Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-03-2016, nr. 200.145.485/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van5 december 2012 en 19 maart 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 april 2014,

- de memorie van grieven, tevens wijziging/aanvulling van eis (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties).

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van Jorritsma in hoger beroep luidt, na wijziging/aanvulling van eis:

“I. het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 19 maart 2014 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Construction Group niet ontvankelijk te verklaren dan wel haar vorderingen af te wijzen;

II. te verklaren voor recht dat Jorritsma een vordering heeft [het hof leest: op] [naam bedrijf] , althans de boedel ten bedrage van € 785.221,81, althans enig ander bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, en dat zij gerechtigd is en er belang bij heeft om zich te beroepen op verrekening, met elke vordering die de Construction Group pretendeert te hebben op Jorritsma;

III. Voor het geval het hof bij arrest de vorderingen onder I en II geheel of gedeeltelijk toewijst en daaruit volgt dat Jorritsma een bepaald bedrag onverschuldigd aan Construction Group heeft voldaan, Construction Group te veroordelen tot betaling van het bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de

wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 maart 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. Construction Group te veroordelen in de kosten van beide instanties.”

Het hof zal niet in het nadeel van Jorritsma rekening houden met de producties die door Construction Group bij memorie van antwoord in het geding zijn gebracht, nu Jorritsma daarop nog niet heeft kunnen reageren. Indien deze producties voor de beslissing van belang kunnen zijn, zal het hof Jorritsma in de gelegenheid stellen zich alsnog over die producties uit te laten.

[naam bedrijf] heeft op 4 november 2010 een offerte uitgebracht.

Nadat Jorritsma de aanbestedingsprocedure had gewonnen, heeft op 18 mei 2011 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarbij Jorritsma de door [naam bedrijf] in het kader van de offerte van 4 november 2010 aan haar verzonden tekening van commentaar voorzien heeft teruggegeven met het verzoek om een nieuwe offerte te maken.

Op 23 mei 2011 heeft [naam bedrijf] een herziene offerte aan Jorritsma uitgebracht.

Jorritsma en [naam bedrijf] hebben op 17 juni 2011 en 1 juli 2011 met elkaar gesproken. Op eerstgenoemde datum hebben zij overeenstemming bereikt over het werk en op laatstgenoemde datum over de prijs.

Partijen verschillen van mening over de vraag wat de inhoud van hun mondelinge overeenkomst is. Construction Group stelt zich op het standpunt dat de inhoud van de overeenkomst juist is weergegeven in de opdrachtbevestiging die [naam bedrijf] op 11 juli 2011 aan Jorritsma heeft gezonden. Deze opdrachtbevestiging wijkt op een aantal onderdelen – waaronder de algemene voorwaarden, de beglazing en de panelen – af van de offerteaanvraag van Jorritsma en het bestek. Jorritsma, die na ontvangst van die opdrachtbevestiging bij e-mail van 12 juli 2011 aan [naam bedrijf] heeft geschreven:‘Wij hebben van u een opdrachtbevestiging ontvangen van de Splitting en Raai te Drachten. Zoals bij

u bekend maken wij de opdracht en sturen u deze in 2-voud toe. De door u gemaakte opdrachtbevestiging nemen we verder niet in behandeling. De opdracht bestaat uit het leveren ven

monteren van de aluminium kozijnen en Jazo puien volgens bestek en tekeningen aangevuld met

hetgeen wij besproken hebben.’ betoogt dat haar opdrachtbevestiging d.d. 29 augustus 2011 de afspraken correct weergeeft. 3.8 Jorritsma en [naam bedrijf] zijn tijdens de uitvoering van het werk door [naam bedrijf] blijven discussiëren over de inhoud van de overeenkomst. Daarbij verlangde Jorritsma dat [naam bedrijf] de beglazing en panelen conform het bestek leverde en monteerde, terwijl [naam bedrijf] zich op het standpunt stelde dat zij aan de overeenkomst voldeed door overeenkomstig haar eigen opdrachtbevestiging te leveren. Jorritsma en [naam bedrijf] hebben vervolgens in e-mailberichten gesproken over de door Jorritsma gewenste vervanging van het glas en over de vraag wie deze kosten voorlopig - te weten totdat duidelijkheid zou komen omtrent de vraag bij wie de verantwoordelijkheid voor die vervanging ligt - zou dragen. Bij e-mailbericht van 12 april 2012 heeft Jorritsma [naam bedrijf] in de gelegenheid gesteld om vóór vrijdag 13 april 12.00 uur - na verdere e-mailwisselingen verlengd tot 17.00 uur - inzichtelijk te maken welk glas vervangen zal worden en de daarbij behorende leverdata en om het glas te bestellen en bewijsstukken daarvan aan te leveren. Jorritsma heeft daarbij aangegeven dat zij bereid is om voor het vervangen van het glas een bedrag van € 10.000,00 bij te dragen. [naam bedrijf] heeft hier vóór 13 april 2012 om 17.00 uur niet op gereageerd. Bij aangetekende brief van 16 april 2012 en bij e-mailbericht van 17 april 2012 heeft Jorritsma aan [naam bedrijf] medegedeeld dat zij het werk door een ander bedrijf laat uitvoeren. Het werk is vervolgens door een derde afgemaakt.

