het voorgaande leidt niet tot een ander oordeel over de strafwaardigheid van de feiten.

De bijzonderheid heeft mede betrekking op de beleggingsfondsen TGO en TGP omdat de waarde van de aandelen van deze fondsen, zoals gesteld onder 3.1, vooral wordt bepaald door de waarde van de aandelen van de houdsters.

Bewezenverklaring.

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte

ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde:

in de periode van 9 september 1999 tot en met 3 december 1999 te Amsterdam, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 in Nederland transacties heeft verricht in hieronder te noemen effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de Amsterdam Exchanges (thans Euronext Amsterdam NV),

immers heeft zij, verdachte, toen en daar in de hierna genoemde fondsen, welke fondsen genoteerd stonden aan de AEX, de volgende aandelen gekocht,

voor rekening van cliënten van [verdachte]:

met betrekking tot TGO:

ten aanzien van het onder 2 telastegelegde:

in de periode van 9 september 1999 tot en met 3 december 1999 te Amsterdam beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 in Nederland transacties heeft verricht in hieronder te noemen effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de Amsterdam Exchanges (thans Euronext Amsterdam NV),

immers heeft zij, verdachte, toen en daar in de hierna genoemde fondsen, welke fondsen genoteerd stonden aan de AEX, de volgende aandelen gekocht/verkocht,

voor rekening van TGO:

ten aanzien van het onder 3 telastegelegde:

in de periode van 9 september 1999 tot en met 6 december 1999 te Gouda beschikkende over voorwetenschap omtrent Dordtsche, Maxwell, ME, Calvé, TGO en

TGP, anders dan in de normale uitoefening van haar werk, beroep of functie opzettelijk deze voorwetenschap heeft medegedeeld aan [medeverdachte2], waarbij de genoemde voorwetenschap bestond uit de hiervoor onder 9.1.1. omschreven bijzonderheid, in elk geval de essentie daarvan.

In het onder 3 tenlastegelegde staat slechts voorwetenschap vermeld en niet voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, lid 2, van de Wte 1995. De rechtbank leest de onder 3. tenlastegelegde “voorwetenschap” als “voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, lid 2, van de Wte 1995”. Hier is sprake van een kennelijke omissie. Voorzover in de telastelegging andere taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is door deze verbeteringen niet in haar verdediging geschaad.