Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-03-2015, nr. 200.116.313-01

Het verdere verloop van het geding is als volgt:- een akte van [appellante];- een akte van [geïntimeerde];- een akte van [appellante].

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

[geïntimeerde] voert thans voor het eerst aan dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, aangezien zij geen partij was bij de overeenkomst. Deze overeenkomst is gesloten tussen [appellante]/[appellante] Betonbouw, ingeschreven in de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer]. Uit de historie van [appellante] Betonbouw blijkt dat deze vennootschap in de periode 20 juli 2004 tot en met 17 februari 2012 de statutaire en handelsnaam [appellante] droeg. [appellante], de oorspronkelijk eisende partij en thans appellante, is opgericht op 13 april 2012 en ingeschreven onder nummer [nummer]. Deze vennootschap was niet de contractpartij van [geïntimeerde]. Uit niets blijkt dat [appellante] in de rechten van [appellante] is getreden dan wel de overeenkomst van [appellante] Investments heeft overgenomen, aldus [geïntimeerde].

[appellante] heeft hier als volgt op gereageerd.Als eisende partij dient te worden aangemerkt [appellante], thans geheten [appellante] , ingeschreven onder KvK-nummer [nummer], en niet [appellante], ingeschreven onder KvK-nummer [nummer]. Enkel de tenaamstelling van de eisende partij is, naar het nu blijkt, onjuist geweest, aldus [appellante]. [appellante] verzoekt het hof de tenaamstelling te wijzigen in [appellante] en op deze naam arrest te wijzen.

Naar het oordeel van het hof kan er in redelijkheid geen misverstand over bestaan wie in deze procedure optreedt als eisende partij, namelijk [appellante], ingeschreven onder KvK-nummer [nummer], tevens handelende onder de naam [appellante] [geïntimeerde] heeft dan ook geen in rechte te respecteren belang bij een beroep op de onjuiste naamsvermelding. Het hof zal het verzoek van [appellante] tot wijziging van de tenaamstelling in [appellante] honoreren, nu de vergissing voor [geïntimeerde] kenbaar was en [geïntimeerde] door de vergissing en de rectificatie honoreren daarvan niet wordt benadeeld of in zijn verdediging wordt geschaad.

Het ontvankelijkheidsverweer faalt derhalve.

In het principaal appel

In genoemd tussenarrest heeft het hof de mededeling van [geïntimeerde] aan [appellante] op 2 februari 2010, inhoudende dat [geïntimeerde] de opdracht aan een andere aannemer gunde, gekwalificeerd als een opzegging in de zin van artikel 7:764 BW. Krachtens het tweede lid van dit artikel dient [geïntimeerde] in geval van zulke opzegging de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering van het reeds voltooide werk. Het hof heeft [appellante] vervolgens opgedragen om bij akte een deugdelijk onderbouwd overzicht te geven van deze besparingen en de bedragen die daarmee gemoeid zijn.

[appellante] heeft haar besparingen onderbouwd door de (haars inziens) voor vergoeding in aanmerking komende posten in mindering te brengen op de aanneemsom, hetgeen heeft geresulteerd in de volgende berekening:Reeds gemaakte kosten: € 7.271,04, als volgt uitgesplitst:- het inmeten van de kozijnen en de stalen trap, alsmede het aanpassen van de aanleg van de verwarming en het sanitair; kosten: € 2.932,15 inclusief btw;- de autokosten die zij heeft moeten maken om naar de besprekingen met [geïntimeerde] te gaan: 650 km x € 0,30 = € 195,-;- het bestellen en afzeggen van de containers voor bouw- en sloopafval; kosten: € 216,88 inclusief btw;- 60 manuren x € 55,-, alsmede de calculatiekosten/diverse aanpassingen van de offerte; kosten: € 3.927,-.Gederfde winst: € 22.171,78 (per post uitgesplitst in productie 4).Algemene kosten: € 3.143,89 (1,5% van de totaalprijs ad € 209.592,83 exclusief btw).Besparingen: € 220.569,99 (€ 253.156,70 - € 7.271,04 - € 22.171,78 - € 3.143,89).Gederfde winst

[geïntimeerde] bestrijdt de omvang van de door [appellante] berekende gederfde winst. Hij betoogt dat [appellante] op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt wat haar besparingen zijn geweest aan materiaal en arbeid. Zij heeft volstaan met het opvoeren van een 'bloot' winstpercentage van gemiddeld 8,4, terwijl in 2010 een percentage van 1 tot 3% van de aanneemsom gebruikelijk was, aldus [geïntimeerde].

[appellante] stelt hiertegenover dat zij een kleinschalige bouwonderneming is, waarbij de heer [appellante] alleen of met inschakeling van zzp'ers werkt. Zij koopt haar materialen in bij vaste bedrijven, waarbij zij kan rekenen op fikse kortingen, en zij voert haar werkzaamheden in eigen beheer uit. Aangezien zij bovendien een laag percentage algemene kosten rekent, kan zij zichzelf een hogere winst toerekenen, aldus [appellante].

