Door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid

Art. 6:248 lid 1 BW stelt de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen als de belangrijkste bron voorop. Wat partijen zijn overeengekomen, dient door uitleg te worden bepaald. Voor die uitleg is de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en 3:35 BW) bepalend, in de gewone gevallen in de vorm van de zogenaamde Haviltexmaatstaf.1 Voor die maatstaf en de vragen van stelplicht en bewijslast die bij de toepassing ervan zich kunnen voordoen, zie uitvoerig het commentaar op art. 3:35 BW.2 Op deze plaats wordt volstaan met het volgende. De partij die zich voor een vordering of verweer erop beroept dat het aldus ingeroepen rechtsgevolg door partijen is overeengekomen, dient op de voet van art. 150 Rv de feiten en omstandigheden te stellen waaruit dat, in het licht van de Haviltexmaatstaf, volgt. Voor zover de gestelde feiten en omstandigheden door de wederpartij worden betwist, en zij naar het oordeel van de rechter van belang zijn voor de juiste uitleg van het overeengekomene, dient de eerstbedoelde partij die feiten en omstandigheden tegenover die betwisting ook te bewijzen. Ook dat volgt uit de hoofdregel van art. 150 Rv.

Art. 6:248 lid 1 BW begint de aanduiding van de bronnen die de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen kunnen aanvullen, namelijk wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid, met een verwijzing naar ‘de aard van de overeenkomst’. De aard van de overeenkomst is dus geen zelfstandige bron van rechten en verplichtingen, maar speelt een rol bij de vaststelling van de rechtsgevolgen die uit wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid voortvloeien.3 Hieruit volgt dat vragen van stelplicht en bewijslast zich met betrekking tot de aard van de overeenkomst niet ‘los’ kunnen voordoen, maar slechts in samenhang met vragen van stelplicht en bewijslast omtrent de rechtsgevolgen die voortvloeien uit aanvullende of dwingende wetsbepalingen, gewoonte en eisen van redelijkheid en billijkheid. De partij die met betrekking tot de laatstbedoelde vragen de stelplicht en bewijslast draagt, zal voor de vraag wat hij dient te stellen en eventueel te bewijzen, mede dienen te letten op hetgeen de door hem ingeroepen rechtsgevolgen met betrekking tot de aard van de overeenkomst veronderstellen. Indien een regel van aanvullend recht bijvoorbeeld alleen voor overeenkomsten van goederenkrediet (art. 7:84 BW) is geschreven, dient de partij die zich op die regel beroept de feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat van een overeenkomst van goederenkrediet sprake is. Worden een of meer van die feiten en omstandigheden gemotiveerd betwist, dan zal hij die feiten en omstandigheden ook moeten bewijzen. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor op een bepaald type overeenkomst toepasselijk gewoonterecht.

In het geval van een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, geldt dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn, mede in het licht van algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken (art. 3:12 BW). Het gezichtspunt van de aard van de overeenkomst zal in dit geval niet werkelijk van de andere, zojuist bedoelde, gezichtspunten kunnen worden onderscheiden. Dat is niet bezwaarlijk, omdat de vraag of een bepaalde werking van redelijkheid en billijkheid afhankelijk is van de aard van de overeenkomst of van enig ander gezichtspunt niet van invloed is op de bewijslastverdeling. Steeds geldt dat de partij die zich op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid beroept, alle daarvoor benodigde feiten en omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen, waaronder de feiten en omstandigheden die de aard van de overeenkomst bepalen.

De partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een bepaalde wettelijke regel van aanvullend of dwingend recht, zal uiteraard zodanige feiten en omstandigheden moeten stellen en eventueel bewijzen, waaruit de toepasselijkheid van die regel kan worden afgeleid en waaruit blijkt dat aan de voorwaarden voor het intreden van het rechtsgevolg is voldaan. Welke feiten en omstandigheden dat zijn, verschilt per wettelijke bepaling. In algemene zin valt daarover nog te zeggen dat het toepassingsbereik van veel wettelijke bepalingen niet alleen afhankelijk is van positieve toepassingsvoorwaarden, maar ook van in die bepalingen omschreven uitzonderingen (bijv. ingeleid met een ‘tenzij’). De partij die zich op de toepasselijkheid van de wettelijke regel beroept, draagt in het algemeen alleen de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit de vervulling van de positieve toepassingsvoorwaarden volgt. Op haar beurt draagt de wederpartij de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit de toepasselijkheid van een uitzondering volgt. In plaats van of naast een beroep op een uitzondering, kan de wederpartij uiteraard ook aanvoeren dat aan een of meer van de positieve toepassingsvoorwaarden niet is voldaan, wat niets meer is dan een betwisting. Met betrekking tot de feiten en omstandigheden die de wederpartij in dit verband aanvoert, draagt zij niet de bewijslast; ze dienen slechts ter motivering van de betwisting.