Op 8 januari 2013 is [naam bedrijf] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.H. van der Meulen tot curator. Construction Group heeft bij akte van cessie van 18 april 2013 van mr. Van der Meulen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam bedrijf] , gekocht:

‘alle vorderingen die de besloten vennootschap [naam bedrijf] heeft of mocht

hebben uit welke hoofde dan ook op derden per datum faillissement.’ Bij brief van 18 april 2013 van mr. Van der Meulen en bij brief van 3 juni 2013 van Construction Group is aan Jorritsma mededeling gedaan van de hiervoor bedoelde

cessie.

Construction Group, die op grond van een cessie rechtsopvolgster onder bijzondere titel van [naam bedrijf] is, heeft in eerste aanleg - na vermindering van eis - gevorderd dat

de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Jorritsma veroordeelt tot betaling aan Construction Group, tegen behoorlijk bewijs

van kwijting, van een bedrag van € 122.245,00,

a. te vermeerderen met de daarover verschuldigde contractuele rente, dan wel (subsidiair) de wettelijke handelsrente, dan wel (meer subsidiair) de wettelijke rente, vanaf 14 april 2012, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,

b. alsmede te vermeerderen met de contractuele kosten ter verkrijging van voldoening

buiten rechte, zijnde € 5.587,35, althans de redelijke kosten ter verkrijging van

voldoening buiten rechte, zijnde € 2.842,00, althans een door de rechtbank in goede

justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans wettelijke

rente, vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;

2. Jorritsma in alle gevallen veroordeelt - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - tot

betaling aan [naam bedrijf] van de proceskosten, waaronder het griffierecht en het

advocatensalaris, binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en

- voor zover voldoening niet binnen deze termijn zal hebben plaatsgevonden, derhalve

voorwaardelijk - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf het

verstrijken van deze termijn van 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag van de

algehele voldoening van de proceskosten.

Construction Group heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat Jorritsma de overeenkomst van onderaanneming onrechtmatig heeft beëindigd. Zij maakt aanspraak op vergoeding van de aanneemsom, vermeerderd met het bedrag aan goedgekeurd meerwerk en verminderd met het bedrag aan goedgekeurd minderwerk, verminderd met de reeds door Jorritsma gedane betalingen en verminderd met de kosten die [naam bedrijf] zich heeft kunnen besparen doordat zij het werk niet heeft afgemaakt.

Jorritsma heeft zich op het standpunt gesteld dat [naam bedrijf] tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.Omdat [naam bedrijf] ondanks herhaalde sommaties weigerde te bevestigen dat en wanneer zij de overeenkomst alsnog zou nakomen, heeft Jorritsma de overeenkomst bij brief van 16 april 2012 ontbonden dan wel opgezegd. [naam bedrijf] /Construction Group heeft daarom geen recht op vergoeding. Zij dient juist de schade van € 233.045,09 te vergoeden die Jorritsma heeft geleden als gevolg van de tekortkoming doordat zij genoodzaakt was om het werk door een derde te laten afmaken. Jorritsma heeft verder aangevoerd dat zij als gevolg van het faillissement van [naam bedrijf] bovendien een schade van € 552.176,72 heeft geleden op het project Alfa College te Groningen, doordat [naam bedrijf] dat werk niet kon afmaken en Jorritsma ook daar derden heeft moeten inschakelen. Jorritsma heeft een beroep op verrekening gedaan. Voorts heeft zij voorwaardelijk, namelijk voor het geval haar beroep op verrekening wordt gepasseerd, gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Jorritsma een vordering heeft op [naam bedrijf] , althans de boedel ten bedrage van € 785.221,81, althans enig ander bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen en dat zij gerechtigd is en er belang bij heeft om zich te beroepen op verrekening, met elke vordering die Construction Group pretendeert te hebben op Jorritsma, één en ander met veroordeling van Construction Group in de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft de vordering van Construction Group tot betaling van € 122.245,- vermeerderd met contractuele rente toegewezen, met veroordeling van Jorritsma in de kosten van het geding in conventie conform het liquidatietarief. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.De vordering van Jorritsma is afgewezen, met veroordeling van Jorritsma in de kosten van de procedure in reconventie.

