Precontractuele informatieverstrekking door de kredietgever

Art. 7:60 BW betreft de implementatie van art. 5 en 6 Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna: de Richtlijn consumentenkrediet). Het bevat specifieke voorschriften betreffende de informatie die de kredietgever geruime tijd voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst aan de consument dient te verstrekken. Is bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst een kredietbemiddelaar betrokken, dan rust de verplichting tot het verstrekken van de precontractuele informatie op hem (art. 5 Richtlijn consumentenkrediet). Met deze regeling, tezamen met die van art. 7:59 BW ter zake van reclame-uitingen door de kredietgever, wordt beoogd te verzekeren dat de consument voor het sluiten van de kredietovereenkomst de nodige informatie krijgt over de kredietvoorwaarden, de kredietkosten en zijn verplichtingen, zodat hij de gelegenheid heeft die informatie nader te bestuderen en, indien hij dat wenst, te vergelijken met de informatie van andere aanbieders. Doordat de informatieverstrekking in de gehele Europese Unie op uniforme wijze plaatsvindt, wordt de consument in staat gesteld aanbiedingen van nationale aanbieders en aanbieders uit andere Europese lidstaten met elkaar te vergelijken om uiteindelijk met kennis van zaken te kunnen beslissen over het aanbod dat hij aanneemt (overwegingen 18 en 19 van de preambule).

Art. 7:60 BW is van toepassing op kredietovereenkomsten met consumenten. Dat volgt uit art. 7:60 jo. art. 7:58 jo. art. 7:57 lid 1 onderdeel c BW. Art. 7:60 BW strekt tot bescherming van de consument. Het is in beginsel aan de kredietnemer aan wie deze bescherming toekomt, en die zich dus op de rechtsgevolgen daarvan beroept, om de feiten te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen waaruit kan worden geconcludeerd dat hij consument is in de zin van art. 7:57 lid 1 onderdeel a BW. De vraag is hoe deze regel zich verhoudt tot de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de ambtshalve toetsing door de rechter. Inmiddels is wel duidelijk dat consumentenbeschermende bepalingen uit diverse Europese richtlijnen ambtshalve door de rechter moeten worden toegepast, dus ook als een partij er geen beroep op doet. Het gaat hier om recht dat gelijkwaardig wordt geacht aan de nationale regels van openbare orde.1 Voor de toepassing van de Richtlijn consumentenkrediet geldt hetzelfde, zo wordt voor wat betreft de oude Richtlijn consumentenkrediet uit onder meer het Rampion-arrest van het HvJ EU afgeleid en in de literatuur algemeen aangenomen.2 De Hoge Raad gaat er, en dat lijkt mij terecht, van uit dat dit voor de huidige Richtlijn consumentenkrediet niet anders is, nu doel en strekking daarvan overeenstemmen met die van haar voorganger.3 De consumentenbeschermende bepalingen in het nationale recht die voortvloeien uit (een omzetting zijn van) de Richtlijn consumentenkrediet moeten gelijk gesteld worden aan regels die naar nationaal recht van openbare orde zijn. De rechter zal dan ook ambtshalve moeten beoordelen of een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn consumentenkrediet valt. Uit het arrest Faber/Hazet4 volgt dat de nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van Richtlijn 99/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (Richtlijn consumentenkoop) kan vallen, wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt of daarover op eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kan beschikken, verplicht is om na te gaan of de koper als consument in de zin van die richtlijn kan worden aangemerkt, ook al heeft de koper zich niet op die hoedanigheid beroepen. De rechter moet ingevolge dit arrest dus — kort gezegd — ambtshalve onderzoeken of de koopovereenkomst met een consument is gesloten. Er bestaat alle aanleiding om te veronderstellen dat dit voor de Richtlijn consumentenkrediet niet anders is. Dit betekent dus dat de rechter wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt of daarover op eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kan beschikken, verplicht is om na te gaan of de kredietnemer als consument in de zin van de Richtlijn consumentenkrediet kan worden aangemerkt, ook al heeft de kredietnemer zich niet op die hoedanigheid beroepen.