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met het door haar overgelegde overzicht en de daarop - in algemene bewoordingen - gegeven toelichting onvoldoende inzicht gegeven in haar besparingen aan materiaal en arbeid. De door haar berekende percentages voor winstopslag zijn eveneens onvoldoende onderbouwd. Aldus heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende mededelingsplicht in het kader van artikel 7:764 lid 2 BW.

Het hof zal de gederfde winst dan ook vaststellen op het door [geïntimeerde] gestelde maximumpercentage van 3% van de aanneemsom ad € 209.592,83 exclusief btw, derhalve op een bedrag van € 6.287,78.Gemaakte kosten (grief VI in principaal appel)

[geïntimeerde] betwist dat [appellante] aanspraak kan maken op vergoeding van de door haar gemaakte kosten ad € 7.271,04, aangezien deze kosten tot het normale offertetraject behoren. Uit niets blijkt dat [appellante] deze kosten ook in rekening zou hebben gebracht bij het daadwerkelijke uitvoeren van de overeenkomst, aldus [geïntimeerde].

[appellante] betoogt dat het hier wel degelijk gaat om kosten die zijn gemaakt ter uitvoering van de overeenkomst en niet om werkzaamheden die behoren tot het offertetraject.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante], mede bezien in het licht van het verweer van [geïntimeerde], onvoldoende onderbouwd welke kosten zijn gemaakt ter uitvoering van de overeenkomst, zodat het door haar ter zake van deze kosten gevorderde bedrag van € 7.271,04 niet voor vergoeding in aanmerking komt. Aangezien de rechtbank de te vergoeden kosten heeft vastgesteld op een bedrag van € 2.500,- en [geïntimeerde] hiertegen geen incidentele grief heeft gericht, zal het hof dit bedrag overnemen.

Algemene kosten

[geïntimeerde] bestrijdt dat de post Algemene Kosten ad 1,5% van de aanneemsom voor vergoeding in aanmerking komt.

Het hof overweegt diengaande als volgt. In beginsel lopen Algemene Kosten door wanneer een concreet project geen doorgang vindt. Het hof zal deze post dan ook toewijzen, temeer nu [geïntimeerde] zelf betoogt dat het door [appellante] gerekende percentage ongebruikelijk laag is. Vergoeding

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] aan [appellante] dient te vergoeden: € 6.287,78 + € 3.143,89 + € 2.500,- = € 11.931,67.Btw

[geïntimeerde] betoogt dat de vergoeding exclusief btw dient te zijn. [appellante] deelt dit standpunt voor zover daarmee wordt bedoeld dat over niet verrichte werkzaamheden geen btw berekend dient te worden.

Zoals hiervoor overwogen, heeft het hof de gederfde winst en algemene kosten berekend volgens een percentage van de aanneemsom exclusief btw. Het hof ziet geen reden om het ter zake van de reeds gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komende bedrag ad € 2.500,- met btw te verhogen.Buitengerechtelijke incassokosten

Grief VII is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten.

[appellante] heeft een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd - conform Rapport Voorwerk II - ter hoogte van 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellante] buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt, aangezien hij een rechtsbijstandsverzekering heeft bij de ARAG. [appellante] heeft hiertegen aangevoerd dat uit de polis blijkt dat buitengerechtelijke kosten alleen worden gedekt indien deze niet verhaalbaar zijn.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] in het licht van het verweer van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat hij zelf buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Het hof zal deze (sub) vordering dan ook afwijzen.En voorts in het principaal en incidenteel appel Proceskosten

Zowel in het principaal als het incidenteel appel klagen partijen erover dat de rechtbank geen reden heeft gezien om een proceskostenveroordeling uit te spreken.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij dient te worden beschouwd. Hij zal derhalve in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (in het principaal en het incidenteel appel) worden veroordeeld.

Grief VIII in het principaal appel slaagt derhalve, terwijl grief II in het incidenteel appel faalt.

Slotsom

De grieven in het principaal appel slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 11.931,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2010 tot de dag van volledige betaling. Het hof zal het incidenteel appel verwerpen.

Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in het principaal appel aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in het incidenteel appel aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 579,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt in de helft van tarief III)

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het principaal appel

vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen van 1 augustus 2012 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 11.931,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2010 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.868,27 voor verschotten, en tot aan deze

uitspraak wat betreft het principaal appel vastgesteld op € 3.474,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 2.074.27 voor verschotten;

In het incidenteel appel verwerpt het beroep;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 579,-voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

In het principaal en incidenteel appel

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vervatte veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben

en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 maart 2015.