Wijziging/aanvulling van eisJorritsma heeft haar eis bij memorie van grieven aangevuld in verband met het feit dat zij aan het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan zodat zij, in het geval het hof het vonnis van de rechtbank zou vernietigen, mogelijk (gedeeltelijk) onverschuldigd heeft betaald.Construction Group heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van Jorritsma zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

Toepasselijkheid Algemene Voorwaarden 6.4 De grieven I tot en met VII zijn (onder meer) gericht tegen het oordeel van de rechtbank in haar vonnissen van 5 december 2012 en 19 maart 2014 dat de algemene voorwaarden VMRG 2003 tussen partijen van toepassing zijn. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Bij brief van 24 juni 2010 heeft Jorritsma in het kader van een aanbestedingsprocedure [naam bedrijf] gevraagd een offerte uit te brengen voor het leveren en monteren van ramen, deuren en kozijnen voor de nieuwbouw en verbouw van het Leerpark Drachten (Liudger). Voor zover van belang luidt die brief als volgt:‘Hierbij verzoeken wij u ons een prijsaanbieding te willen doen betreffende het bovengenoemde werk, conform onderstaande omschrijving en met in achtneming van onze algemene inkoopvoorwaarden, algemene voorwaarden voor het uitvoeren van werken in onderaanneming, specifieke voorwaarden voor uitvoering van werkzaamheden door vakondernemers en alle wettelijke bepalingen.(…)Bestek:Bestek raai: 00, 01, 30 en 34Bestek splitting: 00, 01, 30 en 34.Tekeningen: (…)’Paragraaf 01.01.10 van het bestek houdt in dat de standaardbepalingen van het STABU standaard 2007 van toepassing zijn. Daarin is bepaald dat de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (UAV 1989) van toepassing zijn.

[naam bedrijf] heeft op haar beurt in haar offerte van 23 mei 2011 (evenals in haar eerdere offerte van 4 november 2010) de volgende passage opgenomen: ‘Bij deze offerte wijzen wij de toepasselijkheid van uw algemene voorwaarden af en zijn zowel op deze offerte als ook op de eventueel met u te sluiten overeenkomst de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 (waar wij geen lid van zijn) van toepassing, zoals als bijlage bij deze offerte gevoegd. [naam bedrijf] behoudt het recht om een eventueel geschil voor te leggen aan de bevoegde overheidsrechter.’

Tijdens de besprekingen van 17 juni 2011 en 1 juli 2011 hebben Jorritsma en [naam bedrijf] mondeling overeenstemming bereikt over het werk en de prijs. Over de algemene voorwaarden hebben zij toen niet gesproken.

[naam bedrijf] heeft Jorritsma op 11 juli 2011 een opdrachtbevestiging gestuurd. Met betrekking tot de algemene voorwaarden is daarin het volgende vermeld:‘Bij deze opdrachtbevestiging wijzen wij de toepasselijkheid van uw algemene voorwaarden af en zijn uitsluitend de Algemene Voorwaarden VMRG 2003 (waar wij geen lid van zijn) van toepassing, zoals als bijlage bij deze opdrachtbevestiging gevoegd. [naam bedrijf] behoudt het recht om een eventueel geschil voor te leggen aan de bevoegde overheidsrechter.’

Jorritsma heeft [naam bedrijf] vervolgens bij e-mail van 12 juli 2011 bericht:‘Wij hebben van u een opdrachtbevestiging ontvangen van de Splitting en Raai te Drachten. Zoals bij u bekend maken wij de opdracht en sturen u deze in 2-voud toe. De door u gemaakte opdrachtbevestiging nemen we verder niet in behandeling. De opdracht bestaat uit het leveren ven monteren van de aluminium kozijnen en Jazo puien volgens bestek en tekeningen aangevuld met hetgeen wij besproken hebben.’

Jorritsma heeft vervolgens een opdrachtbevestiging, gedateerd 29 augustus 2011, opgesteld. Daarin is onder meer vermeld:‘Onderaanneming WKA van toepassing(…)Leveren en aanbrengen aluminium kozijnen / vliesgevels, ramen en deuren van NB Leerpark

Liudger de Splitting & Raai overeenkomstig bestek en tekeningen incl. nota's en gemaakte

afspraken.’