Dit kan eventueel tot gevolg hebben dat ook zonder daarop gerichte stellingen van de kredietnemer, de rechter vooralsnog veronderstelt dat deze in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld en dat daarom (onder meer) art. 7:60 BW van toepassing is. Daarmee komt de kredietgever in de positie dat hij moet toelichten waarom zijn wederpartij niet als consument heeft gehandeld. Daarmee is echter niet gezegd dat in zo’n geval de stelplicht ten volle op de kredietgever is komen te rusten. Weet de kredietgever twijfel te zaaien over de hoedanigheid waarin de kredietnemer heeft gehandeld, dan ligt het vervolgens op de weg van de kredietnemer om feiten of omstandigheden te stellen waaruit die hoedanigheid alsnog kan volgen. Indien voor de beoordeling van de vraag of de kredietnemer in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld, feiten beslissend zijn die tussen partijen niet vaststaan, rust de bewijslast met betrekking tot die feiten nog steeds op de kredietnemer (zie hierover in gelijke zin — ten aanzien van de consumentkoper — ook het commentaar op art. 7:18 en 7:23 BW).

Indien de kredietgever of -bemiddelaar niet aan zijn verplichtingen omtrent het verlenen van precontractuele informatie voldoet, verricht hij een oneerlijke handelspraktijk in de zin van art. 6:193b BW. Dat is onrechtmatig jegens de consument, die de door hem geleden schade als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk op de kredietgever kan verhalen. Ingevolge art. 6:193j lid 3 BW is een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen vernietigbaar. Voorstelbaar is ook dat de consument die een kredietovereenkomst is aangegaan op basis van precontractuele informatie die niet aan de Richtlijn consumentenkrediet voldoet de overeenkomst kan vernietigen op grond van bedrog of dwaling.

De consument die een vordering instelt of een verzoek indient waarbij hij zich ter onderbouwing van de vordering of het verzoek erop beroept dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als hiervoor bedoeld, kan ermee volstaan te stellen dat de door de kredietverstrekker of - bemiddelaar verstrekte informatie onjuist of onvolledig is of niet tijdig is verstrekt. Op grond van art. 6:193j BW is het vervolgens aan de kredietverstrekker om aan te tonen (in de zin van bewijzen) dat de door hem verstrekte informatie voldoet aan de eisen die art. 7:60 BW en art. 5 en 6 Richtlijn consumentenkrediet daaraan — wat de materiële juistheid en volledigheid van de informatie betreft — stellen.5 Deze bijzondere regel betreft een (wettelijke) uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv.6

De in art. 6:193j lid 1 BW vervatte bijzonder regel van omkering van de bewijslast bepaalt dat op de handelaar de bewijslast rust ter zake van de materiële juistheid en volledigheid van de informatie die hij heeft verstrekt ‘als dat passend lijkt, gelet op de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de rechtmatige belangen van de handelaar en van elke andere partij bij de procedure’. Hoe moet die laatste toevoeging, die een clausulering lijkt te bevatten van de omkering van de bewijslast, worden begrepen? Blijkens de memorie van toelichting zou het artikel inhoudelijk overeenkomen met art. 6:195 BW betreffende de bewijslastverdeling in procedures inzake misleidende en vergelijkende reclame.7

Dit geldt naar mag worden aangenomen ook voor het aspect dat de informatie ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de overeenkomst moet zijn verstrekt. Het antwoord op de vraag wat als een ‘geruime tijd’ kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder in de eerste plaats de mate van ingewikkeldheid van de aangeboden kredietovereenkomst die de consument moet bestuderen en eventueel vergelijken met andere aangeboden kredietovereenkomsten.10 Dit is een kwestie van rechterlijke beoordeling, die zich op zichzelf niet voor bewijslevering leent. De tijdigheid als zodanig hoeft een partij dan ook niet te bewijzen (de beoordeling daarvan is het domein van de rechter), maar de feiten en omstandigheden die daarvoor van belang zijn dienen wel door partijen te worden gesteld en zo nodig te worden bewezen. De bewijslast daarvan rust, op grond van de bijzondere regel van art. 6:193j BW, op de kredietgever. Indien de consument op zijn beurt feiten en omstandigheden aanvoert die tot de conclusie zouden moeten leiden dat de informatie te laat is verstrekt, vormt dat een betwisting van de stelling van de kredietgever dat de informatie tijdig is verstrekt. Van die betwisting draagt de consument niet de bewijslast. Het is aan de kredietgever om tegenover een dergelijke betwisting (alsnog) gemotiveerd aan te voeren dat hij wel ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de overeenkomst de informatie heeft verstrekt. Van de daaraan ten grondslag gelegde feiten draagt hij dan de bewijslast.