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit:- een deskundigenrapport d.d. 7 februari 2014;- een begrotingsbeschikking van de raadsheer-commissaris d.d. 17 maart 2014;- een memorie na deskundigenbericht van [appellant];- een antwoordmemorie na deskundigenbericht.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

In genoemd tussenarrest heeft het hof ing. [deskundige 1] (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd teneinde een (aanvullend) onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:1) Rust het balkon van [geïntimeerden] op de uitbouw van [appellant], in die zin dat er belastingoverdracht plaatsvindt vanuit het balkon naar de uitbouw van [appellant]?2) Heeft uw antwoord op de vorige vraag tot gevolg dat geoordeeld moet worden dat de scheurvorming in de uitbouw van [appellant] (mede) is veroorzaakt doordat het balkon van [geïntimeerden] op de uitbouw van [appellant] rust? Zo ja, voor welke deel (percentage) is naar uw inschatting het balkon van [geïntimeerden] debet aan de scheurvorming in de uitbouw van [appellant]?3) Als de uitbouw van [appellant] later is aangebouwd aan het pand van [geïntimeerden], had [appellant] of diens rechtsvoorganger maatregelen kunnen treffen - door het aanbrengen van dilatatie en/of anderszins - om scheurvorming in de uitbouw te voorkomen? Zo ja, kunt u een inschatting geven in hoeverre (percentage) de schade hierdoor is ontstaan?4) Kunt u een inschatting geven in welke mate (percentage) de beperkte samenhang van de achtergevel van de uitbouw aan de scheurvorming heeft bijgedragen?5) Heeft u nog verdere opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?

De deskundige heeft als volgt gerapporteerd:"(…) Bovenstaande vragen zijn door ondergetekende op 15 april 2013 beantwoord

in een CONCEPT-rapport (zaaknummer: 9931/HA ZA 08-119; met referentie:

5009-0301-002_31_.RO1/OD). De antwoorden zoals opgenomen in deze CONCEPT-rapportage

luiden als volgt:

'Na het (deels opnieuw) bestuderen van de stukken kom ik tot de volgende voorlopige

antwoorden:

1. Zoals ik in de rapportage van 9 juni 2010 reeds meldde zitten beide gevels aan elkaar

vast, hetgeen betekent dat er sprake is van onderlinge krachtsoverdracht. Dit

betekent dus ook dat er sprake is van belastingoverdracht vanuit het balkon naar de

uitbouw van [appellant].

2. Bij de beantwoording van vraag 2 stuit ik op de volgende onduidelijkheden. Punt 1:

Tijdens de inspectie zaten de gevels aan elkaar vast maar er wordt in het dossier gesproken over een situatie waarbij het balkon voorheen niet op de gevel van [appellant]

rustte, hetgeen dus afwijkt van hetgeen ik tijdens de inspectie kon waarnemen. Uit

het dossier heb ik niet kunnen opmaken of en in welke mate de gevel/ het balkon van

[geïntimeerden] is gezakt ten opzichte van de gevel van [appellant]. Punt 2 dient er gezien de

ouderdom van het “balkon” van [geïntimeerde 1] sprake te zijn geweest van een significante

belastingverhoging binnen of op de gevel of de vloer(-en) van [geïntimeerde 1] om nieuwe

zettingen te veroorzaken. Het moet dan wel een belastingverhoging op korte afstand

(binnen circa 2 m) van het pand van [appellant] betreffen en de belastingverhoging dient

op een zodanig tijdstip te zijn aangebracht dat deze de schade kan hebben

veroorzaakt. Op basis van de thans beschikbare informatie kan niet worden

geconcludeerd dat het balkon van [geïntimeerde 1] debet is aan de scheurvorming in de

uitbouw van [appellant]. Zonder aanvullende informatie concludeer ik daarom dat 0% van

de schade aan de uitbouw van [appellant] is veroorzaakt door het balkon van [geïntimeerden]

3. Als de uitbouw van [appellant] later is aangebouwd aan het pand van [geïntimeerden] dan had

[appellant] maatregelen kunnen treffen om scheurvorming in de uitbouw te voorkomen,

met name door het toepassen van een meer robuuste constructie en fundering in

combinatie met het toepassen van dilatatie of ruimte tussen de gevels en

funderingen. De schade is op basis van de thans bekende gegevens voor 100%

ontstaan als gevolg van een onvoldoende robuuste constructie en fundering van de

uitbouw van [appellant].

4. Analoog aan antwoord 3 is de conclusie dat de beperkte samenhang van de uitbouw

van [appellant] voor 100% de schade heeft veroorzaakt.

5. Verdere opmerkingen: nadere informatie over de opgetreden verschilzettingen in

relatie tot de tijd, aangebrachte belastingverhogingen en funderingswijze van de

uitbouw van [appellant] zijn van wezenlijk belang om bovenstaande voorlopige conclusies

te ondersteunen dan wel te ontkrachten. Aangezien dergelijke informatie grotendeels

ontbreekt, kan de oorzaak van schade aan de onroerende zaak niet worden

toegeschreven aan [geïntimeerden]'

Op 30 juli 2013 is door de advocaat van [geïntimeerde 1], Mr. F.H. Kappelhof, een brief gestuurd

gedateerd 29 juli 2013, waarin hij aangeeft dat dhr. [geïntimeerde 1] (en mevrouw [geïntimeerde 2]) kunnen

instemmen met de inhoud van het deskundigenonderzoek.

Op 31 mei 2013 zijn naar aanleiding van mijn CONCEPT-rapportage, zoals gerapporteerd op

15 april 2013, door de advocaat van [appellant], Rotshuizen Geense Advocaten te Leeuwarden,

per e-mail een aantal aanvullende vragen/opmerkingen gesteld, te weten:

Vraag 1.