Jorritsma stelt zich op het standpunt dat aan de verwijzing door [naam bedrijf] naar haar algemene voorwaarden (hierna: VMRG 2003) geen werking toekomt en dat alleen de algemene voorwaarden van Jorritsma gelden.Jorritsma heeft tijdens de procedure in eerste aanleg in het incident met een beroep op de UAV 1989 betoogd dat de rechtbank onbevoegd is om over het geschil te oordelen omdat de UAV 1989 arbitrage voorschrijven. Het hof stelt vast dat Jorritsma in dit hoger beroep geen vernietiging heeft gevorderd van het vonnis van de rechtbank in het incident van 5 december 2012, waarin de rechtbank zich bevoegd heeft verklaard, en evenmin heeft gevorderd dat het hof zich alsnog onbevoegd verklaart om over de zaak te oordelen.Van haar algemene inkoopvoorwaarden, algemene voorwaarden voor het uitvoeren van werken in onderaanneming en/of specifieke voorwaarden voor uitvoering van werkzaamheden door vakondernemers heeft Jorritsma geen afschriften in het geding gebracht, laat staan dat zij rechtsgevolgen heeft verbonden aan de inhoud van die voorwaarden. De vraag rijst dan ook welk belang Jorritsma nog heeft bij haar grieven voor zover die – blijkens de toelichting daarop – betogen dat haar eigen voorwaarden van toepassing zijn.

Wat daarvan ook zij, het hof overweegt als volgt. Artikel 6:225 lid 3 BW houdt in dat in het geval aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toekomt wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Hetzelfde geldt indien in een uitnodiging tot het doen van een aanbod voldoende duidelijk naar algemene voorwaarden is verwezen. Het ligt dan op de weg van degene die op die uitnodiging in wil gaan, maar eigen, afwijkende algemene voorwaarden wil bedingen, om dit duidelijk kenbaar te maken. (Vgl. MvA II, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1438 en HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3632, Hardstaal/Bovry). Jorritsma stelt dat van een uitdrukkelijk van de hand wijzen van haar voorwaarden door [naam bedrijf] geen sprake is en verwijst in dit verband naar een uitspraak van het hof Den Bosch van 18 maart 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:748). Het hof verwerpt dat standpunt. In de door het hof Den Bosch behandelde zaak was slechts sprake van een impliciete afwijzing van de voorwaarden van de ander doordat enkel was vermeld:‘Door acceptatie van deze inkoopopdracht verklaart u alleen de (…) voorwaarden van toepassing te zijn’ zonder dat de voorwaarden waarop de andere partij zich eerder had beroepen expliciet van de hand werden gewezen. [naam bedrijf] heeft in haar offerte van 23 mei 2011 de toepasselijkheid van de voorwaarden van Jorritsma wel uitdrukkelijk van de hand gewezen onder verwijzing naar haar eigen algemene voorwaarden, zodat aldus geen overeenstemming werd bereikt over de toepasselijkheid van de voorwaarden van Jorritsma.

Omdat de offerte van [naam bedrijf] afweek van de uitnodiging van Jorritsma, geldt die offerte als een nieuw aanbod (artikel 6:225 lid 1 BW). Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Jorritsma dat aanbod tot het overeenkomen van de VMRG 2003 heeft aanvaard. Partijen zijn het erover eens dat van een expliciete aanvaarding door Jorritsma geen sprake is geweest. Genoemde vraag dient daarom te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer; mocht [naam bedrijf] erop vertrouwen dat Jorritsma met haar, van de offerteaanvraag en het bestek afwijkende, voorwaarden instemde. Het hof overweegt in dat verband het volgende. Jorritsma schakelde [naam bedrijf] in als onderaannemer voor een werk dat haar in het kader van een aanbesteding door de opdrachtgever was gegund. Jorritsma heeft benadrukt dat het in de branche gebruikelijk is dat een hoofdaannemer aan haar onderaannemers dezelfde voorwaarden oplegt als tussen haar en haar opdrachtgever gelden, omdat zij immers aan haar verplichtingen jegens de opdrachtgever moet kunnen voldoen. Construction Group heeft niet betwist dat er sprake is van een dergelijk gebruik in de branche, maar heeft gesteld dat er in dit geval iets anders is overeengekomen tussen Jorritsma en [naam bedrijf] dan tussen Jorritsma en haar opdrachtgever. Het hof is van oordeel dat nu niet in geschil is dat het in de branche gebruikelijk is dat een hoofdaannemer de verplichtingen die zij jegens haar opdrachtgever heeft, ook oplegt aan haar onderaannemers, terwijl het voor [naam bedrijf] kenbaar moet zijn geweest dat Jorritsma bij de naleving van dat gebruik belang had, omdat zij in het kader van de aanbesteding immers aan zeer specifiek in het bestek omschreven eisen diende te voldoen, een eventuele afwijking van dat gebruik uitdrukkelijk tussen partijen moet worden overeengekomen. Jorritsma heeft in haar offerteaanvraag nadrukkelijk verwezen naar haar voorwaarden en de relevante bepalingen van het STABU-bestek. heeft de voorwaarden van Jorritsma in haar offertes van de hand gewezen en verwezen naar de VMRG 2003. Vast staat dat er tijdens de bespreking van de offerte van [naam bedrijf] op 17 juni 2011 en 1 juli 2011 niet over de algemene voorwaarden is gesproken. Jorritsma heeft [naam bedrijf] onmiddellijk na ontvangst van de door [naam bedrijf] opgestelde opdrachtbevestiging van 11 juli 2011, die – onder meer op het punt van de algemene voorwaarden – afweek van het bestek, bij e-mail van 12 juli 2011 laten weten dat zij deze opdrachtbevestiging terzijde legde en dat zij zelf een opdrachtbevestiging zou opstellen. Daarbij gaf ze uitdrukkelijk aan dat het ging om een opdracht ‘volgens bestek en tekeningen’. In haar opdrachtbevestiging, gedateerd 29 augustus 2011, heeft Jorritsma opnieuw uitdrukkelijk verwezen naar het bestek en de algemene voorwaarden voor het uitvoeren van werken in onder aanneming. Naar het oordeel van het hof mocht [naam bedrijf] er in de gegeven omstandigheden dan ook niet op vertrouwen dat Jorritsma met haar van het bestek afwijkende voorwaarden instemde. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat noch de voorwaarden van Jorritsma, noch die van [naam bedrijf] van toepassing zijn geworden op de overeenkomst van partijen.