Een kredietnemer kan zich ook ter afwering van een vordering van de kredietverstrekker tot betaling van uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen erop beroepen dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van art. 6:193j lid 3 BW, of op grond van art. 6:228 BW omdat de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een door de kredietverstrekker veroorzaakte onjuiste voorstelling van zaken. Ook kan hij zich erop beroepen dat hij schade heeft geleden als gevolg van onjuiste of onvolledige reclame-uitingen welke schade hij met de door de kredietgever gevorderde betaling wenst te verrekenen. Een dergelijk verweer van de consument betreft een (bevrijdend of zelfstandig) verweer waarvan hij, net zozeer als wanneer hij op deze gronden een vordering jegens de kredietverstrekker zou instellen, volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast zou dragen. Waar art. 6:193j BW de bewijslast omkeert voor het geval de consument op deze gronden een vordering jegens de kredietgever instelt, ligt het voor de hand dat dit evenzeer geldt in het geval de consument op deze grond een verweer voert. Niet hij maar de kredietgever draagt daarvan dan de stelplicht en de bewijslast.

Deze wijze van de verdeling van de bewijslast volgt ook uit het arrest CA Consumer Finance/Bonato en Bakkaus van het HvJ EU.11 In dit arrest heeft het HvJ EU overwogen dat afbreuk zou worden gedaan aan de eerbiediging van het doeltreffendheidsbeginsel indien de bewijslast betreffende de niet-nakoming van de bij art. 5 en 8 Richtlijn consumentenkrediet opgelegde verplichtingen op de consument zou rusten. Deze beschikt, aldus het HvJ EU, niet over de middelen om aan te tonen dat de kredietgever hem niet de bij art. 5 van deze richtlijn voorgeschreven informatie heeft bezorgd en zijn kredietwaardigheid niet heeft beoordeeld. De doeltreffende uitvoering van de door de Richtlijn consumentenkrediet verleende rechten wordt evenwel, aldus het HvJ EU, verzekerd door een nationale regel volgens welke de kredietgever voor de rechter in beginsel moet aantonen dat hij zijn precontractuele verplichtingen naar behoren is nagekomen. Een dergelijke regeling beoogt de bescherming van de consument te waarborgen, zonder dat al teveel afbreuk wordt gedaan aan het recht van de kredietgever op een eerlijk proces. Een zorgvuldige kredietgever, aldus nog steeds het HvJ EU in navolging van de A-G, moet zich er immers van bewust zijn dat hij bewijzen dient te verzamelen en te bewaren van het feit dat hij de op hem rustende informatie- en toelichtingsplicht is nagekomen.12