U geeft als antwoord op de vraag of het balkon van [geïntimeerden] op de uitbouw van [appellant]

rust, dat beide gevels aan elkaar vast zitten en dat daardoor sprake is van onderlinge

krachtsoverdracht. U verzuimt hier te vermelden dat de muur van het pand van [appellant]

ouder is dan het balkon van [geïntimeerden] Dit is het geval omdat er vroeger een brandgang

liep, al waar thans door [appellant] c.s. [lees: [geïntimeerden]; toevoeging door het hof] het balkon is gerealiseerd.

Vraag 2.

U geeft aan niet uit het dossier te kunnen hebben opmaken of en in welke mate de

gevel/het balkon van [geïntimeerden] is gezakt ten opzichte van de gevel van [appellant]. Als

gezegd noopt dit tot onderzoek ter plaatse. Verder verwijs ik naar de opmerkingen bij

vraag 1. Onbegrijpelijk is uw conclusie dat het balkon van [geïntimeerden] niet debet zou zijn

aan de scheurvorming in de uitbouw van [appellant]. Dit klemt temeer daar u zelf

vraagtekens hebt/onduidelijkheden bij een en ander.

Vraag 3.

De uitbouw van [appellant] was eerder aanwezig dan het balkon van [geïntimeerden] Bovendien

bevat de uitbouw van [appellant] wel degelijk een fundering. Uit het dossier, produktie H4 bij

akte uitlating zijn de foto’s ook overgelegd. Onbegrijpelijk is dan ook dat u oordeelt dat er

sprake zou zijn van een onvoldoende robuuste constructie en fundering van de uitbouw.

Immers een fundering is aanwezig en ten tweede bent u niet eens (opnieuw) ter plaatse

geweest. Volledigheidshalve zend ik u hierbij nog de foto’s die als productie H4 in de

procedure zijn gebracht.

Vraag 4.

Voorvloeiend uit de reactie op vraag 3 is uw antwoord/conclusie op vraag 4 dat de

beperkte samenhang van de uitbouw voor 100% de schade van [appellant] zou hebben

veroorzaakt. Onbegrijpelijk en ook niet op feiten gesteund.

Vraag 5.

Als verdere opmerkingen geeft u aan dat nadere informatie over opgetreden

verschilzettingen ontbreekt. Als gezegd over de funderingswijze was en is wel degelijk

informatie, zoals foto’s beschikbaar. Bovendien bent u door het gerechtshof als

deskundige ingeschakeld en mag ook onderzoek het op die wijze verkrijgen van

informatie verwacht worden. Dit klemt temeer daar u zelf die informatie noodzakelijk acht

om uw antwoorden op de voorgaande vragen te ondersteunen, dan wel te ontkrachten.

Slotopmerkingen.

Naar aanleiding van uw concept-rapport heeft mijn cliënt via [X] de deskundige de

heer ing. [deskundige 2] ingeschakeld. Hij heeft het concept-rapport en de situatie ter

plaatse beoordeeld. De bevindingen van de heer [deskundige 2] zijn vervat in zijn schrijven

van 28 mei 2013. De eerder genoemde opmerkingen namens mijn cliënt worden hierin

bevestigd en zelfs gesterkt. Naar aanleiding van bovengenoemde vragen/opmerkingen is op vrijdag 10 januari 2014

aanvullend onderzoek uitgevoerd naar de fundering van de uitbouw aan de achterzijde van

de onroerende zaak aan [adres]. Op circa 30 cm uit de achtergevel heb ik aan de

buitenzijde van de uitbouw een proefsleuf laten graven teneinde te bepalen op welke wijze

en op welke diepte de uitbouw is gefundeerd (zie figuur 1 en 2).Uit de inspectie blijkt dat de onderzijde van de (buiten)gevel van de uitbouw van de

onroerende goed aan de [adres]is gelegen op circa 43 cm beneden het huidige

maaiveldniveau. Tevens is aan de onderzijde van de vrijgegraven buitengevel geen

fundering aangetroffen in de vorm van bijvoorbeeld een betonnen funderingsstrook of een

getrapt metselwerk. De muur loopt derhalve recht naar beneden door en is niet verbreed.

Deze bevindingen zijn deels afwijkend van hetgeen door [deskundige 2] is gerapporteerd.

[deskundige 2] rapporteert dat aan de binnenzijde wel sprake is van een verbreed

funderingselement in de vorm van een getrapt gemetselde fundering. De onderzijde van

deze fundering is gelegen op circa 42 cm beneden de klinkerverharding in de uitbouw.

Mijn interpretatie van de situatie is dat er inderdaad sprake is van een gevel met weinig

samenhang en een gebrekkige fundering. De fundering is ondiep en asymmetrisch.

Dit ondersteunt de reeds door mij gecommuniceerde antwoorden.

Mede op basis van de aanvullende inspectie d.d. 10 januari 2014 kom ik tot de volgende

antwoorden op de door Rotshuizen Geense Advocaten te Leeuwarden per e-mail gestelde

vragen/opmerkingen:

1. Dat de muur van [appellant] ouder is dan het balkon van [geïntimeerde 1] heeft geen invloed op

mijn conclusies. De betreffende situatie is al bijzonder oud en daarom is de volgorde

van bouwen minder relevant. De betreffende gevels ter plaatse van de aansluiting

van beide panden zakken nu vrijwel niet meer.