De toepasselijkheid van een wettelijke regel van aanvullend recht veronderstelt dat partijen niet een van die regel afwijkende afspraak hebben gemaakt. Naar zijn aard wijkt een regel van aanvullend recht immers voor een zodanige partijafspraak. Wie draagt nu de stelplicht en bewijslast omtrent het al dan niet bestaan van een van de regel van aanvullend recht afwijkende afspraak?

Doorgaans lijkt men uit te gaan van de opvatting dat de partij die aanvoert dat een afwijkende partijafspraak is gemaakt, de stelplicht en bewijslast draagt omtrent de feiten en omstandigheden waaruit dat volgt. Vrijwel steeds wordt die opvatting niet nader gemotiveerd; men beschouwt haar klaarblijkelijk als vanzelfsprekend. Dat de bedoelde opvatting echter niet vanzelfsprekend is, volgt uit de wijze waarop art. 6:248 lid 1 BW is geformuleerd. Die formulering stelt hetgeen partijen zijn overeengekomen immers voorop en benoemt de wet als een aanvullende bron van rechtsgevolgen. Daarvan uitgaande zou voor de hand liggen dat de partij die zich op een dergelijke aanvulling beroept, stelt en zo nodig bewijst dat de overeenkomst een leemte laat, net zoals dat bijvoorbeeld voor de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid in beginsel geldt (vergelijk hierna). Vóór de opvatting dat de partij die aanvoert dat een afwijkende partijafspraak is gemaakt daarvan de stelplicht en bewijslast draagt, pleit echter het gezag van de wetgever, die voor de gelding van de regel van aanvullend recht heeft gekozen. Bij dat gezag past, zo valt te verdedigen, om aan te nemen dat de door de wetgever verkozen regel in beginsel gelding heeft zodra vaststaat dat aan de positieve toepassingsvoorwaarden voor die regel is voldaan en dat het op de weg ligt van de partij die de niet-toepasselijkheid van de regel bepleit, om te stellen en zo nodig te bewijzen dat een afwijkende afspraak is gemaakt.

Volgens een tegengestelde opvatting ligt het op de weg van de partij die zich op een wettelijke regel van aanvullend recht beroept, om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de overeenkomst een leemte laat, wat indirect erop neerkomt dat deze partij de stelplicht en bewijslast draagt van het ontbreken van een afwijkende afspraak. Zoals uit het voorgaande volgt, kan voor deze opvatting steun worden gevonden in de formulering van art. 6:248 lid 1 BW, die aan de wet een aanvullende rol toewijst (evenals gewoonte en redelijkheid en billijkheid). Die aanvullende rol veronderstelt dat het door partijen overeengekomene een leemte laat. Dit argument krijgt extra gewicht door de wetsgeschiedenis, volgens welke tussen aanvullende wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid geen vaste rangorde bestaat, zodat een leemte naar gelang van de omstandigheden, in plaats van met een regel van aanvullend recht, ook kan worden opgevuld door toepassing van een gewoonte of de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid.4 Een ‘voorrangsregel’, volgens welke een wettelijke regel van aanvullend recht geldt, tenzij vast komt te staan dat door partijen een afwijkende afspraak is gemaakt, lijkt daarmee niet goed te verenigen.