De grieven I tot en met VII slagen voor zover ze gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat de VMRG 2003 van toepassing zijn.

Inhoud van de overeenkomst ten aanzien van de wijze van uitvoering van het werk

De grieven III tot en met VII en grief VIII zijn (voorts) gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de opdrachtbevestiging van [naam bedrijf] van 11 juli 2011 een juiste weergave is van hetgeen partijen op 1 juli 2011 mondeling zijn overeengekomen ten aanzien van de uitvoering van het werk. Jorritsma heeft dat gemotiveerd betwist en heeft betoogd dat haar opdrachtbevestiging van 29 augustus 2011 een juiste weergave is van de mondeling door partijen gemaakte afspraken.

Het hof overweegt als volgt.Vast staat dat Jorritsma de overeenkomst bij brief van 16 april 2012 heeft beëindigd.

Construction Group maakt in verband daarmee aanspraak op vergoeding van de aanneemsom, vermeerderd met het bedrag aan goedgekeurd meerwerk en verminderd met het bedrag aan goedgekeurd minderwerk, verminderd met de reeds door Jorritsma gedane betalingen en verminderd met de kosten die [naam bedrijf] zich heeft kunnen besparen doordat zij het werk niet heeft afgemaakt.Jorritsma stelt primair dat Construction Group geen recht heeft op deze vergoeding omdat [naam bedrijf] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, zodat Jorritsma het recht had de overeenkomst te ontbinden.

Het primaire verweer van Jorritsma is een bevrijdend verweer, waarvan de bewijslast op haar rust. Jorritsma heeft aan dit verweer de stelling ten grondslag gelegd dat haar opdrachtbevestiging van 29 augustus 2011 – die inhield dat het werk conform bestek diende te worden uitgevoerd – een juiste weergave is van de overeenkomst die partijen mondeling hebben gesloten.Partijen hebben de bestekbepalingen 30 en 34 niet in het geding gebracht en het hof zal Jorritsma in de gelegenheid stellen dat alsnog bij akte te doen. Tussen partijen is echter niet in geschil dat het glas dat [naam bedrijf] heeft geleverd en geplaatst (blank glas) afwijkt van het in het bestek en in de opdrachtbevestiging van Jorritsma omschreven glas (zonwerend glas) en dat ook de panelen qua materiaal en afmeting afwijken van hetgeen in het bestek en genoemde opdrachtbevestiging staat omschreven. De door [naam bedrijf] geleverde beglazing en panelen zijn echter conform haar eigen opdrachtbevestiging van 11 juli 2011.

De rechtbank heeft haar oordeel dat opdrachtbevestiging van [naam bedrijf] van11 juli 2011 de afspraken weergeeft die Jorritsma en [naam bedrijf] mondeling hebben gemaakt, hoofdzakelijk gebaseerd op de omstandigheid dat Jorritsma niet direct uitvoerig en inhoudelijk heeft gereageerd op die opdrachtbevestiging. Om die reden mocht [naam bedrijf] erop vertrouwen dat Jorritsma daarmee instemde aldus de rechtbank. Het hof onderschrijft dat oordeel niet. Het hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat het voor de beantwoording van de vraag wat partijen mondeling zijn overeengekomen steeds aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). In dat kader acht het hof het volgende van belang.

Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld blijkt dat de onderhandelingsfase als volgt is verlopen. In de offerteaanvraag van 24 juni 2010 heeft Jorritsma [naam bedrijf] verzocht een aanbieding te doen voor het leveren en monteren van ramen, deuren en kozijnen volgens Bestek Raai: 00, 01, 30 en 34, Bestek Splitting: 00, 01, 30 en 34 en de in de offerteaanvraag nader aangeduide tekeningen.Op 4 november 2010 heeft [naam bedrijf] een eerste offerte uitgebracht. Nadat het werk Jorritsma in het kader van een aanbestedingsprocedure was gegund, heeft Jorritsma op18 mei 2011 de door [naam bedrijf] bij offerte van 4 november 2010 verzonden tekeningen retour gezonden, met daarop het nodige commentaar en het verzoek een nieuwe offerte te maken. Jorritsma heeft [naam bedrijf] daarbij een overzicht gestuurd van de verschillen die zij had geconstateerd tussen de aanbieding van [naam bedrijf] en het bestek (productie 3 bij cva in conventie, tevens cve in voorwaardelijke reconventie).Naar aanleiding van de nieuwe offerte van [naam bedrijf] van 23 mei 2011 heeft op17 juni 2011 een gesprek plaatsgevonden tussen Jorritsma en [naam bedrijf] , waarbij – naar Jorritsma heeft gesteld en Construction Group niet, althans niet gemotiveerd heeft betwist – de herziene offerte van 23 mei 2011 is gespiegeld aan de uitgangspunten van het op18 mei 2011 door Jorritsma aan [naam bedrijf] verzonden verzoek. Jorritsma en [naam bedrijf] hebben toen nog geen overeenstemming bereikt over de prijs maar wel (mondeling) over de verdere inhoud van de overeenkomst. Op 1 juli 2011 vond er nogmaals een overleg plaats. Toen is ook overeenstemming bereikt over de prijs.

Nadat [naam bedrijf] Jorritsma op 11 juli 2011 een opdrachtbevestiging zond, heeft Jorritsma per kerende post, bij e-mail van 12 juli 2011, te kennen gegeven dat zij de opdrachtbevestiging van [naam bedrijf] niet accepteerde maar terzijde legde en dat zij zelf een opdrachtbevestiging zou maken. Jorritsma heeft daarbij opnieuw benadrukt dat de opdracht ‘bestaat uit het leveren van monteren van de aluminium kozijnen en Jazo puien volgens bestek en tekening aangevuld met hetgeen wij besproken hebben.’

In de opdrachtbevestiging die Jorritsma vervolgens heeft opgesteld, wordt opnieuw verwezen naar het bestek. De omstandigheid dat Jorritsma niet onmiddellijk een opdrachtbevestiging aan [naam bedrijf] toezond, maakt dat niet anders. Jorritsma heeft onweersproken gesteld dat het vlak voor de bouwvakvakantie was en dat het opstellen van een opdrachtbevestiging nauwkeurig dient te geschieden en derhalve tijd vergt.6.20 Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft Jorritsma aangegeven – en Construction Group niet weersproken – dat het in de branche gebruikelijk is dat een hoofdaannemer van haar onderaannemers verlangt dat laatstgenoemden dat deel van het werk dat zij moeten uitvoeren, uitvoeren op een wijze die de opdrachtgever van de hoofdaannemer verlangt en dat de hoofdaannemer de verplichtingen die zij voor het geheel is aangegaan in delen oplegt aan haar onderaannemers. Jorritsma heeft erkend dat het civielrechtelijk mogelijk is dat de hoofdaannemer met de onderaannemer iets anders overeenkomt dan met haar opdrachtgever, maar heeft benadrukt dat dat niet voor de hand ligt, nu de hoofdaannemer dient te voldoen aan de resultaatsverplichting die zij met haar opdrachtgever is overeengekomen.

Het hof overweegt dat dit temeer geldt nu het hier gaat om een aanbesteding. In het kader van een dergelijke procedure worden zeer gedetailleerde eisen aan het uit te voeren werk gesteld. Het bestek is daarbij leidend. Wanneer een onderaannemer afwijkt van het bestek, plaatst hij de aannemer daarmee voor grote problemen. Het ligt daarom geenszins in de rede dat Jorritsma heeft ingestemd met een wijze van uitvoering van het werk die afwijkt van het bestek. De omstandigheid dat Jorritsma [naam bedrijf] op 18 mei 2011 heeft gewezen op de verschillen tussen haar eerste aanbieding en het bestek, duidt ook op het belang dat Jorritsma aan de naleving van het bestek hechtte. In de gegeven omstandigheden mocht [naam bedrijf] aan het enkele feit dat Jorritsma niet onmiddellijk uitvoeriger inhoudelijk bezwaar maakte tegen haar weergave van de gemaakte afspraken die afweek van het bestek, niet het vertrouwen ontlenen dat Jorritsma daarmee instemde.Om aan te kunnen nemen dat partijenafwijkingen van het bestek zijn overeengekomen, moet komen vast te staan dat hierover afspraken zijn gemaakt.

