2.4.1

Veel beslissingen van particulieren en ondernemingen hebben fiscale consequenties. Deze consequenties zullen in de afweging worden meegenomen. Vaak komen de beslissingen die moeten worden genomen uit situaties die niet zozeer fiscaal gedreven zijn, maar een andere achtergrond hebben. Wanneer twee mensen bijvoorbeeld besluiten om te trouwen, zal die beslissing vaak zijn gebaseerd op wederzijdse affectieve gevoelens. Eventuele huwelijkse voorwaarden en fiscale consequenties komen dan op de tweede plaats. En een ondernemer die een bedrijfsmiddel aanschaft, doet dat veelal niet om fiscale redenen, maar om zijn onderneming draaiende te houden of uit te breiden. Het is echter ook denkbaar dat transacties worden verricht die enkel fiscaal gedreven zijn. Bekende voorbeelden (die door de wetgever inmiddels zijn dichtgetimmerd) zijn de holdingconstructies,1 kasgeldconstructies2 en de zogenoemde ‘kasrondjes’ om door middel van renteaftrek de belastinggrondslag uit te hollen.3

Bij het nemen van een beslissing kunnen we een drietal fasen onderscheiden.4 In de eerste fase is sprake van een vraagstuk dat opkomt en dat wellicht nader bestudeerd moet worden. Het kan een duidelijk gedefinieerde vraag zijn die verder weinig toelichting behoeft, maar ook een iets minder duidelijke vraag die wellicht de nodige subvragen oproept. Stel bijvoorbeeld dat een cliënt aan zijn adviseur vraagt wat hij moet doen om zijn bedrijf gereed te maken voor een bedrijfsopvolging. Deze vraag is niet zonder meer te beantwoorden, maar roept allerlei subvragen op. Een vervolgvraag zou bijvoorbeeld kunnen zijn of de bovengenoemde ondernemer zijn onderneming wil overdragen aan één of meer kinderen, één of meer werknemers, een concurrent, een nieuwkomer op de markt of aan een investeringsfonds.

Tijdens de tweede fase wordt gezocht naar mogelijke antwoorden of oplossingen. Het kan zijn dat de belastingadviseur een uitgewerkt advies met een stappenplan op de plank heeft liggen voor de ondernemer die zijn bedrijf gereed wil maken voor een bedrijfsopvolging. Het is echter ook denkbaar dat de antwoorden op de vervolgvragen nopen tot maatwerk van de zijde van de belastingadviseur. De eerste twee fases kunnen elkaar overigens overlappen, in die zin dat tijdens het ontwikkelen van één of meer mogelijke oplossingen aanvullende vragen opkomen die moeten worden beantwoord en wellicht ook leiden tot het maken van keuzes. De hiervoor genoemde ondernemer kan bijvoorbeeld een pensioen in eigen beheer hebben opgebouwd. De vraag is dan wat daarmee moet gebeuren.

Tijdens de derde fase zullen de verschillende mogelijke oplossingen moeten worden afgewogen en zal er een keuze moeten worden gemaakt. Als geen van de oplossingen bevalt, kan de vraag wellicht worden aangepast en kunnen de verschillende fases opnieuw worden doorlopen.

Een studie naar beslissingen van belastingplichtigen of (als de belastingplichtige een rechtspersoon is) hun bestuurders, leidt ons naar de beslistheorie (decision theory). De beslistheorie is een theorie over het maken van rationele beslissingen.

Als een belastingplichtige een beslissing moet nemen, kan hij kiezen uit meerder alternatieven (anders zou er niets te beslissen zijn). Welke keuze gemaakt wordt, is doorgaans afhankelijk van verschillende factoren. De fiscale consequenties van een beslissing kunnen zo’n factor zijn. Een beschrijvende beslistheorie geeft voorspellingen van keuzes die gemaakt kunnen worden. Dit is een empirische tak van de beslistheorie die nauw verweven is met de experimentele psychologie. Het gaat daarbij om de keuzes die daadwerkelijk gemaakt worden. Een normatieve beslistheorie daarentegen gaat uit van een rationele benadering. De vraag is dan welke keuze een rationeel persoon zal maken.

Het gaat mij er niet om de beslistheorie in extenso te behandelen. Maar ik wil er wel kort aandacht aan besteden. De methodologie van de beslistheorie is naar mijn idee namelijk niet alleen geschikt om de juiste beslissingen te nemen die leiden tot een handeling (wat moet ik doen), maar ook om een besluit te nemen ten aanzien van de mogelijke rechtsgevolgen (wat is het gevolg). De methodologie van de beslistheorie is daarmee bruikbaar om het rechtsvindingsproces van een onzeker rechtsvindingsvraagstuk te beschrijven. Hieronder volgt ter illustratie een eenvoudige beslisboom voor de analyse van de vraag of de rente die verschuldigd is over een geldlening van een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij in de winstsfeer aftrekbaar is.

Zoals we zien in dit voorbeeld, kunnen ogenschijnlijk eenvoudige vragen bij nadere analyse worden gesplitst in verschillende subvragen met verschillende opties die allemaal een bepaalde mate van waarschijnlijkheid hebben. Een beslisboom zoals hierboven kan dat inzichtelijk maken. Een beslisboom biedt ook de mogelijkheid om de waarschijnlijkheid van de verschillende uitkomsten vast te stellen, ervan uitgaande dat de waarschijnlijkheid van de verschillende takken kan worden vastgesteld.

