8.4.4 Het rechtsbegrip in artikel 1 lid 2 Sr

Wat opvalt in de zaken waarin de rechter meent dat ook Europese wetswijzigingen en inzichten relevant zijn voor de toepassing van artikel 1 lid 2 Sr, is dat de rechter daarbij naar de strekking van artikel 1 lid 2 Sr verwijst.1Die overweging zou kunnen voortkomen uit een zekere aarzeling over de toepasbaarheid van artikel 1 lid 2 Sr op wijzigingen in het Europees recht. Is het wel mogelijk om richtlijnen en verordeningen aan te merken als ‘wetgeving’ in de zin van artikel 1 lid 2 Sr?

De memorie van toelichting op artikel 1, tweede lid Sr biedt weinig houvast. Daarin wordt aangegeven dat met het begrip ‘gunstigste bepalingen’ een zo ruim mogelijke bepaling is gecreëerd, omdat deze niet alleen betrekking heeft op de straf maar op ‘alle bepalingen der strafwet die op de waardering van het strafbare feit van invloed zijn’.2 Door Cleiren wordt het begrip ‘wetgeving’ uitgelegd als verwijzend naar een rechtsbegrip in materiële zin, wat ook niet rechtstreeks op de delictsomschrijving doorwerkende wijzigingen omvat.3 Aan supranationale wetgeving zal de wetgever toentertijd niet hebben gedacht, hoewel wel is betoogd dat internationaal recht ook via artikel 1 lid 2 Sr met terugwerkende kracht zou kunnen leiden tot het buiten toepassing laten van daarmee strijdig nationaal recht.4 De Hoge Raad heeft regels van Europees recht onderworpen aan de toets van gewijzigd inzicht maar niet expliciet aangegeven of zij daarmee een verandering in de wetgeving in de zin van artikel 1 lid 2 Sr vormen of dat het gaat om een analoge toepassing van die regel, gezien de strekking ervan.

De vraag of Europees recht ook een ‘wet’ kan zijn ten behoeve van de toepassing van het mildheidsgebod houdt ook de Duitse gemoederen bezig. Schröder ziet geen mogelijkheid voor terugwerkende kracht van richtlijnen, vanwege de aard van dat instrument. Volgens hem kan een richtlijn niet worden gezien als wetgeving; de rechtstreekse werking van een richtlijn betekent niet dat het voorgaande recht is vervangen door de richtlijn. Er is dus hooguit sprake van ‘Rückwirkung der unmittelbaren Wirkung von Richtlinien’.5 In individuele gevallen, stelt Schröder, kan de richtlijn rechtstreeks werken, maar die rechtstreekse werking kan wel aan voorwaarden worden verbonden. In het Rattiarrest werd immers als voorwaarde gesteld voor een beroep op de richtlijn dat Ratti had gehandeld overeenkomstig de richtlijn.6 Schröder ziet daarin een argument dat de richtlijn de nationale wet niet vervangen heeft, want had Ratti andere, ook volgens de richtlijn verboden stoffen toegevoegd aan zijn lak, dan had de nationale bepaling gewoon gegolden.7 Schröder heeft mijns inziens gelijk in die zin dat richtlijnen niet het effect hebben dat zij een nationale strafbepaling vervangen en rechtstreeks dienen als grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het effect van richtlijn is beperkt tot het buiten toepassing laten van de nationale bepaling voor zover in strijd met de richtlijn, waarmee dus geenszins de gelding of toepassingsmogelijkheid van de bepaling in algemene zin wordt aangetast. Een richtlijn kan derhalve niet zelf worden toegepast als ‘de meest gunstige bepaling’. Daarom heb ik aangegeven dat terugwerkende kracht van richtlijnen in wezen bestaat uit het met terugwerkende kracht buiten toepassing laten van met de richtlijn strijdig nationaal recht. Het Hof van Justitie heeft, blijkens de in dit hoofdstuk besproken rechtspraak, geen principiële bezwaren tegen het toekennen van dit effect aan richtlijnen.

In de literatuur lijkt de opvatting te overheersen dat het Europees recht vanwege de aard en werking ervan moeten worden gezien als wetgeving. Doorenbos stelt dat dit inderdaad mogelijk is, aangezien artikel 1 lid 2 Sr in reikwijdte ruim is uitgelegd door de Hoge Raad. Een analogische toepassing van artikel 1 lid 2 Sr behoort wat hem betreft ook tot de mogelijkheden.8 Kristen is op dit punt iets voorzichtiger: de strekking van het artikel, namelijk de rechtsvernieuwing, maakt het wenselijk om ook richtlijnen onder de werkingssfeer ervan te plaatsen. Dat rechtstreeks werkende richtlijnen duidelijk en onvoorwaardelijk zijn geformuleerd, door eenieder kunnen worden ingeroepen en afkomstig zijn van een ‘in zekere zin democratisch gelegitimeerde “wetgevende macht”’ maakt een dergelijke werking ook mogelijk.9 Voor verordeningen is toepassing van artikel 1 lid 2 Sr wellicht meer vanzelfsprekend: verordeningen behoeven niet te worden omgezet en hebben daarmee van meet af aan een legislatief karakter. Verordeningen lijken in het Nederlandse recht in toenemende mate geaccepteerd te worden als ‘gewone’ wettelijke voorschriften. Bestuursorganen kunnen onder omstandigheden rechtstreeks bevoegdheden ontlenen aan verordeningen.10 Een verordening heeft ook te gelden als ‘wettelijk voorschrift’ in de zin van artikel 184 Sr.11

Nu het gaat om een de verdachte begunstigende regeling bestaat er mijns inziens geen bezwaar tegen een ruime uitleg van het begrip wetgeving in artikel 1 lid 2 Sr dan wel een analoge toepassing van dit artikel op legislatieve producten van de Europese wetgever. Het meest zuiver lijkt het om te stellen dat de reikwijdte van artikel 1 lid 2 Sr jurisprudentieel is uitgebreid – en niet voor het eerst – zodat een verandering in de wetgeving mede kan betekenen een verandering die in Europese wetgeving is gelegen en die relevant is voor de reikwijdte van een Nederlandse strafbepaling.