2. Onderzoek ter plaatse is uitgevoerd maar geeft geen aanwijzing over in het verleden

opgetreden zakkingsverschillen van gevels. Het dossier en potentiële alternatieve

bronnen geven eveneens geen informatie over dit onderwerp, hetgeen reeds eerder

door mij was vastgesteld en gerapporteerd. Door partijen is geen relevante

historische informatie verstrekt op basis waarvan een zakkingsverschil tussen de

gevels eenduidig kan worden vastgesteld/gekwantificeerd.

3. De fundering van de uitbouw van [appellant] is marginaal (ondiep, smal, niet sterk, niet

stijf) en asymmetrisch. De gevel van de uitbouw is ter plaatse van de schade niet

alleen gescheurd, maar in het verleden ook al deels opnieuw gemetseld. Mede op

basis de proefsleuf die ik heb laten graven blijft mijn conclusie dat er sprake is van

een onvoldoende robuuste constructie.

4. De schade aan de uitbouw van [appellant] bevindt zich helemaal niet ter plaatse van het

balkon en het is niet aannemelijk dat het pand van [geïntimeerde 1], inclusief het balkon, in de

afgelopen circa 10 jaar onderhevig is geweest aan een significante zetting. Het is

derhalve niet aannemelijk dat het pand van [geïntimeerde 1] de oorzaak van de schade van de

uitbouw van [appellant] is.

5. Uit geen van de beschikbare gegevens (foto’s) kan worden afgeleid dat zakking van

het pand/balkon van [geïntimeerde 1] de oorzaak is van de schade van de uitbouw van [appellant].

De eerdere inspectie door mij, en ook de proefsleuf die ik later heb laten graven, kan

ook niet worden afgeleid dat er een verband is tussen het pand/balkon van [geïntimeerde 1] en

de opgetreden schade aan de uitbouw van [appellant].

Uit bovenstaande kan worden afgeleid dat de antwoorden die ik als concept heb

gerapporteerd, mijns inziens ongewijzigd als definitief kunnen worden beschouwd."

Zoals uit het hiervoor geciteerde rapport blijkt, heeft [appellant] tegen de concept-rapportage gemotiveerd bezwaar gevoerd, waarbij hij zich heeft gebaseerd op de bevindingen van een door hem - via [X] (hierna: [X]) - ingeschakelde deskundige, de heer ing. [deskundige 2] (hierna: [deskundige 2]). [deskundige 2] heeft deze bevindingen neergelegd in een brief d.d. 28 mei 2013 aan [X].

[deskundige 2], schrijft, samengevat, het volgende.Onderzoek heeft uitgewezen dat de "balkon-aanbouw" aan het pand van [geïntimeerden] midden vorige eeuw (1945-1950) is aangebracht met een gemeenschappelijk deel van circa 3 à 4 m aan de achtergevel van [adres](pand [appellant]). De fundering van het gemeenschappelijke ofwel direct aanliggende geveldeel kantelt zodanig schuin, dat de fundering aan de [adres]-pandzijde (pand [geïntimeerden]) sterk naar beneden is gezakt en aan de [adres]-pandzijde naar boven is gekanteld. De eenzijdige belasting van de "balkon-aanbouw" heeft aldus in de ondergrond een extra zetting veroorzaakt, welke de muur van [adres]zodanige trekbelasting oplegt, dat deze scheurvorming te zien geeft. Ook de scheurpatronen geven aan, dat voornamelijk de naderhand aangebrachte balkon-aanbouw, zich horizontaal van het pand [adres]afkantelt, alsmede hier een extra verticale zetting geeft bij het gezamenlijke deel. Het afkantelen heeft te maken met het feit dat de ondergrond onder de oude fundering zich al voor 90% heeft aangepast aan de belasting (namelijk vanaf 1900 tot 1945).

In zijn definitieve rapportage heeft de deskundige - na het (alsnog) verrichten van onderzoek ter plaatse - de door [appellant] opgeworpen bezwaren c.q. de bevindingen van [deskundige 2] weerlegd, zoals hiervoor geciteerd. Volgens de deskundige zou het feit dat de balkon-aanbouw van [geïntimeerden] op de achtergevel van [appellant] rust tot scheurvorming hebben kunnen leiden indien het pand van [geïntimeerden] in de afgelopen jaren een significant grotere zetting zou hebben ondergaan dan het pand van [appellant]. Voor een zodanig zettingsverschil heeft de deskundige echter geen aanwijzingen gevonden (zie zijn concept-antwoord op vraag 2 en zijn definitieve antwoord op vraag 4).