In de bovenstaande beslisboom zijn er drie mogelijkheden, met de volgende waarschijnlijkheden:

Wanneer we ervan uitgaan dat de beslisboom compleet is en alle mogelijke uitkomsten erin zijn opgenomen, dan is de som van de waarschijnlijkheid van alle mogelijke uitkomsten altijd gelijk aan 1 (100%).9 Hierboven zien we dat 0,45 + 0,15 + 0,4 = 1 (100%).

Hoe waarschijnlijk de verschillende opties die voortvloeien uit de (sub) vragen die uiteindelijk gezamenlijk tot de waarschijnlijkheid van de mogelijke uitkomsten is, hangt af van een groot aantal factoren. Voor een deel zijn dat feitelijke factoren. (Is er een leningsovereenkomst? Wat is daarin vastgelegd? Wat is de vastlegging in de commerciële jaarrekening? Waarvoor is geldlening aangegaan?) Voor een deel zijn dat normatieve factoren (met name de bepalingen in artikelen in de Wet Vpb 1969 waarin de beperking van de renteaftrek is vastgelegd, maar ook de jurisprudentie van de Hoge Raad). De vraag is dan hoe de onzekerheid ten aanzien van feiten en rechtsnormen kan worden vertaald in de waarschijnlijkheid van een bepaalde kwalificatie van de feiten of interpretatie van de rechtsnormen. In het vervolg van mijn betoog zal ik het kader schetsen waarbinnen die vertaling in termen van waarschijnlijkheid plaats kan vinden. Daarmee is dan echter nog niet gezegd dat een exacte kwantitatieve analyse – zoals in de beslisboom hierboven – ook mogelijk is.

Als een belastingplichtige een keuze moet maken, komt de vraag op wat de juiste beslissing is. Het antwoord op die vraag hangt af van het oogmerk van de beslisser. Niet zelden zal dat (mede) zijn gelegen in het minimaliseren van de belastingdruk. Die belastingdruk is dan afhankelijk van de waarde van de mogelijke uitkomsten (bijvoorbeeld het belastingvoordeel of -nadeel). In bovenstaande beslisboom is één van de mogelijke uitkomsten dat de rente aftrekbaar is. In het algemeen zal dat de voor de belastingplichtige meest voordelige uitkomst zijn, en daarmee de uitkomst die de voorkeur zal hebben. Als in de aangifte vennootschapsbelasting een standpunt moet worden ingenomen, dan zal dat het standpunt zijn dat de rente aftrekbaar is.

Als sprake is van transacties die nog plaats moeten vinden en de belastingplichtige nog kan kiezen hoe hij zijn transacties vormgeeft, is het nog mogelijk om de feiten in overeenstemming te brengen met het gewenste rechtsgevolg. Er wordt dan bewust aangestuurd op één van de mogelijke rechtsgevolgen. In dergelijke gevallen wordt vaak de hulp ingeroepen van een belastingadviseur.

Als in het bovenstaande voorbeeld de belastingplichtige de financiering nog moet regelen en hij bij voorbaat aangeeft dat hij de rente wenst af te trekken, dan heeft hij dat deels zelf in de hand. Denk daarbij aan de wijze waarop de financiering juridisch wordt vormgegeven (storting op aandelen of geldlening) en in het geval van een lening aan de voorwaarden die worden opgenomen in de leningsovereenkomst, zoals de gestelde zekerheden en het aflossingsschema.

Het nemen van de juiste beslissing kan in de praktijk worden belemmerd door (iemands houding ten opzichte van) risico’s (risks), onwetendheid (ignorance) en, meer overkoepelend, onzekerheid (uncertainty). We spreken over risico’s als de beslisser bekend is met de waarschijnlijkheden van de mogelijke uitkomsten. De waarschijnlijkheden vormen dan een reflectie van het risico. Zijn de waarschijnlijkheden onbekend, dan spreken we van onwetendheid van de zijde van de beslisser. Onzekerheid kan het gevolg zijn van onwetendheid, al dan niet gecombineerd met risico’s. In een ideale situatie gaat een rechtsvinder rationeel te werk en is hij op de hoogte van alle informatie die van belang kan zijn om de beste beslissing te nemen. Het probleem is dat lang niet altijd alle informatie beschikbaar is en dat de informatie die wel beschikbaar is mogelijk vaag of onvolledig is. Dit neemt niet weg dat in voorkomende gevallen een analyse moet worden gemaakt. Een belastingplichtige, zoals bijvoorbeeld het management van een onderneming, zal in het algemeen over een analyse van de waarschijnlijkheid van de mogelijke uitkomsten (fiscale rechtsgevolgen) willen beschikken teneinde een weloverwogen beslissing te kunnen nemen over de te verrichten rechtshandelingen. Informatie ten aanzien van de (mate van) onzekerheid van de mogelijke rechtsgevolgen behoort dan evenzeer tot de ‘managementinformatie’ als de mogelijke rechtsgevolgen zelf. Een boeiende vraag is hoeveel informatie de belastingadviseur kan verstrekken over de mate van onzekerheid van de mogelijke rechtsgevolgen. Ik vermoed dat belastingadviseurs over het algemeen erg voorzichtig zijn wanneer zij een inschatting moeten maken van de waarschijnlijkheid van bepaalde fiscale rechtsgevolgen.