Construction Group heeft in dit verband nog aangevoerd dat de instemming van Jorritsma met het door haar geleverde glas ook blijkt uit de omstandigheid dat Jorritsma op8 november 2011 uitvoeringstekeningen (productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft goedgekeurd en een glasmonster zonder protest heeft behouden. Jorritsma heeft ook die stellingen gemotiveerd betwist. Zij heeft betoogd dat het glasmonster pas werd aangeleverd toen het verkeerde glas al geleverd was. Verder heeft ze erop gewezen dat zij op de voorbladen van de tekeningen die zij op 9 september 2011 en 11 oktober 2011 aan [naam bedrijf] heeft geretourneerd (productie 46 en 48 bij cva), heeft opgemerkt dat het glas aan het bestek diende te voldoen, maar dat [naam bedrijf] die opmerkingen heeft genegeerd. De tekeningen waaraan de rechtbank refereert (productie 12 bij inleidende dagvaarding), hebben betrekking op het hang- en sluitwerk, aldus Jorritsma. De inhoud van de overeenkomst staat dan ook nog niet tussen partijen vast.

Zoals hiervoor in r.o. 6.17 is overwogen, rust op Jorritsma de bewijslast van haar stelling dat partijen uitvoering van het werk volgens bestek en als omschreven in haar opdrachtbevestiging van 29 augustus 2011 zijn overeengekomen. Het hof ziet in het gebruik in de branche, in het feit dat het een aanbesteed werk betrof en in de wijze waarop het onderhandelingsproces is verlopen, evenwel aanleiding uit te gaan van het vermoeden dat partijen zijn overeengekomen dat [naam bedrijf] het werk overeenkomstig het bestek en de opdrachtbevestiging van Jorritsma diende uit te voeren. Het hof zal [naam bedrijf] toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dit vermoeden.

Ingeval niet komt vast te staan dat de overeenkomst de inhoud had die Jorritsma stelt, zodat zij niet het recht had de overeenkomst te ontbinden, komt het subsidiaire verweer van Jorritsma, namelijk dat zij de overeenkomst heeft opgezegd, aan de orde. Dienaangaande overweegt het hof om proceseconomische redenen reeds nu het volgende.

Partijen zijn het erover eens dat Construction Group in dat geval recht heeft op een afrekening op de door haar gestelde wijze, die strookt met het in artikel 7:764 BW bepaalde, zij het dat Jorritsma de omvang van het door Construction Group gevorderde bedrag betwist omdat zij van oordeel is dat Construction Group onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe zij tot het bedrag van de bespaarde kosten is gekomen.Het hof overweegt dat Jorritsma de stelplicht en bewijslast draagt ten aanzien van de door [naam bedrijf] bespaarde kosten, maar dat het aan Construction Group is om Jorritsma daarvoor handvatten aan te reiken, bijvoorbeeld door inzicht gegeven in de begroting die [naam bedrijf] destijds heeft gemaakt, zodat aan de hand daarvan kan worden vastgesteld welke kosten zijn bespaard doordat een aantal van de begrote werkzaamheden niet meer door [naam bedrijf] behoefden te worden uitgevoerd. Construction Group heeft bij memorie van antwoord een nadere toelichting op de post bespaarde kosten gegeven, waarop Jorritsma nog niet heeft kunnen reageren. Zij zal dat in een later van dit stadium van deze procedure alsnog kunnen doen.

Jorritsma heeft in het kader van haar subsidiaire verweer een beroep op verrekening gedaan. Voor zover zij zich beroept op verrekening met de schade die zij stelt te hebben geleden doordat zij voor het onderhavige werk een derde heeft ingeschakeld, faalt dat beroep, omdat die kosten in geval van opzegging van de overeenkomst voor rekening van Jorritsma moeten blijven. Anders ligt dat voor zover Jorritsma zich beroept op verrekening met de schade van € 552.176,72 die zij stelt te hebben geleden doordat zij als gevolg van het faillissement van [naam bedrijf] voor de uitvoering een ander werk, namelijk het Alfa College, derden heeft moeten inschakelen.De omstandigheid dat de curator geen partij (meer) is in dit geding, staat niet in de weg aan de beoordeling van het beroep dat Jorritsma op verrekening doet. De uitspraak die het hof daarover doet, bindt alleen de partijen in deze procedure en de curator en de boedel niet.Een verklaring voor recht die ook de curator en de boedel zou binden, kan in het kader van deze procedure niet worden gegeven.Construction Group heeft niet betwist dat [naam bedrijf] het werk aan het Alfa College als gevolg van het faillissement niet heeft afgemaakt en dat Jorritsma daarvoor derden heeft moeten inschakelen, zodat aannemelijk is dat Jorritsma schade heeft geleden.