In de memorie na deskundigenbericht stelt [appellant] - met een beroep op een brief van [deskundige 2] d.d. 7 maart 2014 - het volgende. De balkonaanbouw van [geïntimeerden] is in twee fasen is uitgevoerd: (1) eind jaren veertig is de balkon-aanbouw tot de brandgang gebouwd en (2) in een latere periode is de brandgang tussen de uitbouw van het pand van [geïntimeerden] en de achtergevel van het pand van [appellant] dichtgemetseld tot een hoogte van bovenzijde balkon [geïntimeerden] Deze laatste uitbouw was in eerste instantie 1 à 2 cm los van de bovenzijde van de achtergevel van het pand van [appellant]. Na verloop van tijd is deze tweede fase gaan rusten op de achtergevel van het pand van [appellant] en heeft deze zich ook afgescheurd van de eerste fase van de uitbreiding van het balkon van het pand van [geïntimeerden] Aan de scheurvorming is duidelijk te zien dat deze heeft plaatsgevonden ná de tweede fase vanwege het duidelijk zichtbare metselverband, waarbij de gave koppen van de metselstenen tegen de eerste fase aan zijn gemetseld, zonder enig verband hiermee te maken. Met andere woorden: de tweede fase rust in feite zonder verband met de eerste fase rechtstreeks op de achtergevel en dus op de fundering van het pand van [appellant] en heeft zodoende de opgetreden scheurvorming veroorzaakt.

Het hof begrijpt hieruit dat [appellant] thans niet de als gevolg van de eerste fase van de balkonopbouw omstreeks 1945-1950 opgetreden zetting in de ondergrond als oorzaak van de scheurvorming aanvoert, maar de excentrische belasting die een aantal jaren geleden is ontstaan doordat de tweede fase van de balkonopbouw op de gevel van [appellant] is komen te rusten. Het hof is van oordeel dat de beginselen van een goede procesorde meebrengen, dat voor het onderzoeken van de thans door [appellant] gestelde oorzaak in dit late stadium van de procedure geen plaats meer is. Bovendien heeft de deskundige bij zijn onderzoek ter plaatse, zowel in eerste als in tweede instantie, kennelijk geen aanwijzingen gevonden voor het ontbreken van (voldoende) verband tussen de "eerste fase" en de "tweede fase" van de balkon-aanbouw van [geïntimeerden] en een daaruit voortvloeiende excentrische belasting op de gevel van [appellant]. De deskundige heeft integendeel vastgesteld dat het niet aannemelijk is dat het pand van [geïntimeerden], inclusief het balkon, in de afgelopen circa 10 jaar onderhevig is geweest aan een significante zetting

Het hof ziet ook in het overigens door [appellant] aangevoerde geen reden om te twijfelen aan de expertise van de deskundige. De deskundige heeft naar aanleiding van de door [appellant] tegen zijn concept-rapportage opgeworpen bezwaren opnieuw onderzoek ter plaatse verricht en heeft deze bezwaren voldoende gemotiveerd en overtuigend weerlegd. Het hof zal zich bij zijn beslissing dan ook baseren op de conclusies van de deskundige.

Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat de balkonopbouw van [geïntimeerden] debet is aan de scheurvorming in de achtergevel van de aanbouw van [appellant]. Hierop stuiten de vorderingen sub 1 en 2 af.

Grief II faalt derhalve. Alleen grief III slaagt (zie rechtsoverweging 19-21 van het tussenarrest van 24 april 2012).

Slotsom

De grieven slagen ten dele, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd voor zover de vordering sub 3 ten aanzien van de schutting bij het afdak ("schutting 2") is afgewezen. Het hof zal de vordering sub 3 toewijzen als in het dictum geformuleerd. Voor het overige zal het hof de bestreden vonnissen bekrachtigen.

Het hof zal [appellant] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep. Deze zullen aan de zijde van [geïntimeerden] worden vastgesteld op € 284,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief

(1 punt in tarief II). Tevens dient [appellant] de kosten van het deskundigenbericht te dragen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Groningen van 3 juni 2009, 23 september 2009 en 9 februari 2011 voor zover de vordering sub 3 ten aanzien van de schutting bij het afdak ("schutting 2") is afgewezen en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerden] binnen vier weken na betekening van deze uitspraak de schutting bij het afdak ("schutting 2") te verwijderen en verwijderd te houden, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, tot een maximum van € 10.000,-, voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [geïntimeerden] na betekening nalaten aan deze veroordeling te voldoen;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor verschotten, alsmede in de kosten van het deskundigenbericht;

bekrachtigt genoemde vonnissen voor het overige;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. W. Breemhaar en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 september 2014.

Naar aanleiding van genoemd tussenarrest van 24 december 2013 is een enquête gehouden aan de zijde van [appellante]. [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

In meergenoemd tussenarrest van 24 december 2013 heeft het hof [appellante] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat op of omstreeks 27 januarit 2010 tussen partijen een overeenkomst met betrekking tot de verbouwing van het pand van [geïntimeerde] tot stand is gekomen.

[appellante] heeft als getuigen doen horen:- [getuige 1], directeur/aandeelhouder van [appellante];- [getuige 2], echtgenote van [getuige 1] voornoemd;- [getuige 3], zelfstandig ondernemer.

