5.2 Afwijking op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid

Anders kan het zijn indien de rechter in een voorliggend geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid de bewijslast anders verdeelt dan uit de hoofdregel (of uit een bijzondere regel van bewijslastverdeling) voortvloeit. Dan wordt immers niet steeds een (uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende) regel (van ongeschreven recht) toegepast, maar kan ook zuiver op grond van de omstandigheden van het voorliggende geval worden afgeweken van de hoofdregel.1 Dan zal de rechter zelf de afweging moeten maken of daarvoor in de gegeven omstandigheden voldoende klemmende argumenten zijn. In de rechtspraak van de Hoge Raad is een aantal richtsnoeren geformuleerd waaraan de rechter die gebruik wil maken van de mogelijkheid om op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid van de bewijslastverdeling volgens de hoofdregel af te wijken, zich moet houden. In de eerste plaats dient de rechter terughoudendheid te betrachten bij de toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid.2 In de tweede plaats kan de rechter slechts onder bijzondere omstandigheden van de hoofdregel afwijken.3 Dit gaat echter niet zover dat het tot ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ is beperkt.4 Als de rechter van de hoofdregel afwijkt dan moet hij de omstandigheden vaststellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en inzicht geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd.5 Dat is overigens voldoende. Het behoeft niet een bijzondere motivering.6 Volgens de Hoge Raad geldt daarom a fortiori dat het geen bijzondere motivering behoeft indien de rechter oordeelt dat de ingeroepen bijzondere omstandigheden onvoldoende klemmend zijn om van de hoofdregel af te wijken.7 Binnen deze contouren hangt het geheel van de omstandigheden van het geval af of die voldoende klemmend zijn om tot een afwijkende bewijslastverdeling te komen.