Opzegging

Het eerste lid bepaalt dat de opdrachtgever het recht heeft de aannemingsovereenkomst te allen tijde geheel of gedeeltelijk op te zeggen.

De vraag of er al dan niet krachtens deze bepaling is opgezegd kan onderwerp zijn van geschil in een procedure. Zo kan, bijvoorbeeld, de opdrachtgever zich erop beroepen dat hij de overeenkomst heeft opgezegd als verweer tegen een nakomingsvordering van de aannemer tot betaling van de aanneemsom. Omgekeerd kan ook de aannemer zich erop beroepen dat de overeenkomst is opgezegd door de opdrachtgever als verweer op een nakomingsvordering van de opdrachtgever. De partij die zich beroept op de opzegging zal dienen te stellen en zo nodig te bewijzen dat er is opgezegd door de opdrachtgever op grond van dit artikel. Of sprake is van een opzegging dient te worden bepaald aan de hand van de gedragingen en de verklaringen van de opdrachtgever, uit te leggen met toepassing van de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW.1

Een opzegging kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend worden gedaan. Bij dat laatste kan worden gedacht aan het de aannemer niet meer toestaan de werkzaamheden uit te voeren. Eventueel kan ook een ongegronde ontbindingsverklaring als een opzegging in de zin van lid 1 worden uitgelegd. In de literatuur wordt wel opgemerkt dat niet te snel dient te worden aangenomen dat sprake is van een stilzwijgende opzegging of dat een onterechte ontbindingsverklaring een opzegging betreft, gelet op de aanzienlijke negatieve consequenties die dit met zich kan brengen voor de opdrachtgever.2

De overeenkomst kan ook gedeeltelijk worden opgezegd. Gelet op het verschil in rechtsgevolg, dient een gedeeltelijke opzegging te worden onderscheiden van het opdragen van minderwerk. In geval van minderwerk wordt de aannemer namelijk niet gecompenseerd voor het in het minderwerk begrepen winstdeel. Het hangt af van de omstandigheden, in het bijzonder de aard van het contract, de aard van het uit te voeren werk, de aard van de gevraagde wijziging en de manier waarop het verzoek daartoe is gedaan of de aannemer de opdracht tot minderwerk zal mogen beschouwen als een gedeeltelijke opzegging.3 In een procedure zal het de aannemer zijn die zich erop zal beroepen dat sprake is van een gedeeltelijke opzegging. Een casuspositie zou kunnen zijn dat de aannemer betaling vordert van de in lid 2 bedoelde vergoeding op de grond dat sprake is van een gedeeltelijke opzegging. Als de opdrachtgever betwist dat sprake is van een gedeeltelijke opzegging met de stelling dat hij daarentegen minderwerk heeft opgedragen, rust op de aannemer de bewijslast dat de overeenkomst gedeeltelijk is opgezegd.

In lid 2 zijn de financiële gevolgen geregeld van de opzegging krachtens lid 1. In lid 2 worden twee situaties onderscheiden, namelijk de situatie waarin een vaste prijs is overeengekomen en de situatie waarin de prijs afhankelijk is gesteld van de werkelijk door de aannemer gemaakte kosten.

Wat betreft de eerste situatie heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 april 2013 overwogen dat lid 2 meebrengt dat de opdrachtgever die aanvoert dat de door hem verschuldigde ‘voor het gehele werk geldende prijs’ dient te worden verminderd met ‘de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien’, de stelplicht en bewijslast heeft van het bestaan en de omvang van die besparingen. In dit verband rust echter op de aannemer ‘een belangrijke mededelingsplicht’, aldus de Hoge Raad.4 Deze ‘belangrijke mededelingsplicht’ dient mijns inziens te worden geduid als een verzwaarde motiveringsplicht – ook wel een verzwaarde stelplicht genoemd – aan de zijde van de aannemer, inhoudende dat de aannemer feitelijke gegevens dient te verstrekken ter motivering van de betwisting van de stellingen van de met de bewijslast belaste opdrachtgever teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.5 In het arrest van 12 april 2013 heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand gelaten, inhoudende dat de opdrachtgevers aan hun stelplicht hadden voldaan met de stelling dat de aannemer haar werknemers op andere klussen heeft kunnen inzetten en dat de aannemer die stelling onvoldoende had bestreden. Daaruit valt niet in zijn algemeenheid af te leiden wanneer de aannemer aan de belangrijke mededelingsplicht heeft voldaan.6 Of de aannemer aan de belangrijke mededelingsplicht heeft voldaan, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Dit is ook het beeld dat de rechtspraak van de feitelijke instanties laat zien.

Het is in beginsel aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt, welke sanctie hij in de gegeven omstandigheden passend acht, indien een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust daaraan niet voldoet. De Hoge Raad noemt drie mogelijkheden, namelijk: 1) de stellingen van de wederpartij (i.c. de opdrachtgever) worden voorshands bewezen geacht behoudens tegenbewijs zijdens i.c. de aannemer, 2) de stellingen van de wederpartij worden als onvoldoende betwist als vaststaand aangenomen en 3) de bewijslast wordt op de voet van art. 150 Rv omgekeerd. De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat het meer voor de hand ligt om toepassing te geven aan de eerste of tweede mogelijke sanctie.13

Een ander aspect is of op de aannemer een verplichting rust om kosten daadwerkelijk te beperken of af te wenden.

In zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013 heeft A-G Spier opgemerkt dat zijns inziens de aannemer in beginsel redelijke pogingen dient te ondernemen om gemaakte kosten, zoals bijvoorbeeld kosten voor reeds aangeschafte of bestelde materialen, of andere kosten die onvermijdelijk zijn geworden, zoals de lonen van personeel, af te wenden of te beperken, door het materiaal te gebruiken voor en het personeel op zinvolle wijze in te zetten op andere projecten. Dit betreft een soort schadebeperkingsverplichting. Hoewel dat leerstuk niet rechtstreeks van toepassing is nu de vergoedingsplicht uit lid 2 niet een vorm van schadevergoeding betreft maar een nakoming van de primaire verplichting tot betaling van de aanneemsom, biedt het begrip ‘besparingen’ in lid 2 wel die ruimte, aldus de A-G.14 Indien de opdrachtgever aanvoert dat de aannemer de ‘schadevergoedingsplicht’ niet heeft nageleefd, rusten op de opdrachtgever de stelplicht en de bewijslast van de relevante omstandigheden. Mijns inziens zal ook in dat geval op de aannemer een belangrijke mededelingsplicht rusten, zoals hiervoor weergegeven.

In de tweede situatie waarin de prijs afhankelijk is gesteld van de werkelijk door de aannemer gemaakte kosten, moet de aannemer bewijzen welke kosten hij heeft gemaakt en welke winst hij derft.15