[getuige 1] heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:"Naar aanleiding van die aanpassingen [toevoeging door het hof: ten opzichte van de oorspronkelijke offerte, die hij begin januari 2010 met [geïntimeerde] heeft besproken] heb ik een nieuwe offerte gemaakt. (…) Ook die aangepaste offerte heb ik besproken met [geïntimeerde]. Naar ik meen was dat op 16 of 18 januari en vond dat gesprek plaats in het bedrijfspand te [plaats] van [geïntimeerde]. (…) [geïntimeerde] heeft in dat gesprek opnieuw positief gereageerd ten aanzien van de offerte, waarbij de prijs door hem gunstig werd genoemd. Wij spraken in dat gesprek af dat [geïntimeerde] mij de definitieve stukken ter beschikking zou stellen.Op 20 januari 's avonds ben ik ter verkrijging van die definitieve stukken naar het huis van [geïntimeerde] geweest. Ik heb daar met niemand gesproken maar ik kon de betreffende stukken afhalen die voor mij klaarlagen in de brievenbus. Met de betreffende stukken bedoel ik dan de definitieve tekening en wel de door de gemeente gestempelde exemplaren daarvan en de verklaring dat de leges waren betaald. Ik merk daarbij op dat ik het belangrijk vind hier melding van te maken omdat de definitieve stukken te allen tijde op de bouwplaats aanwezig moeten zijn. Ik ging er dus met de inontvangstneming van die definitieve stukken vanuit dat tussen [geïntimeerde] en mij een overeenkomst tot stand was gekomen.Op ongeveer 27/28 januari heb ik opnieuw een gesprek gehad met [geïntimeerde]. Dat gesprek vond plaats in het Van der Valk motel te Emmen. De bedoeling van dat gesprek was om nog wat andere gegevens uit te wisselen over de afronding en uitvoering van het project. Toen ik bij Van der Valk arriveerde trof ik daar [geïntimeerde], [A] en nog twee andere jongens die ik niet kende. Toen ik kwam, vertrokken die andere twee en deze hebben dus niet deelgenomen aan het gesprek. (…) In dat gesprek hebben we afgesproken dat ik op de maandag daaropvolgend (dat zal 1 of 2 februari 2010 zijn geweest), met het werk zou beginnen. Wij spraken voorts af dat ik alvast materialen zou bestellen. Daarmee doel ik dan op materialen die ik direct nodig zou hebben zoals stempels, ondersteuningsmateriaal voor de sloop, hout en gipsplaten. Op vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik dat [geïntimeerde] in dat laatste gesprek maar ook in de gesprekken daaraan voorafgaand bij mij nooit een voorbehoud gemaakt heeft ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst. Ook heeft [geïntimeerde] tegenover mij nooit iets gezegd over mogelijke andere gegadigden voor de opdracht.Na het gesprek bij Van der Valk heb ik mijn echtgenote gevraagd de opdrachtbevestiging aan [geïntimeerde] te sturen alsmede de eerste factuur. (…)De vrijdag volgend op het gesprek bij Van der Valk (ik meen dat dat 30 januari 2010 was) ben ik samen met [geïntimeerde] nog weer opnieuw ter plaatse geweest om het project nogmaals te bekijken en eventueel de laatste dingen te regelen. (…) In de vroege morgen van die dag heeft [geïntimeerde] mij verzocht de post elektra uit de offerte te schrappen. (…)De daaropvolgende zondagochtend, dat was dus de dag voor de maandag waarop wij de werkzaamheden zouden aanvangen, ontving ik een sms-bericht van [geïntimeerde] met de enkele mededeling 'aanvangsdatum wordt uitgesteld'. (…)Op de daaropvolgende maandag belde [geïntimeerde] mij 's ochtends voor zeven uur met de mededeling dat hij een gesprek met mij wenste. (…)" Op de genoemde dinsdagavond [2 of 3 februari 2010; toevoeging door het hof] heeft het gesprek plaatsgevonden, opnieuw in de loods op het bedrijventerrein van [geïntimeerde] te [plaats]. (…) [geïntimeerde] deelde mij mee dat ik te duur was. (…)"

De echtgenote van [appellante] heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:"(…) Mijn echtgenoot deelde mij mee dat de gesprekken voor het gevoel positief verliepen. Dat is ook logisch want als de gesprekken niet positief zouden zijn verlopen ga je immers niet verder met het project. Naar ik mij herinner hebben de onderhandelingen ongeveer een maand geduurd. Het moest allemaal zo spoedig mogelijk. Dat was immers in het belang van [geïntimeerde] die dan snel de appartementen kon gaan verhuren.Ik herinner mij dat er sprake was van een laatste gesprek bij Van der Valk motel te [plaats]. Dat gesprek vond ergens in de tweede helft van januari 2010 plaats. (…) Ik begreep dat de zaak na de bespreking bij Van der Valk wel rond was. Het leek allemaal positief en ik moest een opdrachtbevestiging versturen in aansluiting op dat gesprek bij Van der Valk. Dat was naar ik meen een donderdagavond. Ik heb die opdrachtbevestiging nog gemaakt evenals de eerste factuur. (…)"

[getuige 3] heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard:

"(…) Ik ben er vanuit gegaan dat de opdracht binnen was. De werkzaamheden die ik had verricht behoren volgens mij ook niet meer thuis in de offertefase. Desgevraagd verklaar ik dat ik tot die laatste verklaring kom omdat mij dat gezien die werkzaamheden logisch lijkt. Ik concludeer dat derhalve, maar baseer dat niet op iets wat ik van [appellante] of [geïntimeerde] heb gehoord daarover of op basis van andere stukken die ik gezien heb. (…)"