Uit CA Consumer Finance/Bonato en Bakkaus volgt bovendien dat de rechter ook in verstekzaken, ambtshalve, dient te onderzoeken of de kredietverstrekker aan zijn uit de Richtlijn consumentenkrediet voortvloeiende precontractuele informatieverplichtingen heeft voldaan en daartoe zonodig instructiemaatregelen moet treffen. Dus ook als de consument zich er helemaal niet op beroept dat de kredietverstrekker niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, rusten op de kredietverstrekker de stelplicht en de bewijslast dat hij juist en volledig heeft geïnformeerd. Indien de rechter vast stelt dat de desbetreffende overeenkomst tot stand is gekomen zonder dat aan de bepalingen die bescherming van de consument ten doel hebben is voldaan, dient hij daaraan — zo nodig eveneens ambtshalve — passende maatregelen te verbinden die de consument effectieve rechtsbescherming bieden. Dit vloeit voort uit het doel en de strekking van deze bepalingen. Teneinde een effectieve bescherming van de consument te verzekeren die aan de specifieke omstandigheden van het geval is aangepast, kan een maatregel als het (ambtshalve) vernietigen van de overeenkomst passend zijn, voor zover daardoor de niet-nakoming van een verplichting wordt bestraft waarvan de vervulling essentieel is voor de wilsvorming van de consument en voor het bereiken van het door de Uniewetgever gewenste beschermingsniveau (HvJEU 17 december 2009, C-227/08 (Martín Martín), punten 31-34; vgl. ook HvJEU 3 oktober 2013, C-32/12, ECLI:EU:C:2013:637 (Duarte Hueros/Autociba), punten 39-43).13 Wel dient de rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve te vernietigen, de beginselen van hoor en wederhoor in acht te nemen en de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten en zo nodig hun stellingen aan te passen. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren (vgl. HvJEU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341, NJ 2013/487 (Asbeek Brusse), punt 49).14

Daarmee gaat deze regel nog verder dan de wettelijke omkering van de bewijslast zoals voorzien in art. 6:193j BW. Art. 6:193j BW bepaalt weliswaar dat op de handelaar de bewijslast rust van de materiële juistheid en volledigheid van de informatie die hij heeft verstrekt,15 maar veronderstelt wel dat de consument eerst stelt (in het kader van een ingestelde vordering of een gedaan verzoek) dat de handelaar hem onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd.

De kredietverstrekker mag in of bij de kredietovereenkomst een standaardbeding (algemene voorwaarde) opnemen waarin de consument verklaart door de kredietgever te zijn geïnformeerd, maar alleen indien dit beding niet meer impliceert dan dat de consument erkent dat hem de informatie is verstrekt, zo valt af te leiden uit CA Consumer Finance/Bonato en Bakkaus. In die zaak had de kredietverstrekker als standaardbeding opgenomen een beding waarin de consument erkent het formulier Europese standaardinformatie ontvangen te hebben en er kennis van te hebben genomen. Een dergelijk beding mag de kredietgever evenwel niet de mogelijkheid bieden om zijn verplichtingen te omzeilen. Dit type beding, aldus het HvJ EU, vormt een aanwijzing die door de kredietgever verder moet worden gestaafd aan de hand van een of meer relevante bewijzen. Bovendien moet de consument steeds kunnen aanvoeren dat hij dit formulier niet heeft ontvangen of dat de kredietgever daarmee niet heeft voldaan aan de door hem na te komen precontractuele informatieverplichtingen. Het beding mag dus niet tot gevolg hebben dat de consument daarmee erkent dat de op de kredietgever rustende precontractuele verplichtingen volledig en naar behoren zijn nagekomen, want dat zou ertoe leiden dat de bewijslast inzake de nakoming van deze verplichtingen wordt omgekeerd, met als gevolg dat afbreuk kan worden gedaan aan de doeltreffendheid van de rechten die bij de Richtlijn consumentenkrediet worden toegekend, aldus het HvJ EU. Het staat de nationale rechter dan ook vrij om te verifiëren of de bewijswaarde van dit standaardbeding geen afbreuk doet aan de mogelijkheid — zowel voor de consument als voor de rechter — om de correcte uitvoering van de op de kredietgever rustende precontractuele informatieverplichtingen ter discussie te stellen. Als ik het goed zie, komt volgens het HvJ EU aan een dergelijke verklaring dus maar geringe bewijskracht toe. Het vormt niet veel meer dan een aanwijzing dat de consument de informatie heeft ontvangen en een eerste aanzet tot invulling van de stelplicht van de kredietgever, maar de stelplicht en de bewijslast dat de op de kredietgever rustende precontractuele verplichtingen volledig en naar behoren zijn nagekomen, blijven op de kredietgever rusten.