Jorritsma heeft bij memorie van grieven niet alleen een gespecificeerd overzicht van haar schade gegeven “Kostenoverzicht [naam bedrijf] d.d. 30-6-2014” (onderdeel 10 van productie 1), maar heeft dat overzicht ook onderbouwd met een groot aantal facturen van de door haar ingeschakelde derden (productie 1, onderdeel 11 e.v.).

Construction Group heeft in de memorie van antwoord (sub 78 en 79) betoogd dat Jorritsma haar schade aldus onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Het hof verwerpt dat betoog. Het overzicht dat Jorritsma in het geding heeft gebracht is gespecificeerd en van onderliggende bewijsstukken voorzien. Nu Construction Group daartegen geen enkel inhoudelijk verweer heeft gevoerd, neemt het hof als vaststaand aan dat Jorritsma ter zake van het Alfa College een schade van € 552.176,72 heeft geleden. Dit bedrag overstijgt de vordering van Construction Group. Zoals Jorritsma heeft betoogd mag zij jegens Construction Group alle verweren inroepen die zij voor de cessie tegen (de curator van) [naam bedrijf] had, omdat zij door de cessie niet in een slechtere positie mag komen te verkeren dan waarin zij had verkeerd als de cessie niet had plaatsgehad.

Beroep op verrekening

Construction Group heeft evenwel aangevoerd dat Jorritsma’s beroep op verrekening afstuit op de afspraken die volgens Construction Group door [naam bedrijf] en Jorritsma zijn gemaakt en neergelegd in de opdrachtbevestiging van [naam bedrijf] van 11 juli 2011, meer in het bijzonder op volgende bepaling:“Verrekening hoe ook genaamd en op grond van welke rechtsverhouding ook is u met betrekking tot deze opdracht niet toegestaan.”

De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd. Daartegen zijn de grieven IX en X gericht. Jorritsma heeft gemotiveerd betwist dat de opdrachtbevestiging van [naam bedrijf] de tussen partijen gemaakte afspraken correct weergeeft. Gelet daarop staat naar het oordeel van het hof nog geenszins vast dat partijen verrekening hebben uitgesloten. 6.29 Het hof zal Construction Group daarom opdragen te bewijzen dat [naam bedrijf] en Jorritsma zijn overeengekomen dat verrekening hoe ook genaamd en op grond van welke rechtsvordering ook Jorritsma met betrekking tot de onderhavige opdracht niet is toegestaan, nu op haar de bewijslast van deze uitsluiting rust.

In het geval Construction Group dat bewijs bijbrengt en tevens slaagt in het ontzenuwen van het vermoeden dat partijen zijn overeengekomen dat [naam bedrijf] het werk conform bestek diende uit te voeren, heeft Construction Group in beginsel recht op betaling. De hoogte van haar vordering dient dan nog wel te worden beoordeeld (vergelijk r.o. 6.25 hiervoor). Jorritsma zal in dat kader nog dienen te reageren op de nadere toelichting die Construction Group bij memorie van antwoord op haar vordering heeft gegeven.

In afwachting van de te nemen akte en de bewijslevering houdt het hof de verdere bespreking van de grieven aan.

De beslissingHet gerechtshof:

draagt Jorritsma op bij akte de bestekbepalingen 30 en 34 in het geding te brengen en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 29 maart 2016;

laat Construction Group toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat [naam bedrijf] en Jorritsma zijn overeengekomen dat [naam bedrijf] de werkzaamheden conform het bestek en de opdrachtbevestiging van Jorritsma van 29 augustus 2011 diende uit te voeren;

draagt Construction Group op te bewijzen dat [naam bedrijf] op of omstreeks 17 juni 2011 met Jorritsma is overeengekomen dat verrekening hoe dan ook genaamd en op grond van welke rechtsverhouding ook met betrekking tot de onderhavige opdracht niet is toegestaan;

bepaalt dat, indien Construction Group dat (tegen)bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M.A. Wind, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat Construction Group het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de rol van 29 maart 2016, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat Construction Group overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

verstaat dat het hof de procesdossiers ten behoeve van het getuigenverhoor onder zich houdt en dat partijen, wanneer opnieuw arrest wordt gevraagd, in de gelegenheid zullen worden gesteld aanvullend te fourneren;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. J.H. Kuiper en mr. L. Janse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

1 maart 2016.