Het hof overweegt als volgt. Tegenover de getuigenverklaring van [getuige 1] dat [geïntimeerde] "nooit een voorbehoud gemaakt heeft ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst" en dat [geïntimeerde] "nooit iets gezegd [heeft; toevoeging door het hof] over mogelijke andere gegadigden voor de opdracht", heeft [geïntimeerde] geen getuigen voorgebracht die in andere zin konden verklaren, noch heeft [geïntimeerde] in een conclusie na enquête deze getuigenverklaring van [geïntimeerde] gemotiveerd ontkracht. Aangezien het verweer van [geïntimeerde] er in de kern op gebaseerd is, dat hij steeds aan [appellante] heeft aangegeven dat er sprake was van "offreren in concurrentie", had dit wel van hem mogen worden verwacht. Het hof is dan ook van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [appellante] er niet van op de hoogte was dat hij concurrentie had van een andere aannemer.

Weliswaar betwist [geïntimeerde] dat, zoals [getuige 1] als getuige heeft verklaard, partijen in het gesprek op 27 januari 2010 hebben afgesproken dat [geïntimeerde] op de daaropvolgende maandag met het werk zou beginnen en dat [geïntimeerde] alvast de materialen zou bestellen die hij direct nodig zou hebben, maar hij erkent wel dat 1 februari 2010 als startdatum is genoemd en voorts dat hij wist dat [appellante] met voorbereidende werkzaamheden voor de start van de bouw bezig was. Hij betoogt in de memorie van antwoord in principaal appel onder 10 zelfs het volgende: "(…) [appellante] heeft wellicht iets meer gedaan dan van een concurrerende aannemer mocht worden verwacht. (…)"

Bij de beoordeling van de vraag of [appellante] onder deze omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat er een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen (artikel 3:33 jo. 35 BW), neemt het hof voorts het volgende in aanmerking:- [geïntimeerde] had vanaf 20 januari 2010 de beschikking over de definitieve stukken, die normaal gesproken in de bouw worden afgegeven aan de aannemer die het werk gaat uitvoeren, omdat deze stukken op de bouwplaats aanwezig moeten zijn;- de start van de bouwwerkzaamheden was zeer kort na de bespreking op 27 januari 2010 gepland, te weten op 1 februari 2010;- [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van de ontvangst van de opdrachtbevestiging van [appellante] d.d. 29 januari 2010 niet afwijzend gereageerd;- op 31 januari 2010 heeft [geïntimeerde] in een sms-bericht aan [appellante] laten weten dat de - voor de volgende dag geplande - start van de bouw zou worden uitgesteld, zonder daarbij te laten weten dat hij (nog) niet akkoord ging met de offerte/opdrachtbevestiging d.d. 29 januari 2010.

Het hof is van oordeel dat [appellante] onder de hiervoor weergegeven omstandigheden op grond van de verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde] redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat tussen haar en [geïntimeerde] een overeenkomst conform de opdrachtbevestiging d.d. 29 januari 2010 tot stand is gekomen.

In zoverre treft grief V in het principaal appel doel.

[appellante] maakt in het kader van deze grief aanspraak op schadevergoeding ten bedrage van € 32.586,71 ter zake van gemaakte kosten alsmede gederfde winst. [geïntimeerde] bestrijdt dat hij gehouden is tot vergoeding van dit bedrag. Met het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 2.500,- is [appellante] zeer ruim betaald, aldus [geïntimeerde].

Het hof overweegt als volgt. Aangezien is komen vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:750 lid 1 BW (aanneming van werk) tot stand is gekomen, dient de mededeling van [geïntimeerde] aan [appellante] op 2 februari 2010, inhoudende dat [geïntimeerde] de opdracht aan een andere aannemer gunde, te worden gekwalificeerd als opzegging in de zin van artikel 7:764 BW. Het tweede lid van dit artikel luidt, voor zover thans van belang, als volgt:"In geval van zulke opzegging zal hij de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering van het reeds voltooide werk. (…)"Met de term "besparingen" wordt gedoeld op de bespaarde kosten van materialen en arbeid, en voorts op een eventuele vergoeding voor niet gelopen risico. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en de omvang van deze besparingen rusten op [geïntimeerde]. In dit verband rust op [appellante] echter 'een belangrijke mededelingsplicht' (Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 39); zie HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728.

[appellante] heeft haar "negatief contractsbelang" gesteld op een bedrag van € 7.271,04, te weten in totaal 42 manuren, waarmee een totaalbedrag van € 6.859,16 gemoeid is (producties 1 en 2 bij de memorie van grieven), een bedrag van € 165, - ter zake van reiskosten en een bedrag van € 216,88 ter zake van het afzeggen van reeds bestelde containers voor het bouw- en sloopafval. Daarmee heeft zij echter niet aangegeven wat haar besparingen zijn, zoals bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW. Het hof zal [appellante] dan ook opdragen om bij akte een deugdelijk onderbouwd overzicht te geven van deze besparingen en de bedragen die daarmee gemoeid zijn.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 7 oktober 2014 teneinde [appellante] in de gelegenheid te stellen een akte te nemen zoals onder 2.13 bedoeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. I. Tubben en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 september 2014.