Dit lijkt af te wijken van de jurisprudentie van de Hoge Raad dat als de wederpartij een verklaring heeft ondertekend die inhoudt dat hij de algemene voorwaarden heeft ontvangen, die verklaring dwingend bewijs oplevert waartegen de wederpartij tegenbewijs mag leveren.16 Uit die rechtspraak volgt weliswaar dat de bewijslast nog steeds bij de gebruiker van de algemene voorwaarden berust maar dat de bewijsleveringslast (het leveren van tegenbewijs) aangaande de vraag of de voorwaarden zijn ontvangen naar de wederpartij verschuift. Zie hierover Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:235 BW. Een (standaard)verklaring die inhoudt dat de consument alle vereiste precontractuele informatie van de kredietgever heeft ontvangen, mag dus niet zonder meer op een gelijke wijze worden behandeld.

Zie omtrent een beding in algemene voorwaarden dat de bevoegdheid van de wederpartij om bewijs te leveren uitsluit of beperkt of dat de uit de wet voortvloeiende bewijslastverdeling ten nadele van de wederpartij wijzigt ook Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaren op art. 6:233 en 6:236 BW.

De precontractuele informatieplicht bedoeld in art. 5 en 6 Richtlijn consumentenkrediet, geïmplementeerd in art. 7:60 BW, brengt blijkens de wetsgeschiedenis ook nog een ander rechtsgevolg mee. Als de consument met de kredietgever in zee gaat omdat zijn voorwaarden en tarieven het voordeligst uitkomen, dan is die kredietgever in beginsel gebonden aan de informatie die hij in de precontractuele informatie voor de kredietovereenkomst hieromtrent aan de consument heeft gegeven. Een consument zal zich namelijk kunnen beroepen op in de precontractuele informatie genoemde tarieven of voorwaarden. Omgekeerd kan het ook zijn dat de consument ook nog achteraf gebondenheid aan een bepaalde contractsvoorwaarde kan afwijzen, als die ten onrechte niet in de precontractuele informatie was opgenomen, maar wel staat in het schriftelijk contract dat hem ter tekening wordt verstrekt, zonder dat hij hier expliciet door de kredietgever op is gewezen.17

Indien de kredietnemer zich tegenover de vordering van de kredietgever op het standpunt stelt dat hij op grond van de precontractuele informatie niet gebonden is aan hetgeen de kredietgever aan zijn vordering ten grondslag legt, betreft dit een betwisting van de feitelijke grondslag (meer in het bijzonder van de inhoud van de overeenkomst tussen partijen) van de vordering van de kredietgever. Van deze betwisting heeft de consument niet de bewijslast. Tegenover deze betwisting zal de kredietgever de door hem gestelde inhoud van de overeenkomst en daaruit voortvloeiende verbintenissen van de kredietnemer moeten stellen en bewijzen. Daarbij zal de kredietgever in veel gevallen geholpen worden door de door partijen ondertekende kredietovereenkomst. Deze heeft immers ingevolge art. 157 Rv tussen partijen dwingende bewijskracht zodat de rechter in beginsel, behoudens tegenbewijs, voor waar dient aan te nemen dat partijen zijn overeengekomen hetgeen in de schriftelijke kredietovereenkomst is bepaald. In lijn met hetgeen het HvJ EU heeft geoordeeld ten aanzien van het standaardbeding (zie hierboven) meen ik evenwel dat deze regel niet met zich mag brengen dat het in feite aan de consument is om, al is het in de vorm van tegenbewijs, bewijs te leveren dat de precontractuele informatie afwijkt van hetgeen in de kredietovereenkomst is bepaald. Ook dat zou immers afbreuk doen aan de doeltreffendheid van de rechten die bij de Richtlijn consumentenkrediet aan de consument worden toegekend en daarmee zou de kredietgever zijn verplichtingen en gebondenheid aan de precontractuele informatie alsnog kunnen omzeilen. Mijns inziens is het, indien de consument zich erop beroept dat de inhoud van de kredietovereenkomst waarop de kredietgever zijn vordering baseert afwijkt van de precontractuele informatie, aan de kredietgever om te bewijzen dat de precontractuele informatie wel overeenstemt met de bedingen uit de kredietovereenkomst waarop hij zich beroept, ongeacht de dwingende bewijskracht van de schriftelijke kredietovereenkomst.