Aan welke van de beide hiervoor bedoelde opvattingen behoort de voorkeur te worden gegeven? Ik meen dat het noch nodig noch wenselijk is om voor alle wettelijke regels van aanvullend recht steeds dezelfde keuze te maken. In plaats daarvan behoort de strekking van de wettelijke regel de doorslag te geven. Sommige wettelijke bepalingen van aanvullend recht zeggen met zoveel woorden: ‘tenzij partijen anders zijn overeengekomen…’.5 In die formulering lijkt tot uitdrukking te komen dat de wetgever heeft gewild dat de regel van aanvullend recht geldt, tenzij blijkt dat partijen anders zijn overeengekomen. Daarbij sluit dan aan dat de stelplicht en bewijslast van dat laatste rust op de partij die zich op het bestaan van een afwijkende afspraak beroept.6 Soms wijst de formulering van een wettelijke bepaling van aanvullend recht juist in de tegenovergestelde richting, doordat het ontbreken van een afspraak in andere zin nadrukkelijk wordt vooropgesteld, zoals in art. 6:41 BW: ‘Indien geen plaats voor de nakoming is bepaald…’. In deze formulering lijkt tot uitdrukking te komen dat naar de bedoeling van de wetgever de regel van aanvullend recht slechts op gelding aanspraak maakt nadat vast is komen te staan dat partijen de plaats van nakoming niet hebben bepaald, waarbij dan zou aansluiten dat de partij die zich op de regel beroept, die omstandigheid dient te stellen en zo nodig te bewijzen.7 Heel vaak zal men het zonder een aanknopingspunt in de formulering van de wettelijke bepaling van aanvullend recht moeten doen. Ook in die gevallen is mijns inziens denkbaar dat de partij die de regel van aanvullend recht inroept, met betrekking tot het ontbreken van een afspraak in andere zin, de stelplicht en bewijslast draagt. Bijvoorbeeld wordt met betrekking tot de imputatieregels van art. 6:43 en 6:44 BW in de literatuur benadrukt dat partijen ook stilzwijgend van die regels kunnen zijn afgeweken en dat ook naar gebruik en billijkheid de overeenkomst een bepaalde toerekening kan aanwijzen.8 Het komt er in een dergelijk geval dus op neer dat de rechter maatwerk dient te leveren, waarbij de regel van aanvullend recht slechts een ‘goede mogelijkheid’ is. Met betrekking tot de regels omtrent verzuim en ingebrekestelling heeft de wetgever zich zelfs nadrukkelijk in die zin uitgesproken.9 In dergelijke gevallen is het gewicht van de wettelijke regel van aanvullend recht niet op voorhand groter dan die van een gewoonte of van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid; maatwerk is het devies. Daarbij past om aan te nemen dat in een dergelijk geval de partij die zich op de wettelijke regel van aanvullend recht beroept, dezelfde stelplicht heeft als de partij die zich beroept op een gewoonte of de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid, en dus mede dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hetgeen partijen zijn overeengekomen een leemte laat (waarbij dan bovendien uit dat bewijs de gelding van de wettelijke regel van aanvullend recht nog niet noodzakelijk volgt, in verband met het bestaan van de alternatieve aanvullende bronnen van gewoonte en redelijkheid en billijkheid). Daar staan andere gevallen tegenover, waarin bij de strekking van de regel van aanvullend recht past om aan te nemen dat zij geldt tenzij vast komt te staan dat partijen iets anders zijn overeengekomen, wat impliceert dat de partij die dit laatste aanvoert, daaromtrent de stelplicht en bewijslast draagt.10 Kortom, de vraag wie de stelplicht en bewijslast heeft omtrent het al dan niet bestaan van een van een wettelijke regel van aanvullend recht afwijkende afspraak, is mijns inziens een vraag van uitleg van die wettelijke regel.

Met betrekking tot regels van volledig dwingend recht beperkt de stelplicht en bewijslast van de partij die zich op de werking van de regel beroept, zich tot het stellen en zo nodig bewijzen van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat aan de positieve toepassingsvoorwaarden van de regel is voldaan (vergelijk hiervoor). Naast volledig dwingend recht bestaat er ook semi-dwingend recht, in de zin dat bijzondere eisen worden gesteld voor de geldigheid van een van de regel afwijkend beding. Zo eist bijvoorbeeld art. 7:653 lid 1 BW voor de geldigheid van een concurrentiebeding tussen werkgever en werknemer dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en dat het beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. In een dergelijk geval ligt het voor de hand om aan te nemen dat de partij die zich op de regel van semi-dwingend recht beroept mede behoort te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan deze bijzondere geldigheidsvereisten is voldaan (in het gegeven voorbeeld volgt het ook uit de formulering van de aanhef van lid 1, volgens welke het beding ‘slechts geldig [is] indien’). Allerlei andere varianten komen voor. Zo maakt art. 7:6 lid 2 BW voor enkele artikelen van de afdelingen 1-7 van titel 7.1 BW (koop) een uitzondering op het uitgangspunt van het eerste lid, dat in geval van consumentenkoop sprake is van dwingend recht, doch met de clausulering dat bedingen in algemene voorwaarden waarbij ten nadele van de koper van die artikelen wordt afgeweken, als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Uitgaande van de formulering van art. 7:6 lid 2 BW is verdedigbaar dat de consument-koper die zich beroept op de ongeldigheid van een van het semi-dwingende recht afwijkende beding, dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van een beding in algemene voorwaarden (art. 6:231 onder a BW). Vanwege de strekking om de consument te beschermen, laat zich echter mogelijk ook de tegengestelde opvatting verdedigen (dus in die zin dat de verkoper de bewijslast draagt van het individuele karakter van het beding). Er bestaan nog diverse andere varianten van semi-dwingend recht.11 Steeds zal voor de stelplicht en bewijslast de strekking van het semi-dwingendrechtelijke karakter van de wettelijke regel de doorslag geven, mede in verband met de formulering van de desbetreffende bepaling.

Een gewoonte in de zin van art. 6:248 lid 1 BW is een gedragslijn die in een bepaalde kring zo algemeen en voortdurend wordt gevolgd, dat men binnen die kring wordt geacht haar na te leven, tenzij men bij gelegenheid van het contracteren het tegendeel heeft doen blijken.13 In theorie is sprake van objectief recht, dat om die reden geen bewijs zou behoeven, althans waarvoor de regels van het bewijsrecht niet zouden gelden.14 Uit art. 79 lid 2 Wet RO blijkt echter reeds dat de wetgever erkent dat ook het bestaan van een regel van gewoonterecht voorwerp van bewijs kan zijn. Dat past bij de aard van (de weinig veelvuldige gevallen van) modern gewoonterecht: het gaat niet langer om plaatselijke gebruiken, bekend bij de (evenzeer plaatselijke) rechter, maar om hetgeen in een bepaalde branche zo gebruikelijk is, dat de gewoonte ieder bindt die zich in die branche beweegt.15 Er bestaat geen goede reden waarom art. 150 Rv op zulk modern gewoonterecht niet van toepassing zou zijn. Dit heeft dan tot gevolg dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een door haar gestelde gewoonte, zowel het bestaan als de inhoud van de gewoonte dient te stellen en zo nodig te bewijzen.

Ook met betrekking tot gewoonterecht doet zich de vraag voor wie de stelplicht en bewijslast draagt met betrekking tot het bestaan van een leemte in hetgeen door partijen is overeengekomen. Met andere woorden: wie draagt de stelplicht en bewijslast omtrent een van de gewoonte afwijkend beding? Vergelijk op dit punt hetgeen hiervoor is gezegd over wettelijke regels van aanvullend recht. Zowel de opvatting volgens welke de partij die zich beroept op een afwijking van het gewoonterecht de stelplicht en bewijslast draagt, als de tegengestelde opvatting is in beginsel mogelijk. Bij de keuze tussen beide zal uitleg van (de strekking van) de desbetreffende regel van gewoonterecht de doorslag dienen te geven.

Naar gelang de omstandigheden van het geval kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid aanvullende rechtsgevolgen met zich brengen. Dat veronderstelt dat de overeenkomst een leemte laat, wat een kwestie van uitleg van de overeenkomst is.17 Het ligt voor de hand om aan te nemen dat het op de weg ligt van de partij die zich op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid beroept, om de feiten en omstandigheden te stellen die meebrengen dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat inderdaad van een leemte sprake is. In dit verband is het belangrijk dat men zich realiseert dat een leemte meer is dan enkel de omstandigheid dat partijen een bepaalde kwestie niet hebben geregeld. Dit laatste kan immers ook de betekenis hebben dat partijen de bedoeling hadden dat op het bedoelde punt tussen hen geen rechtsgevolgen zouden intreden.

Naast de stelplicht en bewijslast omtrent het bestaan van een leemte, draagt de partij die zich voor een bepaald rechtsgevolg op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid beroept, uiteraard ook de stelplicht en bewijslast omtrent de overige omstandigheden van het geval die, mede in het licht van de in art. 3:12 BW bedoelde gezichtspunten, het ingeroepen rechtsgevolg kunnen meebrengen.